Sprendimo motyvai
Rezoliucinė dalis
Šalys
Byloje T‑342/99
Airtours plc, atstovaujama QC J. Swift ir baristerio R. Anderson, solisitorių M. Nicholson, J. Holland ir A. Gomes da Silva, nurodžiusi adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,
ieškovė,
prieš
Europos Bendrijų Komisiją, atstovaujamą R. Lyal, nurodžiusią adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,
atsakovę,
dėl prašymo panaikinti 1999 m. rugsėjo 22 d. Komisijos sprendimą C (1999) 3022, galutinis, kuriuo koncentracija pripažįstama nesuderinama su bendrąja rinka ir EEE sutartimi (byla IV/M.1524 – Airtours/First Choice), paskelbtą numeriu 2000/276/CE (OL L 93, 2000, p. 1),
PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (penktoji išplėstinė kolegija),
kurį sudaro pirmininkė P. Lindh, teisėjai R. García‑Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras, N. J. Forwood,
posėdžio sekretorius J. Palacio González, administratorius,
atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2001 m. spalio 11 d. posėdžiui,
priima šį
Sprendimą
11999 m. balandžio 29 d. Jungtinės Karalystės įmonė Airtours plc, daugiausia veikianti turizmo kelionių organizavimo srityje ir parduodanti kelionių paketus, paskelbė apie ketinimą įsigyti visą vieno iš konkurentų Jungtinės Karalystės turizmo kelionių organizatoriaus First Choice plc kapitalą.
2Tą pačią dieną Airtours apie šį koncentracijos projektą pranešė Komisijai pagal 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos reglamento (EEB) Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (toliau – Reglamentas Nr. 4064/89) (OL L 395, p. 1, klaidų ištaisymai OL L 257, 1990, p. 13) su paskutiniais pakeitimais, padarytais 1997 m. birželio 30 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 1310/97 (OL L 180, p. 1), 4 straipsnį.
31999 m. birželio 3 d. Sprendimu Komisija nutarė, kad koncentracija kelia rimtų abejonių dėl suderinamumo su bendrąja rinka, ir nusprendė pradėti procedūrą pagal Reglamento Nr. 4064/89 6 straipsnio 1 dalies c punktą.
41999 m. liepos 9 d. pagal Reglamento Nr. 4064/89 18 straipsnį Komisija perdavė ieškovei pranešimą apie kaltinimus, kuriame nurodė, dėl kokių priežasčių iš pradžių manė, kad numatoma koncentracija sukurs kolektyvinę dominuojančią padėtį Jungtinės Karalystės artimų kelionių į užsienį paketų rinkoje. 1999 m. liepos 25 d. ieškovė atsakė į šį pranešimą apie kaltinimus.
51999 m. liepos 28 ir 29 d. pagal 1998 m. kovo 1 d. Komisijos Reglamento (EB) Nr. 447/98 dėl Tarybos reglamente (EEB) Nr. 4064/89 dėl įmonių koncentracijos kontrolės numatytų pranešimų, terminų ir klausymų (OL L 61, p. 1) 14, 15 ir 16 straipsnius įvyko bylos klausymas, dalyvaujant Komisijos tyrėjui.
61999 m. rugsėjo 7 d. ieškovė nurodė keletą įsipareigojimų pagal Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 dalį, kad būtų ištaisyti nurodyti konkurencijos trūkumai.
71999 m. rugsėjo 9 d. susirinkęs Koncentracijų patariamasis komitetas pateikė savo nuomonę dėl koncentracijos ir ieškovės pasiūlytų įsipareigojimų.
81999 m. rugsėjo 15 d. įvyko ieškovės ir Komisijos atstovų posėdis, po kurio ieškovė pateikė peržiūrėtų įsipareigojimų pasiūlymą.
91999 m. rugsėjo 22 d. Sprendimu (byla IV/M.1524 Airtours/First Choice) (Sprendimas C (1999) 3022, galutinis, Nr. 2000/276/EB (OL L 93, 2000, p. 1, toliau – sprendimas) Komisija pagal Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 3 dalį paskelbė koncentraciją nesuderinama su bendrąja rinka ir Europos ekonominės erdvės veikimu, nes ji sukurtų kolektyvinę dominuojančią padėtį Jungtinės Karalystės artimų kelionių į užsienį paketų rinkoje ir taip itin apribotų konkurenciją bendrojoje rinkoje. Savo sprendime Komisija pažymėjo, jog 1999 m. rugsėjo 7 d. Airtours įsipareigojimai nebuvo pakankami, kad sutrukdytų sukurti kolektyvinę dominuojančią padėtį, ir jog 1999 m. rugsėjo 15 d. pateikti įsipareigojimai buvo prisiimti per vėlai, kad į juos būtų galima atsižvelgti tuo bylos etapu.
101999 m. gruodžio 2 d. ieškovė pateikė šį ieškinį.
11Teisėjo pranešėjo pranešimo pagrindu Pirmosios instancijos teismas nusprendė pradėti žodinį procesą ir kaip proceso organizavimo priemonę nurodė ieškovei ir Komisijai pateikti daug dokumentų bei raštu atsakyti į keletą klausimų.
12Komisija 2001 m. liepos 27 d. ir 2001 m. rugpjūčio 3 d. raštais ir ieškovė 2001 m. rugpjūčio 31 d. raštu sutiko su Pirmosios instancijos teismo nustatytomis proceso organizavimo priemonėmis.
13Šalių pastabos ir atsakymai į Pirmosios instancijos teismo pateiktus klausimus buvo išklausyti 2001 m. spalio 11 d. posėdyje.
14Ieškovė Pirmosios instancijos teismo prašo:
15Komisija Pirmosios instancijos teismo prašo:
16Ieškovė savo ieškinį grindžia keturiais pagrindais. Pirmuoju ieškinio pagrindu nurodomos akivaizdžios vertinimo klaidos, apibrėžiant atitinkamą produktų rinką, ir EB sutarties 253 straipsnio pažeidimas. Antruoju – Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio ir teisinio saugumo principo pažeidimas dėl to, kad Komisija šioje byloje taikė naują ir klaidingą kolektyvinės dominuojančios padėties apibrėžimą, ir EB sutarties 253 straipsnio pažeidimas. Trečiuoju ieškinio pagrindu nurodomas Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio pažeidimas dėl to, kad Komisija konstatavo, jog koncentracija, apie kurią pranešta, sukurs kolektyvinę dominuojančią padėtį ir pažeis EB sutarties 253 straipsnį. Ketvirtasis ieškinio pagrindas paremtas tuo, kad Komisija, atsisakydama patvirtinti ieškovės prisiimtus įsipareigojimus, pažeidė Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 dalį ir proporcingumo principą.
Dėl pirmojo ieškinio pagrindo, susijusio su klaidingu atitinkamos produktų rinkos apibrėžimu ir EB sutarties 253 straipsnio pažeidimu
17Vienintelis apibrėžimas, kurį ginčija ieškovė, yra Jungtinės Karalystės vartotojams siūlomų kelionių į užsienį paketų rinkos apibrėžimas. Sprendime atskiriamos dvi atskiros rinkos: tolimų kelionių turizmo paslaugų paketų (toliau – tolimų atstumų paketai) ir artimų kelionių turizmo paslaugų paketų (toliau – artimų atstumų paketai). Sprendime nurodoma, kad kelionių organizavimo versle tolimų atstumų kelionėmis laikomos tos, kurių skrydžio iš Jungtinės Karalystės laikas gerokai viršija tris valandas, išskyrus skrydžius į salas Viduržemio jūros rytinėje dalyje arba Kanarų salas, kurie gali trukti apie keturias valandas. Todėl visos kelionės į kurortus Europoje (žemyne arba salose) ir šiaurės Afrikoje laikytinos artimų atstumų kelionėmis, priešingai nei į Karibus, Ameriką arba pietryčių Aziją, į kurias skrendama daug ilgiau (paprastai du ir daugiau kartų ilgiau) (sprendimo 10–13 konstatuojamosios dalys).
18Sprendimo 16–28 konstatuojamosiose dalyse nurodoma, dėl kokių motyvų Komisija manė, kad konkurencijos požiūriu tolimų atstumų kelionių ir artimų atstumų kelionių skirtumai yra svarbesni nei panašumai, ir taip pagrindė skirtingų rinkų egzistavimą, įvertindama koncentraciją, apie kurią pranešta. Šie motyvai yra tokie:
a) pirma, oro bendrovių (taigi ir vertikaliai integruotų kelionių organizatorių) atžvilgiu ribotas pakeičiamumas tarp artimų atstumų paketų ir tolimų atstumų paketų, atsižvelgiant į mažas galimybes naudoti tuos pačius orlaivius trumpiems ir ilgiems atstumams, didelių ir mažų orlaivių eksploatavimo išlaidas ir sunkumus, su kuriais susiduria užsakomųjų skrydžių įmonės, įskaitant ir koncentracijos dalyves, norėdamos „iš esmės pertvarkyti (savo) orlaivių parką tarp tolimų atstumų ir artimų atstumų“, pavyzdžiui, būtinybė investuoti kapitalą, tam reikalingas laikas ir trumpalaikės orlaivių nuomos sudėtingumas, nes dauguma orlaivių priklauso užsakomųjų skrydžių įmonėms, įskaitant ir koncentracijos dalyves, arba yra nuomojami sąlygiškai ilgam terminui (įprasta 5 metų nuoma), siekiant, kad būtų sumažintos išlaidos, išsaugota kokybė ir užtikrintas pasiūlos tęstinumas (sprendimo 16–18 konstatuojamosios dalys);
b) antra, galutinio vartotojo požiūriu esama daug esminių skirtumų tarp tolimų atstumų paketų ir artimų atstumų paketų:
19Pirmiausia reikėtų priminti, kad taikant Reglamentą Nr. 4064/89, kaip yra šiuo atveju ir siekiant tinkamai įvertinti įmonių koncentracijos, apie kurią pranešta, poveikį konkurencijai, būtina tinkamai apibrėžti atitinkamą rinką (šiuo klausimu žr. 1998 m. kovo 31 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūzija ir kt. prieš Komisiją, vadinamo „Kali & Salz“, C‑68/94 ir C‑30/95, Rink. p. I‑1375, 143 punktą).
20Su koncentracija susijusi atitinkamų produktų rinka turi būti apibrėžta atsižvelgiant į bendrą ekonominį kontekstą, kad būtų galima įvertinti atitinkamos įmonės ar įmonių realią ekonominę galią, ir todėl svarbu iš anksto įvertinti produktus, kurie ne vien dėl savo savybių, bet ir dėl konkurencijos sąlygų bei rinkos paklausos ir pasiūlos struktūros, yra pakankamai (nors ir ne visiškai) pakeičiami šių įmonių siūlomais produktais (šiuo klausimu žr. 1996 m. lapkričio 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Tetra Pak prieš Komisiją, C‑333/94 P, Rink. p. I‑5951, 10 ir 13 punktus bei 1994 m. spalio 6 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Tetra Pak prieš Komisiją, T‑83/91, Rink. p. II‑755, 63 punktą).
21Ieškovė ginčija sprendime pateiktą atitinkamų produktų rinkos apibrėžimą. Komisija turėjo atitinkama rinka laikyti visus kelionių paketus, įskaitant ir tolimų atstumų paketus, o ne apsiriboti artimų atstumų paketais. Ieškovė nurodo, kad Komisija nukrypo nuo savo ankstesnės praktikos kelionių į užsienį paketų apibrėžimo srityje, ir teigia, kad ji neteisingai įvertino paklausos ir pasiūlos pakeičiamumą. Dėl šių argumentavimo trūkumų sprendimas yra akivaizdžiai ydingas ir klaidingas teisės požiūriu.
22Dėl Komisijos teiginio, kad nėra paklausos pakeičiamumo tarp tolimų atstumų paketų ir artimų atstumų paketų, ieškovė teigia, kad Komisijos argumentai, pirma, dėl produktų savybių skirtumų, antra, dėl skirtumo tarp tolimų atstumų paketų ir artimų atstumų paketų vidutinių kainų, yra klaidingi.
23Pirma, ji remiasi produkto savybėmis ir ginčija Komisijos teiginius, kad tolimų atstumų paketai yra egzotiškesni, mažiau tinka šeimoms ir susiję su ilgesniais skrydžiais orlaiviu. Todėl artimos kelionės, pavyzdžiui, į Turkiją ar šiaurės Afriką, yra labiau „egzotiškos“ nei tolimos kelionės, pavyzdžiui, į Floridą arba Dominikos Respubliką, kurios labiau laikytinos „šeimos“ kelionėmis. Tiek artimų, tiek tolimų atstumų paketų atveju kelionė iki apgyvendinimo vietos trunka vienodai ilgai, nes svarbiausia yra, kiek trunka visa kelionė, įskaitant registraciją ir visą vežimą, o ne vien skrydžio trukmė. Be to, ieškovė teigia, kad, atsižvelgiant į gyvenimo stiliaus skirtumus (pvz., su šeima ar be šeimos) ir skirtingus pomėgius (visų pirma apgyvendinimo tipą, maistą, veiklą ir pomėgius), kelionių organizatorių keliautojams siūloma poilsio būdų įvairovė egzistuoja tiek ilgų, tiek trumpų atstumų paketų atžvilgiu.
24Antra, dėl paketų kainų skirtumo ieškovė tvirtina, kad negalima teigti, jog vidutinės tolimų atstumų paketų kainos viršija artimų atstumų paketų kainas, nes šiuo atveju produktai yra labai skirtingi. Ieškovė taip pat nurodo abiejų tipų paketų kainų suartėjimą, nes kai kurie artimų atstumų paketai patenka į tas pačias kainų ribas kaip ir tolimų atstumų paketai.
25Pirmosios instancijos teismas konstatuoja, jog iš bylos medžiagos matyti, kad Komisija artimų atstumų paketus priskyrė kitai rinkai nei tolimų atstumų paketų rinka, atsižvelgdama į vartotojų pomėgius, vidutinę skrydžių trukmę, vidutinį kainų lygį ir ribotą kiekvienai krypčiai naudojamų orlaivių pakeičiamumą. Komisija taip nusprendė neginčydama, kad tolimų atstumų paketai tampa vis populiaresni tarp vartotojų ir kad rinkos tyrimai, kuriais atsakydama į pranešimą apie kaltinimus remiasi ieškovė ( žr. British National Travel Survey, 1998, 4 tomas ir The 1998 Holiday Market ir Mintel, „Holidays: The booking procedure, 1997“ ), atspindi Jungtinės Karalystės vartotojų tendenciją atostogauti tolesnėse šalyse, visų pirma kitoje Atlanto vandenyno pusėje. Ji neginčijo ir fakto, kad, pirma, didelis per pastaruosius 5 metus artimų atstumų paketus pasirinkusių keliautojų skaičius (36%) per šį laikotarpį pasinaudojo ir tolimų atstumų kelionių paketais, o antra, dar daugiau (62%) atostogautojų yra „labai“ arba „pakankamai“ linkę tai padaryti per ateinančius 5 metus, kaip ieškovė nurodė savo atsakymo į pranešimą apie kaltinimus 2.4 lentelėje.
26Taigi reikia nustatyti, ar Komisija padarė aiškią vertinimo klaidą teigdama, kad šie duomenys pateisino siaurą atitinkamų produktų rinkos apibrėžimą, ir jai nepriskirdama, jos nuomone, su artimų atstumų paketais nepakankamai pakeičiamų tolimų atstumų paketų.
27Pirma, dėl vidutinės skrydžio trukmės Komisija, ieškovei neginčijant, pabrėžė esminį skirtumą tarp vidutinės tolimų atstumų skrydžių, kurie paprastai trunka ilgiau nei 8 valandas, ir artimų skrydžių, kurie paprastai yra trumpesni nei 3 valandos, trukmės (skrydžiai iš Jungtinės Karalystės į Viduržemio jūros rytinės dalies salas ar Kanarų salas gali užtrukti iki keturių valandų). Ieškovė tvirtina, kad vartotojams svarbiausia yra ne skrydžio trukmė, o bendra kelionės iš išvykimo miesto iki paskirties viešbučio trukmė. Tačiau ji negali remtis šiuo argumentu, bandydama paneigti neabejotiną skirtumą tarp artimų skrydžių vidutinės trijų valandų trukmės ir tolimų skrydžių aštuonių valandų trukmės, nes bet kurioje kelionėje gali skirtis ir kelionės iš oro uosto į viešbutį trukmė.
28Antra, dėl abiejų tipų paketų kainos svarbos ir jų poveikio vartotojams Komisija teigė, kad vidutinės tolimų atstumų paketų ir artimų atstumų paketų kainos skirtumai pateisina atskirų rinkų apibrėžimą. Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad Komisija pripažįsta, jog tarp abiejų tipų paketų kainų esama tam tikro suartėjimo. Tačiau jų suartėjimas yra nepakankamas, kad abu produktus būtų galima laikyti pakeičiamais ar kad vieno iš jų kaina galėtų turėti įtakos kitų produktų kainai.
29Sprendimo 23 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodo, dėl kokių priežasčių ji mano, kad abiejų tipų paketai nėra pakeičiami kainos atžvilgiu. Jos nuomone, vartotojams siūlomos tolimų atstumų paketų kainos yra kur kas didesnės, kaip nurodyta ieškovės 1999 m. birželio 29 d. atsakymo į Komisijos prašymą pateikti informacijos 1a priede.
30Pirma, Komisija konstatavo, kad vidutinės kataloge nurodytos 1998 m. vasaros tolimų atstumų paketų ir artimų atstumų paketų kainos skyrėsi daugiau kaip 100%. Ji palygino panašius kelionių paketus (keturiolika nakvynių, trys žvaigždutės, maistas neįskaičiuotas) Floridoje ir Ispanijoje ir nustatė, kad antrieji kainavo beveik per pusę pigiau nei pirmieji. Rezultatai būtų panašūs ir lyginant Floridą su Graikija ar Kanarų salomis (apie 30–40% skirtumas apgyvendinimo su maitinimu atveju). Sprendime pateikiamas išsamus kai kurių Airtours brošiūroje siūlomų artimų atstumų paketų ir tolimų atstumų paketų kainų palyginimas, parodantis didelį kainų skirtumą tarp abiejų tipų paketų.
31Ieškovė ginčija vidutinių kainų, kaip vartotojų sprendimo pasirinkti tarp aiškiai skirtingų produktų tyrimo priemonės, naudojimą. Ji teigia, kad apibrėžiant atitinkamų produktų rinką svarbus yra „ribinių klientų“ elgesys ir tai, ar, išaugus artimų atstumų paketų kainai, jie sutiktų juos pakeisti į tolimų atstumų paketus. Komisija pripažįsta, kad vidutinės kainos nebūtinai atspindi ribines kainas, bet mano, kad kai skirtumai tokie svarbūs, kaip yra šiuo atveju, tikimybė, jog egzistuoja pakankama realiai palyginamų tolimų atstumų paketų gana panašiomis kainomis pasiūla, kuri galėtų daryti įtaką artimų atstumų paketų kainai, yra maža, nes tolimų atstumų paketus tikru pakaitalu laiko tik labai maža klientų dalis.
32Taigi reikia nustatyti, ar Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą dėl šios ribinės grupės svarbos, t. y. dėl klientų, kurie, padidėjus artimų atstumų paketų kainai, įsigis tolimų atstumų paketus, skaičiaus santykio su visais kelionių organizatorių klientais, įprastai perkančiais artimų atstumų paketus.
33Šiuo klausimu pirmiausia reikia pastebėti, kad šalys sutaria, jog Jungtinės Karalystės vartotojai, perkantys kelionių paketus, paprastai labai jautriai reaguoja į jų kainas.
34Sprendimo 24 konstatuojamojoje dalyje yra pateiktas Komisijos teiginys, kuriame ji pripažįsta, kad „tolimų atstumų paketų kaina, ypač tam tikru metų laiku (pavyzdžiui, kai oras paprastai prastas), kartais gali būti vienoda arba artima brangesnių (vasaros sezono viduryje su geresnės kokybės apgyvendinimu) artimų atstumų paketų kainai“. Tačiau ji priėjo prie išvados, kad „toks labai ribotas suartėjimas yra nepakankamas, jog galėtų paveikti visų artimų atstumų paketų kainas, nes dėl kainos ar kitų priežasčių tik labai maža klientų dalis tolimų atstumų paketus laiko tikrais pakaitalais“.
35Pagrįsdama šį teiginį Komisija sprendimo 25 konstatuojamojoje dalyje nurodė, kad nė viena iš ieškovės atsakyme į pranešimą apie kaltinimus (lentelė 2.6), pagrindžiančiame jos poziciją dėl kainų suartėjimo, nurodytų tolimų krypčių nepriskirtina tai pačiai kainų grupei kaip anksčiau nurodytos.
36Iš 1999 m. birželio 29 d. ieškovės rašto, kuriame atsakoma į Komisijos 1999 m. birželio 15 ir 21 d. prašymus pateikti informacijos, 1a ir 2 priedų (taikant proceso organizavimo priemones Komisijos pateikti dokumentai, žr. Komisijos pirmojo dokumentų paketo 6b/7b priedą) matyti, kad Komisija teisingai nusprendė, jog vidutinių kainų skirtumai yra reikšmingi, ypač lyginant jas tuo pačiu metų laiku (vasarą arba žiemą). 1a priede nurodoma, kad 1996 m., 1997 m. ir 1998 m. vidutinės artimų atstumų paketo vienos savaitės kaina buvo atitinkamai 354, 378 ir 369 svarai sterlingų (GBP), o tolimų atstumų paketų – 676, 757 ir 781 svaras sterlingų.
37Be to, šių dokumentų analizė patvirtina, kad Komisijos sprendimo 25 konstatuojamojoje dalyje pateiktas vertinimas yra teisingas. Iš ieškovės 1999 m. birželio 29 d. laiško 2 priedo matyti, kad ieškovės nurodytas tipiškas artimų atstumų paketas, pavyzdžiui, viena savaitė trijų žvaigždučių viešbutyje su daliniu maitinimu Maljorkoje, 2000 m. liepos arba rugpjūčio mėnesį kainavo 485 svarus. Šie skaičiai yra gerokai mažesni nei nurodytieji atsakymo į pranešimą apie kaltinimus 21 puslapio 2.6 lentelėje ir paminėti sprendimo 25 konstatuojamojoje dalyje. Tik 1999 m. gruodžio mėnesį siūlomos paketų į Jamaiką (699 svarai), Meksiką (649 svarai) ar Šri Lanką (699 svarai) kainos yra artimos vidutinėms 2000 m. vasaros artimų atstumų paketų kainoms.
38Be to, ieškovės pateikti dokumentai patvirtina Komisijos argumentus. Sprendimo 26 konstatuojamojoje dalyje nurodyta, kad reklaminiame BA Holidays siūlomų tolimų atstumų paketų skelbime, kurį ieškovė pateikė per posėdį (žr. sprendimo 26 punktą, išnaša Nr. 23), keturių paketų kainos labai konkurencingos: Barbadosas (399 svarai), Tobagas (499 svarai), Grenada (529 svarai) ir Santa Liusija (799 svarai). Tačiau, kaip nurodo Komisija, maitinimas įskaičiuotas tik į paketo Santa Liusiją kainą, o kitų paketų kainos apima tik apgyvendinimą ir skrydį. Be to, tai buvo ne sezono kaina, taikyta 1999 m. rugsėjo ir spalio mėnesiais.
39Reikia pažymėti, kad 1999 m. birželio 29 d. atsakyme į Komisijos 1999 m. birželio 15 ir 21 d. klausimus, kaip savo tipinio produkto pavyzdį, ieškovė nurodė atostogų Maljorkoje trijų žvaigždučių viešbutyje vasarą paketą, kurio kaina buvo maždaug 485 svarai, neįskaitant papildomo skrydžio mokesčio.
40Be to, ieškovė per posėdį pripažino, kad ji leidžia atskirus artimų atstumų paketų ir tolimų atstumų paketų katalogus.
41Dėl šių aplinkybių Komisijos teiginio, kad tik nedidelė stambiųjų Jungtinės Karalystės kelionių organizatorių klientų dalis mano, jog tolimų atstumų paketai kokybės ir kainos atžvilgiu pakeičia („value for money“) artimų atstumų paketus, negalima laikyti akivaizdžiai klaidingu.
42Kiti ieškovės nurodyti argumentai nepaneigia šios išvados.
43Ji remiasi tuo, kad dėl šiame sektoriuje atliktų tyrimų tolimų atstumų paketus galima priskirti pagrindinei skrydžių grupei. Ji visų pirma cituoja Mintel leidinį Holidays: The Booking procedure, kuriame nurodoma: „Tolimų atstumų kelionės įėjo į pagrindinių kelionių rinką. Kadangi kaina remiasi noru keliauti toliau ir pamatyti pasaulį už Europos ribų, ji tapo esminiu vartotojų pasirinkimo veiksniu.“ Be to, Komisija turėjo atsižvelgti į vykstant tyrimui gautus byloje nedalyvaujančių kelionių organizatorių pareiškimus, kurie pabrėžia augančią tolimų atstumų kelionių paketų pakeičiamumo artimų atstumų paketais svarbą.
44Tačiau šiuo atveju to, kad Komisija neskyrė pakankamai dėmesio nei vartotojų pomėgių raidai, nei augančiam artimų atstumų paketų pakeičiamumui tolimų atstumų paketais, pavyzdžiui, į Floridą ir Dominikos Respubliką, nei pastarųjų metų tolimų atstumų paketų rinkos augimui, nepakanka, kad rinkos apibrėžimo atžvilgiu būtų galima konstatuoti, jog Komisija peržengė savo kompetencijos ribas, artimų atstumų paketus priskirdama kitai produktų rinkai nei tolimų atstumų paketai.
45Trečia, dėl ieškovės argumentų dėl pasiūlos bei artimiems ir tolimiems skrydžiams naudojamų orlaivių pakeičiamumo negalima teigti, kad atsižvelgdama į tai, jog kai kurie daugiafunkciniai orlaiviai, pavyzdžiui, Boeing 757, tam tikra dalimi gali būti naudojami tiek tolimiems, tiek artimiems skrydžiams, ir į kitas produktų pakeičiamumo paklausos atžvilgiu nustatytas aplinkybes, Komisija turėjo laikytis platesnio rinkos apibrėžimo. Šiuo klausimu, reikia remtis, kaip padarė pati ieškovė, Komisijos pranešimo apie atitinkamos rinkos apibrėžimą Bendrijos konkurencijos teisės tikslais (OL C 372, 1997, p. 5) 13 punktu pagal kurį:
„Ekonominiu požiūriu atitinkamos rinkos apibrėžimui paklausos pakeičiamumas reiškia greičiausią ir efektyviausią drausminančią jėgą atitinkamos prekės tiekėjams, ypač jų sprendimams dėl kainos nustatymo“.
46Ieškovė negali remtis ir atitinkamos rinkos apibrėžimo nemotyvavimu.
47Komisija didelę dalį sprendimo (5–28 konstatuojamosios dalys) skyrė norėdama paaiškinti teiginį, kad atitinkama rinka apsiriboja artimų atstumų paketais, pagrindžiančius motyvus. Sprendime pateiktas aiškus ir nedviprasmiškas Komisijos paaiškinimas dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo leidžia Bendrijos teismui vykdyti kontrolę, o savo teises ginantiems suinteresuotiesiems asmenims susipažinti su priimtų sprendimų paaiškinimu (1990 m. vasario 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Delacre ir kt. prieš Komisiją, C‑350/88, Rink. p. I‑359, 15 punktas).
48Iš to matyti, kad pirmasis ieškinio pagrindas turi būti atmestas kaip nepagrįstas.
Dėl antrojo ieškinio pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio, teisinio saugumo principo ir EB sutarties 253 straipsnio pažeidimu dėl to, kad Komisija šioje byloje taikė klaidingą kolektyvinės dominuojančios padėties apibrėžimą
49Ieškovė teigia, kad Komisija, nukrypdama nuo ankstesnės savo sprendimų, Bendrijos teismų praktikos ir gerų ekonomikos principų bei pažeisdama Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnį sprendime taikė naują ir klaidingą „kolektyvinės dominuojančios padėties“ apibrėžimą, bendrai aprašytą jo 51–56 konstatuojamosiose dalyse. Kartu Komisija pažeidė teisinio saugumo principą ir EB sutarties 253 straipsnį, nes sprendimas yra neteisingai motyvuotas.
50Komisija neigia, kad jos požiūris pasikeitė, ir mano, kad ji taikė kolektyvinio dominavimo kriterijų, kuris jau buvo taikytas ankstesnėse bylose ir patvirtintas 1999 m. kovo 25 d. Pirmosios instancijos teismo sprendime Gencor prieš Komisiją (T‑102/96, Rink. p. II‑753).
51Reikia pabrėžti, kad minėtos sprendimo konstatuojamosios dalys (51–56) yra jo VA dalyje, kur Komisija tik glaustai paaiškina, dėl kokių priežasčių ji padarė išvadą, kad koncentracija, apie kurią pranešta, sukeltų dominuojančią padėtį, ir kur bendrai atsako į per administracinę procedūrą ieškovės pateiktas pastabas dėl kai kurių kolektyvinės dominuojančios padėties požymių.
52Šiame įvade į koncentracijos, apie kurią pranešta, teisinę analizę Komisija tik apibrėžė pagrindinius savo pozicijos dėl koncentracijos pasekmių bruožus, kuriuos vėliau detaliau pateikė ir paaiškino sprendimo 57–180 konstatuojamosiose dalyse.
53Kadangi sprendimas yra Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio taikymo konkrečiai koncentracijai aktas, kontroliuodamas tokio sprendimo teisėtumą Pirmosios instancijos teismas turi tikrinti tik tai, kaip Komisija vertino šią koncentraciją, t. y. nustatyti, kokiu būdu teisės normos buvo taikytos faktams, ir nuspręsti, ar pagrįstas Komisijos vertinimas dėl koncentracijos, apie kurią pranešta, poveikio konkurencijai. Šiuo atveju konkrečios koncentracijos poveikio konkurencijai aplinkybės, kurios nulėmė Komisijos poziciją uždrausti koncentraciją, yra nurodytos ir komentuojamos sprendimo 57–180 konstatuojamosiose dalyse bei ieškovės ginčijamos trečiuoju ieškinio pagrindu.
54Taigi pirmiausia reikia išnagrinėti trečiąjį ieškinio pagrindą pagrindžiančių ieškovės argumentų pagrįstumą ir tuo pačiu metu atsižvelgti į jos argumentus dėl sprendimo 51–56 konstatuojamosiose dalyse pateiktų bendrų Komisijos argumentų.
Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio pažeidimu dėl to, kad Komisija konstatavo, jog koncentracija, apie kurią pranešta, sukurs kolektyvinę dominuojančią padėtį ir pažeis EB sutarties 253 straipsnį
55Šiuo pagrindu ieškovė siekia įrodyti, kad nuspręsdama uždrausti numatomą koncentraciją Komisija padarė vertinimo klaidą. Ji mano, kad sprendime teisiškai neįrodyta, jog po koncentracijos atsirastų kolektyvinė dominuojanti padėtis, galinti itin sutrukdyti konkurencijai atitinkamoje rinkoje. Taigi uždrausdama koncentraciją Komisija pažeidė Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnį.
56Pagal Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 2 dalį koncentracija, kuri nesukuria ar nesustiprina dominuojančios padėties ir dėl to nėra itin apribojama veiksminga konkurencija bendrojoje rinkoje arba didelėje jos dalyje, yra laikoma suderinama su bendrąja rinka.
57Pagal Reglamento 2 straipsnio 3 dalį koncentracija, kuri sukuria arba sustiprina dominuojančią padėtį ir dėl to itin apribojama veiksminga konkurencija bendrojoje rinkoje arba didelėje jos dalyje, yra laikoma nesuderinama su bendrąja rinka.
58Taikydama Reglamentą Nr. 4064/89 ir tirdama galimą kolektyvinio dominavimo atvejį Komisija turi nustatyti ar tiesioginė ir nedelsiama koncentracijos pasekmė bus padėties, galinčios reikšmingai ir ilgam laikui sutrukdyti rinkoje egzistuojančiai veiksmingai konkurencijai, sukūrimas arba sustiprinimas (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo Gencor prieš Komisiją 94 punktą). Jei esama konkurencija iš esmės nepakeičiama, koncentracija turi būti leidžiama (žr. 1994 m. gegužės 19 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimų Air France prieš Komisiją, T‑2/93, Rink. p. II‑323, 78 ir 79 punktus ir Gencor prieš Komisiją 170, 180 ir 193 punktus).
59Iš teismo praktikos matyti, kad „tariamai kolektyvinės dominuojančios padėties atžvilgiu Komisija < ... >, perspektyviniu požiūriu analizuodama atitinkamą rinką, privalo įvertinti, ar jos nagrinėjama koncentracija sukels tokią padėtį, kai veiksmingą konkurenciją atitinkamoje rinkoje kartu itin apribos koncentracijoje dalyvaujančios įmonės ir viena ar kelios koncentracijoje nedalyvaujančios įmonės, kurios, ypač dėl tarpusavio veiksmų derinimo, galės nustatyti bendrą elgesį rinkoje ir veikti pakankamai nepriklausydamos nuo kitų konkurentų, klientų ir pagaliau vartotojų“ (minėtų sprendimų Kali & Salz 221 punktas ir Gencor prieš Komisiją 163 punktas).
60Pirmosios instancijos teismas nusprendė, kad „teisės ar ekonomikos požiūriu nėra jokio pagrindo į ekonominio ryšio apibrėžimą neįtraukti glaudžios oligopolijos, kurios nariai esant atitinkamoms rinkos sąlygoms, pavyzdžiui, rinkos koncentracijos, skaidrumo, produktų vienodumo atžvilgiu, gali numatyti vienas kito veiksmus ir taip yra skatinami derinti savo elgesį rinkoje, kad, sumažindami gamybą ir padidindami kainas, maksimaliai padidintų bendrą pelną, dalyvių tarpusavio priklausomybės. Tokiu atveju kiekvienas ūkio subjektas žino, kad jo konkurencinis veiksmas, kuriuo siekiama padidinti rinkos dalį (pavyzdžiui, kainų sumažinimas), paskatins analogiškus kitų subjektų veiksmus ir nesuteiks jam jokios naudos. Taigi sumažėjusios kainos paveiks visus subjektus“ (minėto sprendimo Gencor prieš Komisiją 276 punktas).
61Tad kolektyvinė dominuojanti padėtis, itin trukdanti veiksmingai konkurencijai bendrojoje rinkoje ar nemažoje jos dalyje, gali atsirasti dėl koncentracijos, kai atsižvelgiant į atitinkamos rinkos savybes ir struktūros pakeitimus, kuriuos ši koncentracija gali sukelti, ji sukeltų tai, kad kiekvienas iš dominuojančios oligopolijos narių, atsižvelgdamas į bendrus interesus, manytų, jog yra įmanoma, ekonomiškai racionalu ir todėl pageidautina rinkoje laikytis ilgalaikės bendros pozicijos, siekiant parduoti brangiau nei konkurencinė kaina, nors ir nesudarant susitarimų ar nevykdant suderintų veiksmų EB sutarties 81 straipsnio prasme (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo Gencor prieš Komisiją 277 punktą), o esami ar potencialūs konkurentai ar klientai ir vartotojai negalėtų veiksmingai reaguoti.
62Kaip tvirtino ieškovė ir savo pareiškimuose pripažino Komisija, taip apibrėžtai kolektyvinei dominuojančiai padėčiai sukurti reikalingos trys sąlygos:
63Atliekant perspektyvinę kolektyvinės dominuojančios padėties analizę, kurią kontroliuodama koncentracijas turi atlikti Komisija, reikia atidžiai ištirti aplinkybes, kurios konkrečiu atveju yra svarbios koncentracijos pasekmių konkurencijai atitinkamoje rinkoje (minėto sprendimo Kali & Salz 222 punktas). Kaip pati Komisija yra pabrėžusi 1998 m. gegužės 20 d. Sprendimo Price Waterhouse prieš Coopers & Lybrand (byla IV/M.1016) (OL L 50, 1999, p. 27) 104 punkte ir kaip matyti iš Kali & Salz sprendimo, Komisija turi pateikti svarių įrodymų, jei mano, kad koncentracija turi būti uždrausta dėl to, kad ji sukurtų kolektyvinę dominuojančią padėtį. Šie įrodymai turi būti susiję visų pirma su vertinant galimą kolektyvinę dominuojančią padėtį svarbiais veiksniais, pavyzdžiui, veiksmingos konkurencijos tarp numanomų dominuojančios oligopolijos narių nebuvimu ir kitų subjektų galimo konkurencinio spaudimo silpnumu.
64Be to, reikia pažymėti, kad Reglamento Nr. 4064/89 pagrindinės normos ir visų pirma jo 2 straipsnis suteikia Komisijai tam tikrą diskreciją, ypač kiek tai susiję su ekonominėmis kategorijomis, ir todėl šios esminės koncentracijų srities teisės įgyvendinimo priežiūra Bendrijos teismo turi būti vykdoma atsižvelgiant į diskreciją, kuri būdinga ekonominio pobūdžio normoms, esančioms koncentracijos sistemos dalimi (minėtų sprendimų Kali & Salz 223 ir 224 punktai ir Gencor prieš Komisiją 164 ir 165 punktai).
65Ieškovės pateiktų prieštaravimų, kuriais siekiama įrodyti, kad Komisija, manydama, jog leidus koncentraciją, apie kurią pranešta, atsirastų kolektyvinė dominuojanti padėtis, padarė vertinimo klaidą, pagrįstumą reikia vertinti atsižvelgiant į tai, kas anksčiau išdėstyta.
66Sprendime skiriamos (žr. 72 ir 75 konstatuojamąsias dalis) dvi atitinkamos rinkos dalyvių grupės, pirma, stambūs kelionių organizatoriai ir, antra, antriniai arba smulkūs kelionių organizatoriai:
67Iš Sprendimo (žr. Komisijos vertinimo santrauką sprendimo 168–172 konstatuojamosiose dalyse) aišku, kad Komisija manė, jog numatoma koncentracija sukurs dominuojančią padėtį Jungtinės Karalystės artimų atstumų paketų rinkoje ir itin apribos konkurenciją bendrojoje rinkoje Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies prasme dėl toliau nurodomų priežasčių:
68Dėl koncentracijos poveikio veiksmingai konkurencijai Komisija manė, kad bendrų rinkos pajėgumų sumažėjimas uždarytų rinką ir padidintų kainas bei dominuojančios oligopolijos narių pelną (žr. sprendimo 56 konstatuojamąją dalį ir 168 konstatuojamosios dalies pabaigą).
69Ieškovė tvirtina, kad, priešingai nei teigia Komisija, šios sprendime nurodyti įrodymai, apibūdinantys padėtį kaip kolektyvinį dominavimą, neegzistavo pranešimo momentu ir nebūtų atsiradę koncentracijos atveju.
70Ieškovė pirmiausia teigia, kad Komisija teisiškai neįrodė, jog, atsižvelgiant į atitinkamos rinkos savybes, koncentracija paskatintų likusius tris stambiuosius kelionių organizatorius nebekonkuruoti.
71Antra, ji nurodo, kad net jei tokia paskata egzistuotų, įbauginimo priemonių ar atsakomųjų veiksmų galimybės nebuvimas sutrukdytų tariamai dominuojančiai oligopolijai susidaryti.
72Trečia, smulkieji arba nauji kelionių organizatoriai, t. y. esami ar potencialūs konkurentai, bet kuriuo atveju ginčytų galimą pajėgumų sumažinimą ir sulauktų vartotojų reakcijos, taigi koncentracija nesuteiktų galimybės likusiems trims stambiesiems kelionių organizatoriams veikti kartu pakankamai nepriklausant nuo kitų konkurentų ir vartotojų.
73Ketvirta, ieškovė teigia, kad Komisija neteisingai įvertino koncentracijos poveikį konkurencijai atitinkamoje rinkoje.
1Pirminės pastabos
74Ieškovė pirmiausia nurodo, kad natūralus subjektų polinkis atsargiai apibrėžti jų galimybes atitinkamoje rinkoje anksčiau netrukdė jiems tarpusavyje konkuruoti ir nėra pagrindo manyti, kad numatomos koncentracijos įgyvendinimas panaikintų šią konkurenciją, sukurdamas likusių trijų stambiųjų kelionių organizatorių kolektyvinę dominuojančią padėtį.
75Sprendime lakoniškai apibūdinama pranešimo metu egzistavusi konkurencija. Tačiau neginčijama, kad Komisija padarė išvadą, jog numatoma koncentracija rinkoje ne sustiprintų, o sukurtų dominuojančią padėtį (sprendimo 194 konstatuojamoji dalis). Savo pareiškimuose Komisija patvirtino, kad nėra teigusi, jog pranešimo metu egzistavo dominuojanti oligopolija ir kad omeny turimas kolektyvinės dominuojančios padėties sustiprinimas, o ne sukūrimas. Taigi ji neginčija, kad iki numatomos koncentracijos įgyvendinimo stambieji kelionių organizatoriai nemanė, jog yra įmanoma ir pelninga sumažinti pajėgumus tam, kad būtų padidintos kainos ir pajamos.
76Iš to matyti, kad šiuo atveju Pirmosios instancijos teismo tyrimo atskaitos taškas turi būti padėtis, kuriai esant, pačios Komisijos nuomone, keturi stambieji kelionių organizatoriai negali laikytis bendro elgesio modelio rinkoje ir konkurentų, komercinių partnerių bei vartotojų atžvilgiu neveikia kaip vieningas vienetas, taigi nesinaudoja kolektyvinei dominuojančiai padėčiai būdingomis galimybėmis.
77Šiomis aplinkybėmis Komisija privalėjo įrodyti, kad, atsižvelgiant į Jungtinėje Karalystėje artimų atstumų paketų rinkos savybes ir koncentraciją, apie kurią pranešta, ją leidus būtų susidariusi konkurenciją ribojanti kolektyvinė dominuojanti padėtis, nes Airtours/First Choice, Thomson ir Thomas Cook būtų įgijusios anksčiau neturėtą galimybę bendrai veikti rinkoje, nustatydamos mažesnius pajėgumus nei susidarytų konkurencinės rinkos, kuriai būdingas atsargumas pajėgumų atžvilgiu, atveju.
78Taigi ieškovės šioje byloje pateiktus argumentus reikia nagrinėti šių minėtų samprotavimų kontekste.
2Dėl išvados, kad koncentracijos įgyvendinimas paskatintų likusius tris stambiuosius kelionių organizatorius nebekonkuruoti
79Ieškovė tvirtina, kad išvada, jog koncentracijos įgyvendinimas paskatintų likusius tris kelionių organizatorius nebekonkuruoti, yra klaidinga, nes Komisija, pirma, neatsižvelgė, nors turėjo tai padaryti, į tarp stambiųjų kelionių organizatorių pranešimo metu egzistavusią konkurenciją bei, antra, padarė klaidų vertindama rinkos savybes, kuriomis ji įrodinėjo, kad bus sukurta kolektyvinė dominuojanti padėtis, t. y. ankstesnę ir numatomą paklausos raidą, jos svyravimą ir skaidrumo lygį rinkoje.
a) Dėl konkurencijos tarp stambiųjų kelionių organizatorių įvertinimo
80Ieškovė tvirtina, kad šiuo atveju labai svarbi yra iki pranešimo egzistavusios konkurencijos (toliau – ankstesnė konkurencija) analizė, nes pagrindinės Komisijos nurodytos paskatos, t. y. tariamas pajėgumų nelankstumas, yra būdingas normaliam rinkos funkcionavimui, susijęs su visa verslo šaka ir numatomas koncentracijos įgyvendinimas jo nepaveiktų. Ji teigia, kad atitinkama rinka pastaraisiais metais veikė konkurencingai, ir ginčija Komisijos teiginį dėl kolektyvinio dominavimo tendencijos egzistavimo. Visų pirma ji kritikuoja tai, kaip Komisija atsižvelgė į tariamą kolektyvinio dominavimo tendencijos egzistavimą, prieš išnagrinėdama numatomą koncentraciją ir istorinių rinkos dalių svyravimą.
81Komisija tvirtina, kad tai, kaip rinka veikė anksčiau, ir ankstesnės konkurencijos egzistavimas nėra lemiami veiksniai, nes sprendimas paremtas teiginiu, kad numatoma koncentracija sukurtų kolektyvinę dominuojančią padėtį, t. y. pakeistų rinkos sąlygas taip, kad anksčiau išnagrinėtos paskatos ir elgesys būtų netinkamas kriterijus nustatant, kaip subjektai reaguotų į naują padėtį rinkoje. Todėl ji tvirtina, kad pagrindinis klausimas yra, ar numatoma koncentracija pakeistų esamas rinkos sąlygas taip, kad pagrindiniai subjektai nebesielgtų kaip anksčiau. Taigi negalima daryti išvados, kad likus trims subjektams rinka išliktų konkurencinga todėl, kad ji tokia buvo esant keturiems stambiesiems kelionių organizatoriams. Tačiau Komisija ginčija ieškovės argumentus, kuriais siekiama įrodyti, kad aktyvi konkurencija egzistavo ir išlieka.
82Pirmosios instancijos teismas pastebi, kad vienas iš klausimų, kurį tariamos kolektyvinės dominuojančios padėties atžvilgiu turėjo ištirti Komisija, yra toks: ar koncentracija, dėl kurios į ją kreiptasi, itin apribos veiksmingą konkurenciją atitinkamoje rinkoje (minėtų sprendimų Kali & Salz 221 punktas ir Gencor prieš Komisiją 163 punktas). Egzistuojančios konkurencijos lygiui labai nesikeičiant, koncentracija turi būti leidžiama, nes ji neriboja konkurencijos (žr. šio sprendimo 58 punktą). Iš to matyti, kad pranešimo metu atitinkamoje rinkoje egzistuojantis konkurencijos lygis yra lemiamas veiksnys nustatant, ar atsirado kolektyvinė dominuojanti padėtis reglamento Nr. 4064/89 prasme.
83Kaip tvirtino ieškovė, šiuo atveju iki pranešimo egzistavusios konkurencijos analizė yra labai svarbi, nes, Komisijos nuomone, po koncentracijos turėjusio atsirasti tylaus koordinavimo tikslas būtų trijų likusių integruotų kelionių organizatorių įgyvendinamas pajėgumų apribojimas, peržengiantis natūralų pajėgumų planavimo atsargumą, kurį Komisija laiko būdingu normaliam rinkos veikimui.
i) Dėl tariamos kolektyvinio dominavimo tendencijos iki numatytos koncentracijos įgyvendinimo
84Pirmiausia reikia konstatuoti, kad dalį savo sprendimo Komisija skyrė „ankstesnės konkurencijos struktūros“ tyrimui (128–131 konstatuojamosios dalys); išsami šios sprendimo dalies analizė rodo, kad iš tikro Komisija nepareiškė nuomonės dėl rinkoje egzistuojančios konkurencijos lygio. Ji tik išdėstė (128–138 konstatuojamosios dalys) keletą aplinkybių ar veiksnių, įvykusių rinkoje iki pranešimo, ir padarė išvadą (sprendimo 138 konstatuojamoji dalis), jog „esama daug įrodymų, kad šiame sektoriuje jau egzistuoja kolektyvinio dominavimo tendencija, ypač pajėgumų nustatymo atžvilgiu“. Tačiau šiose sprendimo konstatuojamosiose dalyse visai neminimas rinkoje iki pranešimo sumažėjęs konkurencijos lygis.
85Sprendimo 135 ir 136 konstatuojamosiose dalyse Komisija teigia, kad stambieji kelionių organizatoriai atsargiai planuoja pajėgumus ir ypač atsižvelgia į pagrindinių konkurentų planus (sprendimo 136 konstatuojamojoje dalyje cituojamos kai kurie stambiųjų integruotų Jungtinės Karalystės kelionių organizatorių vadovų nuomonės, kurios įrodo tokį planavimo atsargumą). Pirmesnėje sprendimo konstatuojamojoje dalyje (135) aprašytas 1995 m. vasaros įvykis, kuris, Komisijos nuomone, parodo per didelės pasiūlos rinkoje pasekmes: 1994 m. planavimo metu kelionių organizatoriai pervertino 1995 m. vasaros sezono paklausą ir patyrė didelių nuostolių, nesugebėdami parduoti visų paketų, kuriuos vėliau turėjo išparduoti su didelėmis nuolaidomis.
86Ieškovė teigia, kad stambiųjų kelionių organizatorių negalima kritikuoti dėl atsargaus pajėgumų planavimo ir atsižvelgimo į kitų stambiųjų kelionių organizatorių numatomus planus, nes Bendrijos teismas pripažino, kad nepriklausomybės sąlyga neatima iš ekonominių subjektų galimybės protingai prisitaikyti prie egzistuojančio ir numatomo konkurentų elgesio (1975 m. gruodžio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Suiker Unie ir kt. prieš Komisiją, 40/73–48/73, 50/73, 54/7–56/73, 111/73, 113/73 ir 114/73, Rink. p. 1663, 173 ir 174 punktai). Ji mano, kad šis atsargumas nėra nesuderinamas su agresyvia konkurencija, kuria siekiama išlaikyti ar padidinti savo rinkos dalį pagrindinių konkurentų sąskaita. Šiuo atžvilgiu ieškovė cituoja stambiųjų kelionių organizatorių pareiškimus, kuriuose apibrėžiami jų plėtros siekiai.
87Komisija tvirtina, kad stambiesiems kelionių organizatoriams ieškovės priskirti siekiai atspindi padėtį iki numatomos koncentracijos, taigi yra susiję su kitokiomis sąlygomis. Ji neteigia, kad iki tol egzistavo dominuojanti oligopolija. Be to, kai kuriuose pareiškimuose nurodytas „agresyvus augimas“ praeityje buvo pasiektas ir ateityje turėjo būti įgyvendintas įsigijimų būdu. Pagaliau Thomas Cook Komisijai nurodė, kad jos pagrindinis rūpestis buvo nebe dydis, o pelnas (sprendimo 131 konstatuojamoji dalis).
88Reikia priminti, kad sprendime ne vieną kartą pripažinta, jog ši natūrali atsargaus pajėgumų planavimo tendencija yra atitinkamos rinkos, kurioje nėra konkurenciją ribojančios kolektyvinės dominuojančios padėties, dabartinės būklės ypatybė ir kad ji veikia visus subjektus, o ne vien stambiuosius kelionių organizatorius, net jei pastarieji yra labiau paveikti (sprendimo 60–66, 97 ir 136 konstatuojamosios dalys). Sprendimo 97 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodo, kad „paklausos svyravimas verčia riboti planuojamus pajėgumus ir juos vėliau padidinti esant labai didelei paklausai; taip tiekėjai apsisaugo nuo staigaus paklausos sumažėjimo“, o 136 konstatuojamojoje dalyje nurodoma, kad „stambieji kelionių organizatoriai atsargiai planuoja pajėgumus ir ypač atsižvelgia į pagrindinių konkurentų planus“.
89Atsižvelgiant į šias aplinkybes ir į tai, kad Komisija neginčijo atitinkamos rinkos konkurencinio pobūdžio iki pranešimo visų pirma 1995 m. krizės atveju, vien tų metų įvykis, kuriam sprendime skiriama daug dėmesio, negali būti laikomas įrodymu, kad šiame sektoriuje jau egzistavo kolektyvinio dominavimo tendencija. Tai, kad 1994 m. planavimo metu subjektai suklydo ir patyrė didelių nuostolių pervertindami 1995 m. vasaros sezono paklausą, gali būti laikoma tik šiai rinkai būdingos rizikos pavyzdžiu, kurios ypatingas veikimas išaiškintas sprendimo 59–66 konstatuojamosiose dalyse.
90Nors iš sprendimo 136 konstatuojamojoje dalyje pateiktų pastabų matyti, kad stambiųjų kelionių organizatorių vadovai suvokia plėtimosi strategijai atitinkamoje rinkoje būdingą riziką, ypač po 1995 m. pamokos, ir todėl, kad pelną nulemia gebėjimas priderinti pajėgumus prie paklausos (žr. sprendimo 60 konstatuojamąją dalį), šie teiginiai visiškai neįrodo, kad tarp stambiųjų kelionių organizatorių nėra konkurencijos.
91Pagaliau, priešingai nei teigia Komisija (žr. sprendimo 137 ir 138 konstatuojamąsias dalis), faktas, kad tie patys instituciniai investuotojai tam tikra dalimi (nuo 30% iki 40% kapitalo) dalyvauja Airtours, First Choice ir Thomson, negali būti laikomas įrodymu, kad šiame sektoriuje jau egzistuoja kolektyvinio dominavimo tendencija. Šiuo atveju pakanka konstatuoti, kad sprendime, kaip pati Komisija pripažino savo atsakyme į ieškinį (73 konstatuojamoji dalis), nėra teigiama, jog institucinių investuotojų grupė sudaro nedalomą visumą, leidžiančią kontroliuoti šias bendroves, kurių akcijos kotiruojamos biržoje, ar keistis informacija tarp šių trijų bendrovių. Be to, neištyrusi, kiek šie akcininkai dalyvauja valdant įmones, Komisija negali teigti, kad jie taip pat skatina atsargiai valdyti pajėgumus. Pagaliau net tarus, kad galimybė daryti įtaką įmonių valdymui yra įrodyta, nes bendri institucinių investuotojų interesai augimo, vadinasi, ir pajėgumų srityje tik atspindi atitinkamai rinkai būdingas savybes, Komisija negalėtų įrodyti, kad tokių institucinių investuotojų dalyvavimas trijų iš keturių stambiųjų kelionių organizatorių kapitale yra kolektyvinio dominavimo tendencijos egzistavimo įrodymas.
92Iš to, kas pasakyta, matyti, jog Komisija negalėjo savo teiginio, kad šiame sektoriuje jau egzistavo kolektyvinio dominavimo tendencija, pagrįstumo įrodymu laikyti atsargumo planuojant pajėgumus normaliomis rinkos sąlygomis, nes ji neginčijo konkurencinio rinkos pobūdžio.
93Ieškovė tvirtina, kad viena iš Jungtinės Karalystės konkurencijos institucijų Monopolies and Mergers Commission (toliau – MMC) ištyrė 1997 m. atitinkamoje rinkoje egzistavusią konkurenciją ir parengė pranešimą „Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators‘ services and travel agents‘ services in relation to foreign package holidays“ (toliau – MMC pranešimas). Ji tvirtina, kad šiame pranešime MMC priėjo prie išvados, jog ši rinka yra pakankamai konkurencinga.
94Komisija teigia, kad po to, kai buvo paskelbtas 1997 m. pranešimas, padėtis rinkoje iš esmės pasikeitė ne vien dėl stambiųjų kelionių organizatorių vertikalios integracijos sustiprėjimo, kaip teigia ieškovė, bet ir dėl didelės horizontalios integracijos.
95Sprendimo 128–134 konstatuojamosiose dalyse Komisija kaip kolektyvinio dominavimo tendencijos įrodymą nurodo pastarųjų metų Jungtinės Karalystės kelionių į užsienį paketų sektoriui būdingą horizontalią ir vertikalią integraciją, kuri paspartėjo 1997 m. gruodžio mėnesį paskelbus MMC pranešimą dėl to, kad keturi stambieji kelionių organizatoriai įsigijo vidutinio dydžio įmones.
96Pirmosios instancijos teismas pastebi, kad detalus šių veiksmų tyrimas rodo, jog stambiųjų kelionių organizatorių įvykdytas kelionių organizatorių, oro bendrovių ir kelionių agentūrų įsigijimas, nurodytas sprendimo 134 konstatuojamojoje dalyje, nesukelia esminių pasikeitimų, kurie 1999 m. pakeistų 1997 m. pabaigoje MMC padarytas išvadas dėl konkurencijos šioje rinkoje, ir dėl šios priežasties šie įsigijimai negalėjo būti laikomi kolektyvinio dominavimo tendencijos įrodymais.
97Pirma, reikia konstatuoti, kad MMC, kaip pastebėjo ieškovė, savo 1997 m. pranešime teigė, kad kelionių į užsienį paketų verslas yra dinamiškas, konkurencija aktyvi, o įėjimo į rinką barjerai nereikšmingi. Ji padarė šią išvadą atlikusi ypač išsamią (daugiau kaip 300 puslapių) kelionių verslo padėties ir veiklos analizę, parengtą po 12 mėnesių trukusio tyrimo ir paremtą dideliu duomenų kiekiu ir visų Jungtinėje Karalystėje parduodamų kelionių į užsienį paketų verslo atstovų nuomonėmis. Savo pranešimui MMC užsakė keturis nepriklausomų konsultantų rinkos tyrimus, o pranešimas buvo parengtas 1997 m. lapkričio mėnesį, t. y. likus vos pusantrų metų iki Komisijos atliktos šios rinkos analizės dėl koncentracijos, apie kurią pranešta.
98MMC savo pranešimo 1.6 punkte pareiškė:
„Per pastaruosius dešimt metų kelionių verslas nebuvo statiškas, o jo įvaizdis tebesikeičia, esant didesnei vertikalios integracijos tendencijai. Iš visų mūsų 1986 m. tyrime dėl kelionių į užsienį paketų aprašytų stambiųjų dalyvių tik Thomson išsaugojo padėties pranašumą. Mes surinkome daug įrodymų, kad konkurencija šiame sektoriuje yra stipri, ir iš esmės pritariame šiam teiginiui. Nepaisant to, kad per pastaruosius 5 metus koncentracija išaugo, jos lygis nėra labai aukštas. Metų pelnas nėra per didelis. Rinkos dalyviai ateina ir išeina. Nėra esminių kliūčių įeiti į kelionių organizatorių ar kelionių agentūrų rinką“.
99Komisija neginčijo šios sprendimo analizės, nors pati dažnai citavo MMC pranešime pateiktus vertinimus kitais klausimais (sprendimo 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 ir 134 konstatuojamosios dalys). Iš to matyti, kad ji neginčija MMC išvadų, jog 1997 metais rinka buvo labai konkurencinga.
100Tačiau Komisija tvirtina (sprendimo 123 konstatuojamoji dalis), kad nuo 1997 m. konkurencijos sąlygos šioje rinkoje labai pasikeitė dėl joje padidėjusios koncentracijos ir vertikalios integracijos, kaip nurodyta sprendimo 134 konstatuojamojoje dalyje. Šiuo klausimu Komisija teigia, kad vidutinio dydžio rinkos dalyvių pašalinimas yra reikšmingas konkurencijos struktūros pasikeitimas, padidinantis stambiųjų kelionių organizatorių paralelinio elgesio galimybę.
101Tačiau reikia konstatuoti, kad paskelbus MMC pranešimą Jungtinės Karalystės kelionių į užsienį paketų rinkoje įvykusi horizontali ir vertikali integracija yra ne tokia reikšminga, kaip teigia Komisija.
102Horizontalios koncentracijos atžvilgiu iš bylos medžiagos (pranešimas Komisijai apie koncentraciją, 33a puslapis ieškinio priede Nr. 5, 1997 m. MMC pranešimo 4.18 punktas ir sprendimo 72 konstatuojamoji dalis) matyti, kad Thomson, Airtours ir First Choice rinkos dalių raida 1996–1999 metais neįrodo, jog labai padidėjo jų dalis artimų atstumų rinkoje. Kelionių organizatorių rinkos plėtros visų atstumų kelionių į užsienį paketų rinkoje grafikas parodo, kad 1996 metais Thomson dalis sudarė 25%, o 1998 metais – tik 22%, Airtours dalis sudarė 16% 1996 ir 1998 metais, o First Choice sumažėjo nuo 10% 1996 metais iki 9% 1998 metais. Taigi 1997 m. veikę trys stambieji kelionių organizatoriai 1996 metais pardavė 51% kelionių į užsienį paketų, o 1998 metais – 47%. Šis įvertinimas paremtas tik su artimų atstumų kelionėmis susijusių duomenų tyrimu. Iš MMC pranešimo 4.18 punkto matyti, kad 1997 metais MMC nagrinėjo ir integruotų kelionių organizatorių rinkos dalį, pasiremdamas siauru sprendime pateiktu prekių rinkos apibrėžimu, nes rinkos analizės šiuo aspektu pranašumai buvo nurodyti Thomas Cook. Iš 1996 m. (MMC pranešimo 4.18 punktas) ir 1998 m. (sprendimo 72 konstatuojamoji dalis) rinkos dalių lyginamosios analizės matyti, kad, nelygu šaltinis, Thomson rinkos dalis nuo 33% sumažėjo iki 30% ar 27%, Airtours – nuo 20% iki 19% ar 21%, First Choice – nuo 12% iki 15% ar 11%. Tik Thomas Cook rinkos dalis labai išaugo nuo 6% iki 20%.
103Iš to matyti, kad pagrindinė kelionių į užsienį paketų verslo koncentracija po 1997 metų vyko dėl Thomas Cook, kuris po kelių įsigijimų (1996 m. birželio mėnesį įsigytas Sunworld, 1998 m. – Flying Colors, turėjęs 3% kelionių į užsienį paketų rinkos, ir Carlson/Inspirations, turėjęs nuo 1% iki 3% rinkos) (MMC pranešimo 4.1 lentelė, p. 76, sprendimo 131 ir 134 konstatuojamosios dalys) per keletą metų iš smulkaus subjekto virto stambiuoju kelionių organizatoriumi. Dėl šio augimo Thomas Cook 1998 metais tapo ketvirtu stambiuoju kelionių organizatoriumi, kuris buvo integruotas vertikaliai ir dėl šios priežasties geriau pasirengęs konkuruoti su kitais stambiaisiais kelionių organizatoriais. Ši aplinkybė negali būti aiškinama kaip konkurencijos nebuvimo rinkoje įrodymas.
104Išskyrus Thomas Cook atvejį, sprendimo 134 konstatuojamojoje dalyje minimas kelionių organizatorių įsigijimas yra susijęs tik su smulkių subjektų įsigijimais, dėl kurių stambiųjų kelionių organizatorių rinkos dalis kelionių į užsienį paketų rinkoje itin nepadidėjo. Todėl vidutinio dydžio kelionių organizatorių pašalinimas, kuris, Komisijos nuomone, iš esmės pakeitė konkurenciją, padidino paralelinio stambiųjų organizatorių elgesio galimybę ir leido atsirasti naujam stambiajam kelionių organizatoriui Thomas Cook, kurio rinkos dalis nuo 6% padidėjo iki 20%.
105Nuo 1997 metų vykusio stambiųjų kelionių organizatorių vertikalios integracijos stiprėjimo, kuris, Komisijos manymu, įrodo sektoriaus kolektyvinio dominavimo tendenciją (sprendimo 138 konstatuojamoji dalis), atžvilgiu reikia konstatuoti, kad sprendimas yra nenuoseklus, nes jis tuo pačiu metu grindžiamas idėja, jog vertikali integracija yra būtina, siekiant konkuruoti su stambiaisiais kelionių organizatoriais. Taigi sprendimo 132 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodo, kad 1998 m. First Choice taikė vertikalios platinimo integracijos politiką, kuria siekė apsiginti nuo kitų stambiųjų kelionių organizatorių veiklos, nebemokėti jiems komisinių ir gauti geresnę informaciją apie rinkos tendencijas. Šis vertikalios integracijos poreikis yra viena svarbiausių Komisijos, maniusios, kad šiuo atveju atsiras kolektyvinė dominuojanti padėtis, nes koncentracija pašalins First Choice kaip konkurentą visuose trijuose platinimo tinklo lygiuose (sprendimo 168 konstatuojamoji dalis), išvadų.
106Iš to matyti, kad pati Komisija sprendime pripažįsta, jog vertikalios integracijos sustiprėjimas skatina konkurenciją, nes padidina efektyvumą ir riboja stambiųjų kelionių organizatorių, kurie suteikia pirmenybę nuosaviems, o ne kitų stambiųjų ūkio subjektų platinimo kanalams, tarpusavio priklausomybę. Taigi ši vertikali integracija po 1997 m. MMC pranešimo paskelbimo neįrodo kolektyvinio dominavimo tendencijos. Be to, reikia pastebėti, kad MMC savo pranešime nagrinėjo augančią vertikalios integracijos tendenciją ir teigė, jog ji gali ir skatinti, ir riboti konkurenciją (žr. MMC pranešimo 2.193 punktą). Visų pirma MMC padarė išvadą, kad 1997 m. vertikalios integracijos nekonkurencinis poveikis, atsižvelgiant į sektoriaus koncentracijos lygį, buvo silpnas.
107Iš to matyti, kad Komisija neteisingai manė, jog dėl po 1997 m. MMC pranešimo paskelbimo vykusios horizontalios ir vertikalios integracijos reikėjo atmesti jame pateiktą rinkai būdingos konkurencijos lygio vertinimą.
108Iš to, kas išdėstyta, akivaizdu, kad Komisija suklydo, sprendimo 138 konstatuojamojoje dalyje teigdama, jog 128–137 konstatuojamosiose dalyse pateikti įrodymai „įrodo, kad šiame sektoriuje jau egzistuoja kolektyvinio dominavimo tendencija, visų pirma pajėgumų nustatymo srityje“.
ii) Dėl istorinių rinkos dalių svyravimo įvertinimo
109Ieškovė kaip konkurencingos rinkos įrodymą nurodo faktą, kad praeityje stambiųjų kelionių organizatorių rinkos dalys svyravo, buvo dinamiškos ir kito.
110Komisijos manymu, pastaruoju metu tokio pobūdžio svyravimo atitinkamoje rinkoje nėra. Ji pabrėžia, kad ieškovės nurodyti stambiųjų kelionių organizatorių rinkos dalių pasikeitimai atsirado dėl įsigijimų, o ne dėl jų veiklos rezultatų. Neįskaitant šių įsigijimų, stambiųjų subjektų rinkos dalys pastaraisiais metais beveik nepakito, todėl galima manyti, kad vidinis augimas yra sunkus (sprendimo 128 konstatuojamoji dalis ir 86 išnaša).
111Reikia pastebėti, kad apibūdinant kolektyvinę dominuojančią padėtį nekintančios istorinės rinkos dalys skatina tylų susitarimą, nes vietoj aktyvios konkurencijos jis palengvina rinkos pasidalijimą, kadangi kiekvienas subjektas remiasi savo istoriškai turima rinkos dalimi ir nustato jai proporcingą savo produktų lygį.
112Šiuo atveju Komisijos teiginys, kad pastaruosius penkerius metus Thomson, Airtours, Thomas Cook ir First Choice rinkos dalys liko stabilios, yra paremtas tuo, jog į išorinį augimą atsižvelgti nereikia. Komisija mano, kad rinkos dalių pasiskirstymui kintant pirmiausia dėl konkurentų įsigijimo, priskiriamos „kvotos“ gali būti nustatomos sudedant pirkėjo ir perkamos įmonės rinkos dalis, ir todėl nėra maksimalios praeityje valdytos rinkos dalies siekiančių subjektų problemos.
113Tačiau išorinio augimo pašalinimas, nustatant rinkos dalių svyravimą, šiuo atveju nėra pagrįstas, nes įmonių dydis ir jų vertikalios integracijos laipsnis atitinkamoje rinkoje yra svarbūs konkurencijos veiksniai (žr. sprendimo 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 ir 115 konstatuojamąsias dalis). Tokiomis aplinkybėmis daugelis anksčiau tiek prieš MMC pranešimo paskelbimą, tiek po jo įvykusių stambiųjų kelionių organizatorių įsigijimų gali būti laikomi stiprios konkurencijos tarp šių subjektų, kurie įsigyja, siekdami neleisti pagrindiniams konkurentams atitrūkti svarbiausiose srityse ir pasinaudoti masto ekonomija, ženklu.
114Be to, tai, kad neatsižvelgiama į išorinį augimą, šiuo atveju prieštarauja daugeliui pačios Komisijos sprendime pateiktų pastabų, iš kurių galima suprasti, kad, priešingai nei teigiama jos pareiškimuose, vienos iš stambiųjų kelionių organizatorių įvykdytas įsigijimas kitų stambiųjų kelionių organizatorių atžvilgiu ne sudaro papildomą įsigyjančios įmonės ir perkamos įmonės rinkos dalių sumą, bet sukelia jų konkurencinę reakciją.
115Sprendimo 137 konstatuojamojoje dalyje nurodoma, kad „kai tapo žinoma apie Airtours bandymą įgyti First Choice kontrolę šių metų balandžio mėnesį, Thomson pranešimo apie ketinimą išsaugoti savo rinkos dalį pakako, kad jos akcijų kursas tą pačią dieną nukristų 9%, „bijant, kad bendrovė pradės kainų karą“, o Thomson vadovybė turėjo dėti daug pastangų, bandydama įtikinti institucinius investuotojus, kad pranešimas buvo netinkamai išaiškintas ir ji siekė ne padidinti savo pajėgumus rinkoje, o tik užimti po Airtours/First Choice susijungimo jų paliktas pozicijas“.
116Taip pat sprendimo 145 konstatuojamojoje dalyje nurodoma, kad „sektoriuje laikoma įprasta, jog bet kokia koncentracija reiškia dalyvių rinkos dalies laikiną sumažėjimą, kai kuriems klientams ir tiekėjams pasitraukus dėl jų programų dubliavimo panaikinimo“. Šiuos teiginius patvirtina ieškovės pateikti įrodymai dėl istorinių rinkos dalių raidos (ieškovės atsakymo 6 priedo 2 puslapis; žr. ir kelionių organizatorių rinkos dalies kreivę ieškinio 8 puslapyje). Taigi, dėl 1989 m. Thomson įvykdyto Horizon įsigijimo naujo darinio rinkos dalis turėjo būti lygi 32% ( Thomson – 25% ir Horizon – 7%), tačiau ji greitai sumažėjo iki maždaug 25%.
117Reikia konstatuoti, jog iš byloje pateiktų duomenų matyti, kad, kaip Komisijai neginčijant teigė ieškovė, stambiųjų kelionių organizatorių rinkos dalys kelionių į užsienį paketų rinkoje, įskaitant išorinį augimą, labai kinta. Tai teigti leidžia ieškovės su pranešimu pateikta kelionių organizatorių rinkos dalių lentelė (ieškinio p. 8). Taigi, 1990 m. Thomson rinkos dalis buvo lygi 21,81%, First Choice – 5,82%, Airtours – 4,27%, o Thomas Cook – 2,13%. 1994 m. Thomson rinkos dalis buvo lygi 23,13%, Airtours – 15,52%, First Choice – 5,88%, o Thomas Cook – 2,41%. O 1998 m. Thomson rinkos dalis buvo lygi 19,28%, Airtours – 14,26%, First Choice – 7,47%, o Thomas Cook – 11,38%.
118Todėl galima teigti, kad Komisija suklydo sakydama, jog nereikia atsižvelgti į dėl įsigijimų susidariusias rinkos dalis, ir dėl šios priežasties pastarųjų metų stambiųjų kelionių organizatorių rinkos dalių raidą laikydama nekintančia.
119Pagaliau dėl atitinkamoje rinkoje egzistuojančios konkurencijos reikia nurodyti, kad, Komisijai neginčijant, ieškovė teigė, jog stambiųjų kelionių organizatorių pelnas gali skirtis tą patį sezoną (esant laiminčiųjų ir pralaiminčiųjų) bei keistis kiekvieną sezoną. Ši aplinkybė gali būti laikoma rinkos konkurencingumo įrodymu ir paneigia, kad egzistuoja kolektyvinė dominuojanti padėtis.
iii) Išvada dėl konkurencijos tarp stambiųjų kelionių organizatorių įvertinimo
120Iš to matyti, kad, analizuodama atitinkamoje rinkoje iki pranešimo paskelbimo egzistavusią konkurenciją Komisija padarė vertinimo klaidų. Pirma, ji nepakankamai teisiškai pagrindė savo teiginį dėl kolektyvinio dominavimo tendencijos šiame sektoriuje egzistavimo, taigi ir konkurencijos ribojimo, ypač pajėgumų nustatymo srityje. Antra, ji neatsižvelgė, kaip privalėjo, į faktą, kad praeityje stambiųjų kelionių organizatorių rinkos dalys svyravo, o šis svyravimas įrodo rinkos konkurencingumą.
b) Dėl ankstesnės paklausos raidos ir numatomos raidos, jos svyravimo ir rinkos skaidrumo lygio vertinimo
121Antrame sprendimo skyriuje „Rinkos savybės (dominuojanti oligopolija)“ (78–127 dalys) nurodomos kai kurios savybės, kurios, Komisijos nuomone, rodo atitinkamos rinkos polinkį į dominuojančią oligopoliją. Tai yra, pavyzdžiui, produktų tapatumas, mažas paklausos augimas, maža kainos įtaka paklausai, panaši pagrindinių tiekėjų sąnaudų struktūra, padidintas skaidrumo lygis, pagrindinių tiekėjų tarpusavio priklausomybė ir tarp jų egzistuojantys komerciniai ryšiai, didelės patekimo į rinką kliūtys ir maža vartotojų perkamoji galia. Pagal sprendimą (87 konstatuojamoji dalis) šios savybės jau egzistuoja ir išliktų įgyvendinus numatomą koncentraciją.
122Ieškovė ginčija teiginius, kuriais remdamasi Komisija padarė išvadą, kad šios savybės jau būdingos atitinkamai rinkai ir dėl jų numatomos koncentracijos įgyvendinimo atveju rinka bus linkusi į dominuojančios oligopolijos atsiradimą. Ji tvirtina, kad paklausos augimo tempai ir jos svyravimo laipsnis atitinkamoje rinkoje bei rinkos skaidrumo lygis šiuo atveju yra veiksniai, kurie, priešingai nei teigia Komisija, apsunkina kolektyvinės dominuojančios padėties atsiradimą.
i) Dėl mažo paklausos augimo
123Ieškovė iš esmės tvirtina, kad manydama, jog paklausos augimas bendrai yra silpnas, nors per administracinę procedūrą pateikti duomenys ir tai, kad paklausos augimas yra spartesnis nei bendrojo vidaus produkto augimas, įrodo priešingai, Komisija padarė vertinimo klaidą.
124Sprendimo 92 ir 93 konstatuojamosiose dalyse Komisija pateikia savo vertinimus dėl paklausos lygio augimo atitinkamoje rinkoje.
12592 konstatuojamojoje dalyje Komisija tvirtina, kad „vieno kelionių organizatoriaus neseniai atliktame tyrime, kuriuo buvo remtasi atsakyme į Komisijos prašymą pateikti informaciją, < ... > nurodyta < ... > kad, bendrai paėmus, vidutinis metinis augimo lygis (3%–4% per dešimtmetį) yra mažas.“ Taip pat nurodoma, kad „pagal daugelį sektoriaus prognozių paklausos augimas pastaraisiais dvejais metais turėtų būti artimas nuliui, bet paskui laukiama tam tikro atsigavimo.“
126Paskui 93 konstatuojamojoje dalyje Komisija tvirtina „savo tyrimo šioje byloje pagrindu“ padariusi išvadą, jog „bendras paklausos augimas artimų atstumų paketų rinkoje liks kuklus, koks jis buvo aštuntajame dešimtmetyje.“ Galiausiai Komisija „mano, kad rinkos augimas artimiausioje ateityje nesuaktyvins konkurencijos“.
127Pirmosios instancijos teismas konstatuoja, kad Komisijos teiginiai paremti nepilnu ir klaidingu per administracinę procedūrą jai perduotų duomenų vertinimu.
128Pirma, reikia pastebėti, kad atsakydama į proceso organizavimo priemonę, kuria Pirmosios instancijos teismas jos prašė pateikti tyrimą, kuriuo buvo remtasi sprendimo 92 konstatuojamojoje dalyje, Komisija pažymėjo, kad per administracinę procedūrą jai nebuvo pateiktas visas šio tyrimo tekstas ir kad Pirmosios instancijos teismui ji gali perduoti tik ištrauką, kurią kelionių organizatorius pridėjo prie atsakymo į prašymą pateikti informaciją. Šią ištrauką sudaro vienas Ogilvy & Mather parengto dokumento „Forecasting Holiday Demand“, kurio data nežinoma, puslapis.
129Šioje ištraukoje nurodyta: „Per pastaruosius 20 metų Jungtinės Karalystės kelionių į užsienį rinka smarkiai išaugo. Pagal British National Travel Survey Jungtinės Karalystės gyventojai pasinaudojo apie 30 milijonų kelionių į užsienį (daugiau kaip 4 nakvynių), t. y. tris kartus daugiau nei 1978 m. Paskutinį dešimtmetį rinka vidutiniškai augo 3,7% per metus“. Ištraukoje dėl paklausos svyravimo taip pat pažymima, kad „nors rinkos augimas buvo nuolatinis, metinis augimo lygis nebuvo pastovus; metinį 10% ar didesnį augimą tuojau keisdavo didelis atsitraukimas“; „kelionių paklausa ne tik svyruoja labiau nei bendras vidaus produktas ir ilgalaikių vartotojų išlaidų lygis, bet ir nesutampa su ekonominiu ciklu (pavyzdžiui, 1980 ir 1981 metų nuosmukio periodu rinka išaugo daugiau nei 10%“ ir kad „dėl paklausos svyravimo numatyti jos dydį yra labai sudėtinga“.
130Tačiau iš paprastos šio dokumento analizės matyti, kad Komisija jį įvertino klaidingai. Sprendimo 92 konstatuojamojoje dalyje ji nurodo, kad „tyrime taip pat pastebima ( it also noted), kad vidutinis metinis augimo lygis iš esmės yra mažas“, nors Pirmosios instancijos teismui perduotoje ištraukoje nieko panašaus nėra sakoma. Atvirkščiai, Komisija ignoravo ištraukos autoriaus dėmesį dideliam kelionių į užsienį paketų pardavimo augimui pastaraisiais 20 metų. Iš to matyti, kad Komisija šį dokumentą aiškino neatsižvelgdama į jo turinį ir tikslą, nors ir laikė jį pagrindiniu dokumentu savo teiginiui, kad šios rinkos augimas aštuntajame dešimtmetyje buvo silpnas ir toks išliks (sprendimo 93 konstatuojamoji dalis), pagrįsti.
131Antra, iš šių sprendimo ištraukų (sprendimo 92 ir 93 konstatuojamosios dalys) matyti, kad Komisija neatsižvelgė į paklausos augimo lygį per paskutinius dvejus iki pranešimo apie koncentraciją paskelbimo metus? 1997 ir 1998 m., ? kurie yra svarbūs palyginimui, nes 1995 m. įvykių poveikis rinkai jau buvo asimiliuotas. Iš prie ieškovės pranešimo 9 priedo pridėto 1998 m. British National Travel Survey (1999 m. vasario mėnuo) ketvirto tomo matyti, kad kelionių į užsienį paketų sektorius labai augo visą dešimtmetį, taigi ir pastaraisiais metais. Iš 113 puslapio (ir lentelės 112 puslapyje) turinio matyti, kad kelionių į užsienį skaičius nuo 21 milijono 1989 m. išaugo iki 29,25 milijonų 1998 m. (tai yra daugiau kaip 39,2% per paskutinį dešimtmetį). Po 1995 m. krizės kelionių į užsienį skaičius nuo 26 milijonų 1995 m. sumažėjo iki 23,25 milijonų 1996 m. (apie 10,5% mažėjimas), 1997 m. kelionių į užsienį skaičius nuo 23,25 milijono padidėjo iki 27,25 milijono (išaugo daugiau nei 17,2%) ir nuo 27,25 milijono iki 29,25 milijono 1998 metais (išaugo daugiau nei 7,3%). Dėl paskutiniųjų metų pranešime aiškiai teigiama, kad augimas yra tikras ir nesusijęs su įprasta skaičių suapvalinimo praktika, kai pasikeitimai tarp metų minimalūs. Ta aplinkybė, jog šie duomenys apima ir tolimų atstumų paketus, nesumažina jų įrodomosios reikšmės dėl nuolatinio kilimo tendencijos, nes šio tipo paketai pastaraisiais metais sudarė tik vieną penktadalį (žr. British National Travel Survey pranešimo 116 punktą).
132Vertindama atitinkamos rinkos augimą, Komisija į šiuos duomenis neatsižvelgė; atvirkščiai, šią tendencija ji priskyrė dvejiems būsimiems metams, sprendimo 92 konstatuojamojoje dalyje pabrėždama, kad „pagal keletą sektoriaus prognozių paklausos augimas pastaraisiais dvejais metais turėtų būti artimas nuliui, bet paskui laukiama tam tikro atsigavimo“. Per posėdį pasiteiravus dėl šio teiginio, Komisija atsakė, kad šis vertinimas remiasi ekonometriniu tyrimu, parengtu vykstant administracinei procedūrai, atsakant į prašymą pateikti duomenis. Reikia pažymėti, kad sprendime nėra minimi nei šio ekonometrinio tyrimo autoriai, nei jo pobūdis, nei parengimo kontekstas. Be to, reikia nurodyti, kad šiam vertinimui dėl nuliui artimo augimo prieštaraujama kitoje sprendimo konstatuojamojoje dalyje (93 konstatuojamoji dalis), kur pati Komisija „pripažįsta, kad artimų atstumų paketų rinka turėtų toliau vystytis“ ir kad „įmanoma, jog dėl laisvalaikio daugėjimo ir bendro gyvenimo lygio kilimo ji augs šiek tiek greičiau nei bendras BVP“.
133Iš to, kas pasakyta, matyti, kad nepripažindama, jog, nepaisant kiekvienų metų paklausos svyravimo, pastarąjį dešimtmetį šiai rinkai aiškiai buvo būdinga žymi augimo tendencija ir kad ypač pastaraisiais metais paklausa augo greičiau, Komisija klaidingai aiškino savo turimus duomenis dėl paklausos augimo. Turint omeny tokį augimą, nepateikdama tikslesnių įrodymų, kodėl ši augimo tendencija turėtų pasikeisti ateityje, Komisija negalėjo teigti, kad rinka pasižymi silpnu augimu ir kad šiuo atveju tai yra veiksnys, palengvinantis likusių trijų stambiųjų kelionių organizatorių kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymą.
ii) Dėl paklausos svyravimo vertinimo
134Ieškovė teigia, kad dėl paklausos svyravimo kolektyvinės dominuojančios padėties egzistavimo įrodinėjimas tampa sudėtingesnis, nes rinkoje atsiranda papildomas „triukšmas“, tampa sunkiau atskirti paklausos pasikeitimus dėl rinkos svyravimo, kai nukrypstant nuo bendro elgesio modelio padidinami pajėgumai. Tai, kad yra taip sunku atskirti šių dviejų rūšių įvykius, aiškiai reiškia, kad bet kokia susitarimo galimybė bus nestabili.
135Komisija savo sprendime pripažįsta, kad šioje rinkoje esama tam tikro svyravimo (sprendimo 92 ir 95 konstatuojamosios dalys). Tačiau ji tvirtina (sprendimo 97 konstatuojamoji dalis), kad šiuo atveju svyravimas ne trukdo sukurti kolektyvinę dominuojančią padėtį, o atvirkščiai „dėl jo rinka labiau linksta į dominuojančią padėtį, nes šis reiškinys, susijęs su tuo, kad pajėgumus lengviau ne mažinti, o didinti, ir stambiesiems kelionių organizatoriams reiškia, kad pajėgumų srityje yra logiška elgtis atsargiai“. Ji teigia, kad „paklausos svyravimas verčia riboti planuotus pajėgumus ir paskui juos padidinti, jei paklausa pasirodo ypač didelė“ ir „teikėjai taip apsisaugo nuo staigaus paklausos kritimo“.
136Bet kuriuo atveju sprendimo 94–96 konstatuojamosiose dalyse Komisija ginčija per administracinę procedūrą ieškovės pateiktus argumentus dėl paklausos svyravimo ir jos priežasčių, susijusių su bendru vidaus produktu, klientų skonio ir išlaidų pasikeitimais (pigių skrydžių bendrovių poveikis). Be to, pati Komisija teigia (95 konstatuojamoji dalis), kad „visi kelionių organizatoriai priklauso nuo ekonominio ciklo poveikio ir savo prognozėse turi atsižvelgti į makroekonominę raidą“. Taigi gali būti, kad visų kelionių organizatorių nuomonės dėl rinkos plėtros bus panašios.
137Komisija pripažįsta (sprendimo 96 konstatuojamoji dalis bei 73 ir 74 išnašos), kad kai kurie išorės veiksniai, pavyzdžiui, teroristų išpuoliai prieš turistus Egipte arba Turkijoje, gali sutrukdyti kelionių organizatorių planus, bet atsisako tai laikyti kolektyvinės dominuojančios padėties atsiradimą apsunkinančiu veiksniu, nes tokie išimtiniai įvykiai nėra būdingi trumpų atstumų paketų rinkai ir gali įvykti bet kurioje rinkoje.
138Pagaliau Komisija pripažįsta, kad ieškovės pastabos dėl sunkumo, kurį šie svyravimai sukelia kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymui, atitinka ekonomikos teoriją, bet tvirtina, kad jos nėra svarbios šiuo atveju. Komisijos manymu, kadangi pajėgumus yra lengviau ne didinti, o mažinti, subjektai elgsis atsargiai, siekdami apsisaugoti nuo galimo svyravimo. Be to, paklausos sumažėjimą lengvai galima atskirti nuo kito subjekto pajėgumų padidinimo, nes pastarojo veiksmus galima tiesiogiai stebėti.
139Pirmiausia reikia pastebėti, kad, kaip pripažįsta Komisija, ekonomikos teorija teigia, jog paklausos svyravimas apsunkina kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymą. Atvirkščiai, stabili, taigi ir silpnai svyruojanti, paklausa yra tinkamas veiksnys kolektyvinei dominuojančiai padėčiai apibūdinti, nes ji leidžia lengviau nustatyti nukrypimus (tai yra gudravimus) nuo bendro elgesio modelio, leisdama juos atskirti nuo reaguoti į svyruojančios rinkos augimą ar mažėjimą skirto pajėgumų derinimo.
140Šiuo atveju Komisija pripažįsta, kad atitinkamai rinkai yra būdingas tam tikras paklausos svyravimo laipsnis (sprendimo 92, 95 ir 97 konstatuojamosios dalys). Tačiau reikia konstatuoti, kad daugelis bylos elementų rodo, jog šios rinkos svyravimo laipsnis yra didelis. Taigi sprendimo 92 konstatuojamojoje dalyje minėto tyrimo ištraukoje nurodyta, kad „nors rinkos augimas buvo nuolatinis, metinis augimo lygis nebuvo pastovus; metinį 10% ar didesnį augimą tuojau keisdavo didelis atsitraukimas“; „kelionių į užsienį paklausa ne tik svyruoja labiau nei bendras vidaus produktas ir ilgalaikių vartotojų išlaidų lygis, bet ir nesutampa su ekonominiu ciklu (pavyzdžiui, 1980 ir 1981 metų nuosmukio periodu rinka išaugo daugiau kaip 10%“ ir kad „dėl paklausos svyravimo numatyti jos dydį yra labai sudėtinga“. Be to, didelį rinkos svyravimą patvirtina British National Travel Survey 1998 m. pranešime pateikti duomenys. Po 1995 metų krizės, dėl kurios kelionių į užsienį skaičius nuo 26 milijonų 1995 m. sumažėjo iki 23,25 milijono 1996 m. (apie 10,5% sumažėjimas), kelionių į užsienį skaičius nuo 23,25 milijono 1997 m. padidėjo iki 27,25 milijono (išaugo daugiau nei 17,2%) ir nuo 27,25 milijono iki 29,25 milijono (išaugo daugiau nei 7,3%) 1998 metais.
141Komisija vis dėlto teigia, kad ši aplinkybė šiuo atveju nėra svarbi, nes siekdami apsisaugoti nuo bet kokio galimo svyravimo subjektai elgiasi atsargiai.
142Komisija negali remtis faktu, kad, apsisaugodami nuo staigių paklausos kritimų, kelionių organizatoriai atsargiai planuoja pajėgumus, suteikdami pirmenybę jų padidinimui, jei paklausa pasirodo ypač didelė (sprendimo 97 konstatuojamoji dalis), šiuo atveju neigdami svarbaus dominuojančią oligopoliją įrodančio veiksnio – stabilumo laipsnio ir atitinkamos rinkos nematomumo – egzistavimą. Iš tikrųjų, nors dėl normaliam rinkos veikimui būdingo atsargumo svarbu atsižvelgti į poreikį geriau nuspėti paklausos raidą, planuoti yra sunku, nes visi subjektai turi iš anksto (dėl rinkos ypatybių maždaug prieš 18 mėnesių) nuspėti būsimą paklausos, kuriai būdingas didelis svyravimas, raidą, sukeliančią spėliojimų dėl ateities. Subjektų atsargumo ir paklausos svyravimo iki koncentracijos įgyvendinimo Komisija nelaikė konkurencinės rinkos kliūtimi. Taigi atsargumo negalima laikyti kolektyvinės dominuojančios padėties įrodymu nei konkurencingos pranešimo paskelbimo metu egzistavusios rinkos įrodymu.
143Pagaliau, reikia pastebėti, kad negalima pritarti Komisijos pateiktiems argumentams dėl ieškovės kritikos (sprendimo 94–96 konstatuojamoji dalis).
144Svyravimo, susijusio su ekonomikos ciklu, atžvilgiu Komisija negali (kaip ji pasielgė sprendimo 95 konstatuojamojoje dalyje) teigti, jog „yra įmanoma, kad visų kelionių organizatorių nuomonės dėl rinkos plėtros bus panašios“, neįrodydama savo teiginio, nors pajėgumai buvo nustatyti maždaug prieš 18 mėnesių iki sezono pradžios (žr. sprendimo 63 konstatuojamąją dalį). Tuo metu negalima tiksliai prognozuoti kaip kis pagrindiniai makroekonominiai kintamieji, pavyzdžiui, bendras vidaus produktas, keitimo kursas, vartotojų pasitikėjimas.
145Su išoriniais veiksniais susijusio svyravimo atžvilgiu Komisijos požiūris, jog skaičiuodami pajėgumus kelionių organizatoriai atsižvelgs į su rinkos svyravimu susijusius duomenis (sprendimo 96 konstatuojamoji dalis bei 73 ir 74 išnašos), reiškia tą patį, ką ji kritikuoja, t. y. išorinius smūgius paverčia vidiniais kintamaisiais, juos integruodama į paklausos prognozę. Tačiau subjektai taip nesielgia. Tai patvirtina 1999 m. gegužės mėn. Thomson, kuri dėl karo Kosove ir teroristų grasinimų Turkijoje patyrė didelių nuostolių, parduodama kelionių į Viduržemio jūros rytinę dalį paketus, nesėkmė, nors kaip, neginčijant Komisijai, tvirtina ieškovė, tai nepaveikė Airtours.
146Pagaliau Komisijos argumentą, kad paklausos sumažėjimą visais atvejais bus galima lengvai atskirti nuo kito subjekto pajėgumų padidinimo, nes pastarojo veiksmus galima tiesiogiai stebėti, reikia atmesti, kadangi dėl toliau tiriant rinkos skaidrumą nurodytų priežasčių integruotas kelionių organizatorius sunkiai galės teisingai interpretuoti kitų kelionių įmonių priimtus sprendimus dėl pajėgumų.
147Iš to, kas pasakyta, aišku, kad Komisija neįrodė, jog šiuo atveju ekonomikos teorija netaikytina, ir klaidingai manė, jog paklausos svyravimas palengvins likusių trijų stambiųjų kelionių organizatorių dominuojančios oligopolijos susidarymą.
iii) Dėl atitinkamoje rinkoje egzistuojančio skaidrumo laipsnio įvertimo
148Sprendimo 102 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodo, kad skaidrumo atveju „reikia atskirti planavimo laiką ir pardavimo sezoną, kuris prasideda katalogų platinimu“, „tačiau šiais dviem laikotarpiais visiems keturiems integruotiems kelionių organizatoriams rinka yra labai skaidri“.
149103, 104, 105 konstatuojamosiose dalyse ji tvirtina, kad „pagrindiniai sprendimai dėl pajėgumų ateinančiam sezonui yra priimami planavimo laikotarpiu“ ir kad „kiekvieno iš keturių stambiųjų kelionių organizatorių atveju šie sprendimai yra skaidrūs dėl tokių priežasčių:
150Sprendimo 105 konstatuojamojoje dalyje Komisija teigia, kad „dėl šių priežasčių visi keturi stambieji kelionių organizatoriai žinotų, kad, pavyzdžiui, vienas iš jų numato gabenti daugiau keleivių ir siūlyti daugiau paketų. Todėl kiekvienas integruotas subjektas gali stebėti kitų trijų subjektų siūlomų paketų bendrą skaičių.
151Sprendimo 113 konstatuojamojoje dalyje Komisija daro išvadą, kad, atsižvelgiant į sprendimų dėl pajėgumų apribojimus, didelis skaidrumo laipsnis „dar labiau padidina galimybę, jog koncentracijos atveju pagrindinių tiekėjų pasiūla bus nepakankama, nepatenkinant didesnės paklausos nei būtų mažesnio skaidrumo atveju, kai laikinai susidarytų pasiūlos perteklius, dėl kurio siekiant parduoti produktus sumažėtų kainos, ir vidutinės kainos būtų aukštesnės nei konkurencinis lygis.“
152Ieškovė teigia, kad atitinkama rinka planavimo metu nėra skaidri. Ji iš esmės tvirtina, kad bendrų pajėgumų sprendimą sudaro keletas individualių sprendimų kiekvienos planuojamos krypties ir kiekvieno skrydžio atžvilgiu ir kad suplanuotų pajėgumų pakeitimai, palyginti su praeities pajėgumais, yra dideli ir sunkiai nustatomi.
153Ji mano, kad pardavimo metu atitinkama rinka taip pat nėra skaidri. Ji iš esmės teigia, kad pajėgumų skaidrumas nėra įmanomas be kainų skaidrumo ir kad Komisija nesuprato kelionių rezervavimo informacinėse sistemose prieinamos informacijos pobūdžio.
154Komisija pripažįsta, kad planavimo metu sprendimai dėl pajėgumų nėra visiškai skaidrūs, primindama įvairias galimybes gauti sprendime (104 ir 105 konstatuojamosios dalys) nurodytą informaciją dėl keturių stambiųjų kelionių organizatorių.
155Komisija teigia, kad kainų skaidrumas per pardavimo sezoną nėra svarbus, nes lemiamas konkurencijos atitinkamoje rinkoje veiksnys yra ne kaina, bet pajėgumas. Tačiau ji nurodo, kad šiuo sezonu bendrų pajėgumų skaidrumas yra labai didelis, nes kiekvienas subjektas gali skaičiuoti savo konkurentų pajėgumus pagal jų kataloguose pateiktus pasiūlymus ir ankstesnes programas.
156Pirmiausia reikia priminti, kad toks rinkos skaidrumas, kuris leidžia kiekvienam oligopolijos nariui susipažinti su kitų narių elgesiu, palengvina kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymą.
157Visų pirma reikia pastebėti, kad Komisijos teiginys paremtas tuo, jog šiuo atveju tylaus koordinavimo, apibūdinančio kolektyvinę dominuojančią padėtį, objektas yra ne kaina, bet pajėgumai rinkoje, ir, kaip ji pastebi sprendimo 103 konstatuojamojoje dalyje, pagrindiniai sprendimai dėl ateinančio sezono pajėgumų priimami per planavimo periodą. Sprendimo 63 konstatuojamojoje dalyje pati Komisija pripažįsta, kad „prasidėjus rezervavimo sezonui (t. y. pavyzdžiui, 1999 m. vasara–2000 m. vasara) pakeitimų galimybė yra labai ribota dėl daugelio įsipareigojimų tiekėjams griežtumo ir problemų, susijusių su klientų rezervuotų datų, skrydžių, viešbučių ir t. t. pakeitimu.“ Ji nurodo (sprendimo 62 konstatuojamoji dalis), kad Airtours pripažįsta, jog šiuo laikotarpiu pajėgumus galima padidinti daugiausia 10%.
158Šį požiūrį pagrindžia Komisijos teiginiai, kai atsakydama (sprendimo 108 konstatuojamoji dalis) į ieškovės argumentą, jog dėl siūlomų variantų gausos visi stambieji integruoti kelionių organizatoriai susiduria su keletu tūkstančių skirtingų kainų ir nėra įmanomas jų tylus susitarimas dėl jų, ji teigia, kad nemano, jog šiuo atveju kolektyvinei dominuojančiai padėčiai susidaryti būtų reikalingas susitarimas dėl kainų. Ji nurodo:
„Per pardavimo sezoną nė vienas integruotas kelionių organizatorius nenorėtų sumažinti kainų, siekdamas padidinti savo rinkos dalį, kuri apibrėžiama atsižvelgiant į siūlomus pajėgumus. Todėl subjektai nėra verčiami tyliai susitarti dėl tūkstančių kainų. Tai patvirtino Airtours ekonomikos ekspertai: „įmonių elgesys kainų srityje po pajėgumų nustatymo nėra tiesiogiai susietas su kolektyvine dominuojančia padėtimi, t. y. bendru naudojimusi rinkos galia“.
159Iš to matyti, kad šiuo atveju reikia iš pradžių nustatyti, ar svarbiausių sprendimų priėmimo metu visi stambieji kelionių organizatoriai gali pakankamai tiksliai sužinoti apie savo konkurentų planus. Tik tuomet, kai skaidrumas yra pakankamas, subjektas gali įvertinti kitų tariamos oligopolijos narių nustatytus bendrus pajėgumus ir būti tikras, kad galutinai planuodamas pajėgumus jis elgiasi taip pat kaip ir jie bei bus skatinamas taip elgtis. Skaidrumo laipsnis taip pat svarbus, kad kiekvienas oligopolijos narys vėliau galėtų nustatyti kitų narių padarytus pajėgumų pakeitimus, nukrypimą nuo bendro elgesio modelio atskirti nuo paprasto logiško derinimosi prie svyruojančios paklausos raidos ir pagaliau nustatyti, ar reikia reaguoti baudžiant už galimus nukrypimus.
160Iš ieškovės atsakymų (B.1. punktas ir 5–8 priedai) į Pirmosios instancijos teismo nustatytą proceso organizavimo priemonę aišku, kad kiekvieno sezono pajėgumų nustatymas nėra tik paprastas, kitų kelionių organizatorių lengvai numatomas praėjusių metų rezultatų perkėlimas į kitus metus; atvirkščiai, tai yra kiekvienam kelionių organizatoriui labai sudėtinga užduotis, kurioje tik ribotai atsižvelgiama į istorinius duomenis, o daugiausia remiamasi subjektyviais kiekvieno subjekto sprendimais, pagrįstais daugeliu kintamųjų ir kriterijų.
161Visų pirma šių duomenų analizė rodo, kad planavimo ciklas nesitęsia iš vienų metų į kitus. Pavyzdžiui, 1999 m. vasaros sezonui („metai N“), kurie tęsiasi nuo 1999 m. gegužės iki spalio mėnesio, pajėgumų planavimas prasideda prieš 18 mėnesių, 1997 m. spalio arba lapkričio mėnesį („metai N–2“). Pagrindinės planavimo stadijos, kuri prasideda paskelbus pirmą katalogą 1998 m. balandžio arba gegužės mėnesį („metai N–1“), kelionių organizatoriai naudojasi 1997 m. vasaros sezono duomenimis („metai N–2“) ir kai kuriais būsimo 1998 m. vasaros sezono duomenimis („metai N–1“). Atsižvelgiant į tokią chronologinę tvarką, bendrų pajėgumų planavimas priklauso nuo laikui bėgant tikslinamų bendrų ir konkrečių kriterijų. Bendri kriterijai („top-down considerations“) paremti pagrindiniais veiksniais, kurie daro įtaką kelionių paklausai, pavyzdžiui, ekonominė veikla, keitimo kursas ir vartotojų pasitikėjimas. Konkretūs kriterijai („bottom-down considerations“) paremti detalia egzistuojančių produktų pasiūlos analize, visų pirma atitinkamo skrydžio ar apgyvendinimo vieneto pelno ir grynojo pelno analize. Šiuo atžvilgiu nagrinėjamas kiekvienas skrydis (pagal išvykimo ir paskirties oro uostą ir tvarkaraštį), kryptis ir siūlomas produktas, vartotojų specifinio kelionės tipo poreikis tam, kad būtų paruošta visa artimų atstumų paketų pasiūla. Ši pasiūla papildoma naujais ieškovo sukurtais produktais.
162Ieškovė pažymėjo, kad dėl atitinkamų produktų laikinojo pobūdžio planuodama ji labiau atsižvelgia į makroekonominių veiksnių analizę ar konkrečius su išlaidomis ir pelnu susijusius kriterijus nei į buvusios paklausos lygio tyrimus, nes turimas pajamas ir ateities paklausą labiau veikia pirmieji veiksniai nei ankstesni rezultatai (N–2 ir N–1 metais numatytas ir realizuotas pardavimas), į kuriuos vis tiek bus atsižvelgiama planuojant N metų vasaros sezoną, nes jie nurodo egzistuojančios pasiūlos stipriąsias ir silpnąsias puses bei kaip ši pasiūla gali būti pagerinta.
163Ieškovės perduota lentelė (atsakymo 7 priedas) dėl planuojamo ir realaus jos pagrindinės dukterinės įmonės Jungtinėje Karalystėje Airtours Holidays Ltd pardavimo 1996–2000 m. leidžia konstatuoti statistinį atotrūkį tarp planuojamiems metams numatomų pajėgumų (N metai), N–1 metams (kurių pardavimo sezonas jau prasidėjo) numatomų pajėgumų ir N–2 metais parduotų pajėgumų (nes sezonas jau baigėsi). Ši lentelė parodo, kad Airtours Holidays Ltd N metams planuoti pajėgumai labai skiriasi nuo N–1 metams numatytų pajėgumų (atsižvelgiant į N metus, nuo +7,5% iki +11,2%) ar N–2 metais parduoti pajėgumai (atsižvelgiant į N metus, nuo +7,5% iki +18,6%). Palyginus matyti, kad šis pajėgumų padidinimas nuo dviejų iki trijų kartų didesnis už vidutinį metinį bendros paklausos rinkoje augimą (tarp 3 ir 4%), Komisijos nurodytą sprendimo 92 konstatuojamojoje dalyje.
164Iš to, kas pasakyta, matyti, kad planavimo proceso esmė neribojama praeityje numatytų ar įgyvendintų pajėgumų perkėlimu; juo siekiama nuspėti paklausą tiek makroekonominiu, tiek mikroekonominiu lygiu.
165Pirma išdėstytus samprotavimus reikia papildyti praktiniais ieškovės pabrėžtais sunkumais, dėl kurių per planavimo periodą labai sunku nustatyti kitų stambiųjų kelionių organizatorių numatomus pajėgumus, nes jų sprendimus dėl atitinkamo sezono bendrų pajėgumų sudaro daugelio kiekvieną sezoną besikeičiančių individualių sprendimų kiekvienai krypčiai ir kiekvienam skrydžiui suma.
166Ieškovė, neginčijant Komisijai, tvirtino, kad ji aptarnauja apie 50 krypčių iš 21 Jungtinės Karalystės oro uosto, tai sudaro daugiau kaip tūkstantį kombinacijų, kurios kiekvieną sezoną iš esmės keičiamos. 1999 m. vasarą Airtours 19% padidino savo pajėgumus į Fuerteventurą, nors 13% sumažino pajėgumus šia kryptimi iš Mančesterio, o iš Kardifo padidino 42%. Be to, Airtours pajėgumai Minorkos kryptimi buvo sumažinti 9%, sumažinant išvykimus iš Mančesterio 33% ir 25% padidinant išvykimų skaičių iš Škotijos oro uostų. Pavyzdžiui, „trijų žvaigždučių / be maitinimo“ kategorijoje, kuri pagal sprendimą (90 konstatuojamoji dalis) sudaro didžiąją artimų atstumų paketų dalį, yra skirtumų pagal oro uostus, išvykimo datą, kelionės trukmę ar paskirties vietą. Reikia pastebėti, kad argumentas, jog vežimas orlaiviu iš esmės nesiskiria (sprendimo 90 konstatuojamoji dalis), nepaneigia fakto, kad sprendimai dėl vežimo oru pajėgumų yra individualūs kiekvienam oro uostui ir kiekvienam skrydžiui.
167Taigi, priešingai nei teigė Komisija, sprendimais dėl pajėgumų ne vien padidinama ar sumažinama bendra pajėgumų pasiūla, neatsižvelgiant į skirtumus tarp įvairių kelionių paketų kategorijų dėl paskirties vietos, išvykimo datos, išvykimo oro uosto, orlaivio tipo, apgyvendinimo būdo ir kokybės, kelionės trukmės ir pagaliau kainos. Tobulindami šiuos paketus kelionių organizatoriai turi atsižvelgti į kintamųjų visumą, pavyzdžiui, įvairių krypčių apgyvendinimo galimybes įvairiose vietose ir vietų lėktuvuose skaičių įvairiomis datomis ir metų laikais. Kaip tvirtino ieškovė, sprendimai dėl pajėgumų būtinai priimami „mikro“ lygiu.
168Nėra praktiškas Komisijos požiūris (sprendimo 88–91 konstatuojamosios dalys), kad svarbiausias yra bendras kiekvieno subjekto pasiūlytų kelionių paketų skaičius, nes, siekiant sužinoti bendrus pajėgumus, kurie sudaro įvairių individualių sprendimų visumą, reikia sugebėti šiuos sprendimus identifikuoti.
169Iš to prima facie matyti, kad pajėgumų planavimo, paslaugų tobulinimo ir pardavimo procedūros sudėtingumas yra bet kokio bandymo tyliai koordinuoti kliūtis. Rinkoje, kurioje paklausa bendrai auga, tačiau kiekvienais metais kinta, integruotas kelionių organizatorius sunkiai galėtų teisingai interpretuoti kitų kelionių organizatorių sprendimus dėl kelionių pajėgumų po pusantrų metų.
170Tačiau, nepaisant to, kad sprendimą dėl pajėgumų kiekvienas kelionių organizatorius priima įvairių veiksnių visumos pagrindu, reikia taip pat patikrinti, ar nustatydamas savo bendrus pajėgumus kiekvienas oligopolijos narys iš esmės gali žinoti apie „bendrus kiekvieno integruoto kelionių organizatoriaus pajėgumus (kelionių skaičių)“.
171Sprendimo 105 konstatuojamojoje dalyje Komisija teigia, kad „kiekvienas integruotas subjektas (per planavimo periodą) gali stebėti bendrą kiekvieno kitų trijų siūlomą paketų skaičių“ ir kad kiekvieno iš stambiųjų kelionių organizatorių šiuo metu daromi pakeitimai kitų stambiųjų kelionių organizatorių gali būti nustatomi dėl jų ryšių su viešbučiais ar tariantis dėl vietų lėktuvuose poreikių, siekiant gauti arba teikti pajėgumus arba derantis dėl pasikeitimo vietomis ar tvarkaraščių laiko.
172Tačiau Komisija neįrodo šių teiginių.
173Pirma, iš sprendimo negalima nustatyti, kokią informaciją integruotas kelionių organizatorius gali gauti dėl to, kad daugelis jų gali turėti ryšių su tais pačiais viešbučiais, derėdamiesi ir rezervuodami lovų skaičių. Net jei stambieji Jungtinės Karalystės kelionių organizatoriai savo kelionių paketuose siūlo tuos pačius viešbučius, kelionių apgyvendinimo sektoriuje tiek pasiūlos, tiek paklausos lygmenyje yra labai daug subjektų. Taigi egzistuoja didelė tikimybė, jog kelionių organizatorius naudosis viešbučiu, kuriame jis negalės sutikti vieno iš konkurentų. Šią tikimybę padidina faktas, kad viešbučių savininkai pageidauja nuomoti savo kambarius mažiausiai dviem kelionių organizatoriams, paprastai iš skirtingų valstybių. Tokia pranešime paminėta strategija paremta viešbučių savininkų noru apsisaugoti nuo vieno iš klientų siūlomų kelionių paklausos sumažėjimo ar paklausos sumažėjimo vienoje iš šalių.
174Iš to matyti, kad tai, jog keletas integruotų kelionių organizatorių gali derėtis su tuo pačiu viešbučiu, labai nepadidina rinkos skaidrumo sprendimų dėl pajėgumų priėmimo metu.
175Antra, sprendime esama mažai duomenų apie informacijos, kurią kelionių organizatoriai gali gauti derėdamiesi dėl vietų lėktuvuose poreikio ir prieinamumo, siekdami gauti arba pateikti pajėgumus arba susitarti dėl pasikeitimo vietomis lėktuvuose ar tvarkaraščių laiko, turinį ir svarbą. Sprendime nėra apie tai detaliau kalbama, todėl beveik neįmanoma gauti naudingos informacijos dėl pajėgumų padidinimo ar išsaugojimo, pasikeičiant vietomis lėktuvuose ar laiku, nes šie pasikeitimai iš principo turėtų būti vieną vietą keičiant kita vieta ir vieną laiką keičiant kitu laiku.
176Šiuo atžvilgiu reikia pažymėti, kad Komisijos numatytu atveju, t. y. pajėgumus apribojus žemiau nei numatomas paklausos lygis, integruoti kelionių organizatoriai rezervuotų mažiau vietų lėktuvuose ir mažiau kambarių viešbučiuose. Be abejo, paprastai yra daug sudėtingiau nustatyti ir aiškinti veiklos apribojimo sprendimus nei sprendimus ją plėsti, o paklausos augimo atveju tokią ribojimo strategiją būtų ypač sunku nustatyti. Be to, ieškovė, Komisijai neginčijant, pabrėžė, kad sprendimai dėl žymaus pajėgumų padidinimo ir atitinkamų investicijų viešai paskelbiami tik nustačius pradinius pajėgumus ir tai neleidžia tiksliai identifikuoti planavimo metu priimtų sprendimų. Todėl sprendimo 105 konstatuojamojoje dalyje Komisijos pateiktu argumentu, kad papildomų orlaivių įsigijimas arba ilgalaikė nuoma negali būti nuslėpta, nes apie tokius sprendimus pranešama viešai, negalima remtis įrodinėjant keturių stambiųjų kelionių organizatorių rinkos skaidrumą pajėgumų planavimo metu.
177Be to, reikia pastebėti, kad sprendimai dėl orlaivių naudojimo priimami planavimo periodo pabaigoje. Pagal Airtours atsakyme į pranešime apie kaltinimus pateiktus duomenis pirmus sprendimus dėl vietų lėktuvuose pajėgumų panaudojimo ji priima likus tik dvylikai mėnesių iki sezono pradžios, t. y. tuo pačiu metu, kai paskelbiamas katalogas, o sprendimai dėl iš kitų oro bendrovių įsigytų pajėgumų yra priimami tik vėlesniais mėnesiais. Todėl informacija dėl derybų tarp stambiųjų kelionių organizatorių gaunama vėliau, nei galima suprasti iš sprendimo.
178Be to, reikia pastebėti, kad pagal pranešime pateiktus duomenis, įsigydamas vietas lėktuvuose, Airtours tik nedaug priklauso nuo kitų didžiųjų kelionių organizatorių. Airtours labai mažai naudojasi savo pagrindinių konkurentų užsakomųjų skrydžių įmonėmis. Pavyzdžiui, 1998 m. vasarą Airtours Holidays pagrindiniai vietų lėktuvuose tiekėjai buvo: Spanair (27,2% pirkimų), Monarch (22%), Air Europa (21%), First Choice oro bendrovė Air 2000 (9,4%), Thomas Cook oro bendrovė Airworld (8,7%), Air Malta (3,8%) ir dvylika kitų oro bendrovių (7,9%). Airtours Holiday labai mažai naudojasi ar beveik nesinaudoja Thomson oro bendrovės Britannia paslaugomis, kuri daugiausia perveža savo patronuojančios įmonės keleivius, ir labai mažai naudojasi First Choice ir Thomas Cook pagrindinėmis oro bendrovėmis ( Air 2000 ir Airworld bendrai sudaro 18,1 procentų) (ieškinio 5 priedo 6.94, 6.119 ir 6.122 punktai, MMC pranešimo 3.6 lentelė, p. 66). Pagrindiniai ieškovės vietų lėktuvuose pirkėjai 1998 m. vasarą buvo: First Choice (Unijet) (apie 68 000 vietų), Monarch (Cosmos) (apie 45 000 vietų); Jet Direct (apie 11 500 vietų); Air Travel Group (apie 10 500 vietų) ir Manos (apie 10 500 vietų); likusios vietos buvo parduotos 20 kitų subjektų. Galima nurodyti, kad Airtours Holiday neturi arba turi labai mažai ryšių su Thomson (Britannia) ir Thomas Cook (Caledonian, Airworld, Flying Colours, Peach) oro bendrovėmis (ieškinio 5 priedo 6.94 punktas ir MMC pranešimo 3.6 lentelė, p. 66).
179Todėl, priešingai nei teigia Komisija, ta aplinkybė, jog kelionių organizatoriai derasi tarpusavyje, siekdami gauti arba pateikti pajėgumus arba susitarti dėl pasikeitimo vietomis lėktuvuose ar tvarkaraščių laiko, neužtikrina pakankamo skaidrumo priimant sprendimus dėl pajėgumų.
180Iš to, kas pasakyta, matyti, kad sprendimo 102 konstatuojamojoje dalyje Komisija neteisingai teigė, jog planavimo metu kiekvienam iš keturių stambiųjų integruotų kelionių organizatorių rinka yra labai skaidri. Toks pat neteisingas yra jos vertinimas, kad atitinkamoje rinkoje egzistuojantis skaidrumo laipsnis rinką padarė palankią kolektyvinei dominuojančiai padėčiai (sprendimo 87 konstatuojamoji dalis), todėl nereikia tikrinti jos vertinimų dėl skaidrumo lygio pardavimo metu pagrįstumo, nes pagrindiniai sprendimai dėl ateinančio sezono pajėgumų yra priimami planavimo metu, o vėliau galimybės padidinti pajėgumus labai sumažėja.
iv) Išvados dėl ankstesnės paklausos raidos ir numatomos raidos, jos svyravimo ir rinkos skaidrumo lygio vertinimo
181Iš to, kas pasakyta, matyti, kad Komisija tinkamai neištyrė pranešimo metu tarp stambiųjų kelionių organizatorių egzistavusios konkurencijos ir padarė vertinimo klaidų, susijusių su paklausos raida ir prognoze, jos svyravimu bei rinkos skaidrumo lygiu, bei neteisingai manė, kad šie veiksniai šiuo atveju galėjo palengvinti kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymą.
c) Išvada
182Iš to, kas pasakyta, matyti, kad konstatuodama, jog koncentracija paskatins tris stambiuosius po koncentracijos likusius kelionių organizatorius nebekonkuruoti tarpusavyje, Komisija padarė vertinimo klaidų.
3Dėl nepakankamo Komisijos nurodytų įbauginimo priemonių, kuriomis siekiama užtikrinti tariamai dominuojančios oligopolijos vientisumą, pobūdžio
183Ieškovė skundžiasi, jog Komisija nekreipė dėmesio į faktą, kad net jei po koncentracijos likę trys stambieji kelionių organizatoriai būtų skatinami tyliai koordinuoti savo pajėgumų strategiją, dėl atitinkamos rinkos savybių ir dėl šios koncentracijos poveikio rinkai joje nebūtų pakankamų atsakomųjų veiksmų ar bauginimo priemonių tariamos dominuojančios oligopolijos vientisumui užtikrinti. Taigi efektyvių atsakomųjų veiksmų atitinkamoje rinkoje nebuvimas verstų abejoti tariamos dominuojančios oligopolijos tęstinumu, nes trūktų ilgalaikių paskatų nenukrypti nuo bendro elgesio modelio. Ji teigia, kad baudimo mechanizmas turi būti patikimas, ir todėl ginčija, kad paprasta atsakomųjų veiksmų grėsmė gali būti pakankama bauginimo priemonė, kaip atrodo, siūlo Komisija sprendimo 151 konstatuojamojoje dalyje.
184Ieškovė mano, kad tą patį sezoną tariamai galimi atsakomieji veiksmai nėra realūs. Prieš vasaros sezoną iki vasario mėnesio pabaigos pajėgumus galima padidinti tik 10%, o vėliau didinti nebegalima. Sektoriuje, kuriame paklausa svyruoja, pajėgumų padidinimas 10% nebūtų reikšminga įbauginimo priemonė. Be to, nuo sukčiavimo nukentėjusių asmenų taikomos bausmės suteikiama nauda nekompensuotų baudimo tikslais įdiegtų naujų pajėgumų papildomų kaštų. Bet kuriuo atveju padidinti pajėgumus būtų nepaprastai sunku, nes tai galėtų būti nenaudinga baudžiančiųjų interesams dėl to, kad papildomi paskutinę minutę atsiradę pasiūlymai tikėtinai būtų žemesnės kokybės (nepatogus skrydžių laikas, blogos kokybės apgyvendinimas) ir būtų sunku juos parduoti. Ji ginčija ir tai, kad išpardavimą sumažintomis kainomis ar „kryptingą“ pardavimą prieš konkurentus galima naudoti kaip disciplinos priemonę.
185Pagaliau, ieškovės manymu, per ateinantį sezoną tariamai galimi atsakomieji veiksmai nėra veiksmingi. Kadangi dideliems pajėgumams įdiegti reikia apie 18 mėnesių, už bet kokį per pardavimo sezoną nustatytą sukčiavimą įmanoma nubausti tik po dviejų sezonų padidinant pajėgumus. Todėl dingtų ryšys tarp susitarimo nesilaikymo ir bausmės.
186Pirma, sprendime minimų atsakomųjų veiksmų atžvilgiu Komisija pastebi, jog nesutapatindama dominuojančio oligopolio ir kartelio ji niekada nemanė, kad subjektas tiesiog grasintų atsakomaisiais veiksmais.
187Ji tvirtina, kad atsakomųjų veiksmų per tą patį sezoną galimybė gali būti suprasta kaip reali ir veiksminga grėsmė, jei subjektai konkurentų rinkai pateiktus pajėgumus gali vertinti nuo pirmosios katalogų laidos paskelbimo, t. y. likus dvylikai–penkiolikai mėnesių iki kelionių sezono pradžios (sprendimo 105–107 konstatuojamosios dalys). Pajėgumų padidinimas turėtų smarkiai sumažinti kainas ir panaikinti numatomą „atsimetusių“ subjektų pelną.
188Atsakomųjų veiksmų taikymo per ateinantį sezoną atžvilgiu Komisija, priešingai nei ieškovė, mano, kad galima labai padidinti pajėgumus, ir neteisinga teigti, jog žymus padidėjimas yra įmanomas tik po dviejų sezonų.
189Atsakydama į ieškovės argumentus, jog kitiems subjektams yra neracionalu rizikuoti bendrai didinant pajėgumus ir jog tokiu atveju subjektas gali likti nenubaustas už „sukčiavimą“, Komisija tvirtina, kad šiuo atveju toks motyvas yra netinkamas, nes jis reiškia, kad vienintelė galima kitų subjektų reakcija būtų atsisakyti savo rinkos dalies „sukčiaus“ naudai.
190Komisija atmeta argumentą, jog „nukrypstančio“ konkurento katalogų nuslėpimas ir pasirinktinis platinimas, kuriais siekiama sukurti jo produktams nepalankią padėtį, būtų neveiksmingas, nes net remiantis ieškovės nurodytais kitų subjektų pardavimo duomenimis (16% jos produktų parduodama per Thomson ir Thomas Cook), potencialus tokio pardavimo dalies praradimas yra nemaža grėsmė verslui, kuriam būdinga didelė apyvarta ir mažas pelnas.
191Pirmosios instancijos teismas pastebi, kad sprendime pateikta kiek dviprasmiška Komisijos pozicija, nes ji pirmiausia pabrėžė, kad spaudimu paremto „griežto atsakomųjų veiksmų mechanizmo“ egzistavimas šiuo atveju nėra būtina sąlyga kolektyvinei dominuojančiai padėčiai susidaryti (sprendimo 55 konstatuojamoji dalis; taip pat žr. 150 konstatuojamąją dalį), pažymėdama, kad ji „nemano kaip Airtours, jog atitinkamoje rinkoje nėra atsakomųjų veiksmų galimybės“ ir kad „atvirkščiai, šios galimybės yra didelės ir tai tik sustiprina paskatas paraleliai nekonkurencingai elgtis“ (sprendimo 55 konstatuojamoji dalis; taip pat žr. 151 konstatuojamąją dalį).
192Visų pirma reikia pažymėti, kad, kaip jau buvo pastebėta (žr. 61 ir 62 punktus), kiekvieno tariamos kolektyvinės dominuojančios padėties tyrimo atveju būtina perspektyvinė rinkos analizė, tokia padėtis turi būti numatoma ne tik statine prasme – koncentracijos įgyvendinimo ir konkurencijos struktūros pakeitimo momentu – bet ir dinamiškai, ypač kiek tai susiję su vidine vienybe, stabilumu ir klausimu, ar jos sukeltas paralelinis konkurencijai prieštaraujantis elgesys gali būti ilgalaikis.
193Todėl svarbu žinoti, ar kiekvieno iš stambiųjų kelionių organizatorių asmeninis interesas padidinti pelną konkuruojant su kitais subjektais nenusveria tariamai dominuojančios oligopolijos narių interesų apriboti pajėgumus, siekiant padidinti kainas ir gauti pelną, viršijantį konkurencinį. Taip atsitiktų, jei, nesant bauginimo priemonių, jis nukryptų nuo bendro elgesio modelio, pasinaudodamas jam būdingos konkurencijos nebuvimu, inicijuodamas konkurencinius veiksmus ir pasinaudodamas dėl jų susidariusia nauda (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo Gencor prieš Komisiją 227 punktą dėl rinkos skaidrumo ir 276 bei 281 punktus dėl struktūrinių ryšių).
194Atsakomųjų veiksmų galimybė tam tikra prasme užtikrina oligopolijos narių vienybės ilgalaikį pobūdį, skatindama juos nenukrypti nuo bendro elgesio modelio.
195Todėl Komisija neprivalo įrodinėti, kad egzistuoja tam tikras griežtas „atsakomųjų veiksmų mechanizmas“, bet turi įrodyti, jog esama pakankamų įbauginimo priemonių, kad nė vienas dominuojančios oligopolijos narys nebūtų suinteresuotas nukrypti nuo bendro elgesio modelio kitų oligopolijos narių sąskaita.
196Šiuo atveju sprendime nurodomos tokios bauginimo priemonės:
197Visų pirma, reikia pastebėti, kad dėl atitinkamos rinkos savybių ir jos veikimo būdo sunku atsakomąsias priemones įgyvendinti taip greitai ir efektyviai, kad jos atrodytų pakankamai bauginančios.
198Taigi nukrypimo arba, kitaip sakant, sukčiavimo atveju, t. y. kai, pavyzdžiui, vienas iš stambiųjų kelionių organizatorių planavimo metu bando pasinaudoti bendru pajėgumų apribojimu, kylančiu iš paralelinio konkurencijai prieštaraujančio elgesio, kiti oligopolijos nariai sunkiai galėtų pastebėti šį nukrypimą dėl nepakankamo skaidrumo, dėl kurio Pirmosios instancijos teismas jau pareiškė nuomonę. Planavimo metu galimą nukrypimą pastebėti yra sunku, atsižvelgiant į sunkumus, kurie kyla stambiajam kelionių organizatoriui bandant tiksliai nustatyti pagrindinių konkurentų sprendimus, priimamus pajėgumų srityje.
199Todėl neatrodo, kad egzistuotų Komisijos nurodytos bauginimo priemonės.
200Pirma, dėl paprastos grėsmės, kad iš naujo susidarys pasiūlos perviršis, reikia konstatuoti, kad Komisija neteisingai įvertino jos bauginamąjį pobūdį. Pasiūlos perviršio rinkoje pasekmes Komisija iliustravo 1995 m. krizės pavyzdžiu. Tačiau reikia pažymėti, kad 1995 m. įvykiai vyko kitokiomis aplinkybėmis nei šiuo atveju, kai visi subjektai – neišskiriant jų į stambiuosius ar smulkiuosius kelionių organizatorius – 1994 m. per planavimo periodą padidino pajėgumus, užbėgdami už akių bendros paklausos padidėjimui, kurį leido prognozuoti sektoriaus duomenys ir dveji ankstesnio augimo metai. Tačiau šiuo atveju Komisija numato, kad trys stambieji kelionių organizatoriai, labai peržengdami įprastą atsargumą, sumažintų savo pajėgumus žemiau nei numatoma paklausa, kuriai esant buvo sukčiaujama. Bauginamasis galimo pasiūlos perviršio atsiradimo pobūdis turi būti nagrinėjamas būtent šiuo, labai nuo 1995 m. perviršio besiskiriančiu atveju. Tačiau toks atsiradimas galėtų įvykti tik vėlesnį sezoną, jei kiti oligopolijos nariai nuspręstų padidinti pajėgumus virš numatomos paklausos, t. y. labai smarkiai, palyginti su pajėgumų trūkumu, kuris atsirastų Komisijos įtariamo tylaus koordinavimo atveju.
201Antra, galimybė padidinti pajėgumus per pardavimo sezoną negali būti laikoma įbauginimo priemone dėl toliau nurodytų priežasčių.
202Pirma, kaip pabrėžiama pačiame sprendime, sprendimų dėl pajėgumų atžvilgiu šiai rinkai būdingas natūralus polinkis į atsargumą (žr. sprendimo 60–66, 97 ir 136 konstatuojamąsias dalis), atsižvelgiant į tai, kad dėl kelionių paketų laikino pobūdžio pajėgumų priderinimas prie paklausos yra vienas svarbiausių pelningumo kriterijų.
203Antra, sprendimas nukrypti nuo bendros pozicijos padidinant pajėgumus per pardavimo sezoną būtų priimamas tada, kai šioje rinkoje juos būtų labai sunku greitai nustatyti. Be to, net jei kiti oligopolijos nariai nustatytų nukrypstantį elgesį, jų galima reakcija (atsakomieji veiksmai padidinant pajėgumus) negalėtų būti įgyvendinti pakankamai greitai ir efektyviai, nes jų įgyvendinimas, kaip netiesiogiai nurodyta sprendime, per tą patį sezoną gali būti tik labai ribotas, per pardavimo sezoną tiems apribojimams vis didėjant (geriausiu atveju būsimos vasaros sezono pajėgumas gali būti padidintas tik 10% ir tik iki vasario mėnesio) (žr. sprendimo 152 ir 62 konstatuojamąsias dalis).
204Be to, galima manyti, kad turint omeny, jog atsakomųjų veiksmų autoriai parduodami paskutiniu momentu pasiūlytus kelionių paketus rizikuoja susidurti su sunkumais dėl tokių produktų mažesnės kokybės (nepatogaus skrydžių laiko, blogos kokybės apgyvendinimo), kiti dominuojančios oligopolijos nariai neskubės tokių padidinimų naudoti kaip atsakomųjų veiksmų. Taip sukurti pajėgumai negali veiksmingai konkuruoti su nukrypstančio subjekto per planavimo periodą pridėtais pajėgumais, nes jie yra pavėluoti ir mažesnės kokybės. Taigi nukrypstantis subjektas pasinaudotų tuo, kad veikė pirmas.
205Dėl trečios priemonės – galimybės padidinti pajėgumus per ateinantį sezoną ir fakto, kad pajėgumai gali būti padidinti tarp dviejų sezonų (sprendimo 152 konstatuojamosios dalies paskutinė dalis), reikia pastebėti, kad, atsižvelgiant į nenuspėjamą paklausos kitimą kiekvienais metais ir tokios priemonės įgyvendinimo trukmę, tokie atsakomieji veiksmai gali būti neefektyvūs.
206Ketvirta priemonė – kitų oligopolijos narių atsakomosios priemonės platinimo lygiu (nesiūlant ar pasirinktinai platinant) paveiktų, jei jos būtų taikomos Airtours, tik apie 16% jos pardavimo (iš kurių mažiau nei 10% – Lunn Poly (Thomson) tik 6% – Thomas Cook). Kaip tvirtina ieškovė, antrinių pasiūlos šaltinių reakcija nesudarytų pakankamos atsvaros. Be to, tokie atsakomieji veiksmai sukeltų ekonominių nuostolių jų autoriams, kurie turėtų atsisakyti už pagrindinių konkurentų kelionių agentūrų tinkluose parduotus produktus Airtours mokamų komisinių. Todėl tokių atsakomųjų veiksmų bauginamasis pobūdis nėra toks reikšmingas, kaip galima suprasti iš sprendimo.
207Iš to, kas pasakyta, matyti, kad Komisija neteisingai teigė, jog sprendimo 151 ir 152 konstatuojamosiose dalyse nurodytų veiksnių pakaktų įbauginti vieną iš dominuojančios oligopolijos narių nenukrypti nuo bendro elgesio modelio.
4Dėl nepakankamo numatomos smulkiųjų kelionių organizatorių, potencialių konkurentų ir vartotojų reakcijos, kaip atsvaros, trukdančios tariamai dominuojančios oligopolijos stabilumui, įvertinimo
208Ieškovė tvirtina, kad Komisija nepakankamai įvertino numatomą smulkiųjų kelionių organizatorių (taip pat vadinamų „nepriklausomais kelionių organizatoriais“ ar „antriniais subjektais“), potencialių konkurentų (ypač tų, kurie siūlo tolimų atstumų kelionių į užsienį paketus) ir vartotojų reakciją, kaip atsvarą, neleidžiančią susidaryti kolektyvinei dominuojančiai padėčiai, kuri yra neįmanoma, jei stambieji kelionių organizatoriai neturi galimybės veikti pakankamai nepriklausomai nuo kitų esamų ir potencialių konkurentų bei vartotojų.
209Komisija atsikerta, jog priešinantis bendram oligopolijos narių pajėgumų apribojimui reikėtų, kad daug smulkių subjektų labai padidintų savo pajėgumus, o tai nėra įmanoma, turint omeny dabartinį jų dydį. Ji taip pat pabrėžia, kad kliūtys įeiti į rinką ir viršyti tam tikras ribas mažesnio dydžio ir naujiems subjektams trukdo sėkmingai varžytis su integruotų kelionių organizatorių galia ir galimybe nustatyti mažesnius nei konkurencinis lygis pajėgumus. Todėl antriniai subjektai dėl didelių kliūčių augti negali pateikti pakankamai pajėgumų papildomai paklausai patenkinti.
210Preliminariai reikia priminti, jog norėdama šiuo atveju teisiškai įrodyti kolektyvinės dominuojančios padėties egzistavimą Komisija turėjo nustatyti, kad numatoma esamų ir potencialių konkurentų bei vartotojų reakcija nesukels pavojaus laukiamiems stambiųjų kelionių organizatorių bendro elgesio modelio rezultatams. Šioje byloje tai reiškia, kad rinkai pateiktų stambiųjų kelionių organizatorių pajėgumų sumažinimo konkurencijai prieštaraujančiais tikslais (tai yra daugiau nei būtina prisiderinant prie numatomos paklauso kitimo) neturi atsverti esamų jų konkurentų – smulkiųjų kelionių organizatorių, potencialių konkurentų – kitų valstybių kelionių organizatorių ar tolimų atstumų kelionių organizatorių ir jų klientų (Jungtinės Karalystės vartotojų) reakcija, kuri paverstų dominuojančią oligopoliją negyvybingą.
a) Dėl galimos esamų konkurentų reakcijos: smulkieji kelionių organizatoriai
i) Pirminės pastabos dėl smulkiųjų kelionių organizatorių dydžio
211Sprendimo 77 ir 78 konstatuojamosiose dalyse Komisija nurodo, kad „saujelės“ smulkiųjų tiekėjų galimybę veiksmingai konkuruoti su keturiais stambiaisiais kelionių organizatoriais dar labiau mažina vertikalios integracijos nebuvimas ir jų mažas dydis, dėl kurio jie negali pasiekti tokio pat masto ir gamos ekonomijos kaip stambieji kelionių organizatoriai.
212Šiuo klausimu pirmiausia reikia pastebėti, kad Komisija (atsakymo į ieškinį 103 punktas), kaip per administracinę procedūrą paaiškino ieškovės ekspertas profesorius D. Neven, pripažįsta, jog turizmo paslaugų paketų verslas priskirtinas sektoriui, kuriame pakaitinės komercinės strategijos gali nulemti gerus rezultatus ir kuriame vidutinio dydžio kelionių organizatoriams nėra daug erdvės. Šio eksperto manymu, pirma, įmonės gali veikti nedideliu mastu ir laisvoje rinkoje įsigyti pajėgumų (vietas lėktuvuose ir viešbučiuose), kurių reikia, kad būtų galima pasiūlyti kelionių paketus. Antra, įmonės gali nuspręsti parduoti didelius kelionių paketų kiekius. Tokios įmonės manys, kad laisvose rinkose pirkti didelius pajėgumų kiekius, ypač vietas lėktuvuose, yra rizikinga, ir todėl bent jau oro transporto srityje joms būtina integruotis vertikaliai. Tokia alternatyvi komercinė strategija nebūtinai mažina išlaidas ir nebūtinai sistemiškai pranoksta mažąsias įmones. Ji yra savaime labiau rizikinga nei strategija likti maža įmone ir pirkti pajėgumus laisvose rinkose.
213Reikia pažymėti, kad šiuo atveju nekyla klausimas, ar smulkus kelionių organizatorius gali pasiekti pakankamą dydį, kad galėtų veiksmingai konkuruoti su integruotais kelionių organizatoriais dėl rinkos lyderio pozicijų. Tačiau reikia nustatyti, ar Komisijos nurodytame nekonkurenciniame kontekste šimtų rinkoje egzistuojančių smulkių kelionių organizatorių visuma gali veiksmingai reaguoti į stambiųjų kelionių organizatorių pajėgumų rinkoje sumažinimą žemiau nei paklausos vystymosi prognozės lygis, padidindama savo pajėgumus tam, kad pasinaudotų pajėgumų trūkumo galimybėmis ir pasipriešintų kolektyvinės dominuojančios padėties sukūrimui.
214Šiomis aplinkybėmis, siekdama įrodyti, kad smulkieji kelionių organizatoriai negali efektyviai pasipriešinti kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymui, Komisija negali apsiriboti nurodydama šalių neginčijamą teiginį, kad, esant dabartinei atitinkamos rinkos būklei, siekdamas efektyviai konkuruoti su integruotais kelionių organizatoriais, antrinis kelionių organizatorius turi pasiekti tam tikrą minimalų dydį, leidžiantį jam veikti pakankamu mastu, ir tam tikrą integracijos laipsnį. Todėl Komisijos argumentai, kad smulkiems kelionių organizatoriams yra sunku pasiekti minimalų efektyviai konkurencijai su keturiais stambiaisiais kelionių organizatoriais reikalingą dydį, yra netinkami tiek, kiek jie susiję su smulkių kelionių organizatorių ir naujų subjektų gali mybėmis padidinti savo pajėgumus, siekiant pasinaudoti produktų trūkumu, kuris, Komisijos manymu, atsirastų leidus koncentraciją.
215Be to, kaip pabrėžė ieškovė, nepaisant paskutinį dešimtmetį stambių kelionių organizatorių įvykdytų smulkių kelionių organizatorių įsigijimų, pastarųjų vis dar yra labai daug (keletas šimtų), jų skaičius didėja, atsirandant naujiems subjektams, ir jie sudaro nemažą rinkos dalį.
216Todėl į šiuos svarstymus reikia atsižvelgti norint nustatyti, ar šiuo atveju smulkieji kelionių organizatoriai gali įdiegti pakankamai papildomų pajėgumų, kad galėtų kompensuoti galimus stambių kelionių organizatorių įgyvendintus pajėgumų sumažinimus.
ii) Dėl smulkiųjų kelionių organizatorių galimybės įdiegti papildomų pajėgumų
217Preliminariai reikia pastebėti, kad šiuo atveju tariamo dominuojančios oligopolijos nariai individualiai arba kolektyviai nekontroliuoja pirminių medžiagų ar paslaugų, reikalingų atitinkamiems produktams parengti ir platinti rinkų. Iš sprendimo (5–42 konstatuojamosios dalys) matyti, kad, be artimų atstumų paketų rinkos, Komisija ištyrė ir koncentracijos aukštesniame lygyje poveikį vietų lėktuvuose artimų atstumų užsakomųjų skrydžių rinkai bei poveikį žemesniame lygyje kelionių agentūrų rinkai, neprieidama prie išvados, kad koncentracija šioje rinkoje paskatintų paskutinių likusių trijų konkurentų kolektyvinės dominuojančios padėties aukštesniame ir žemesniame lygmenyje susidarymą, ir neteigdama, kad nauja įmonė ( Airtours/First Choice) asmeniškai užimtų dominuojančią padėtį.
218Pirma, reikia pastebėti, kad ieškovė, Komisijai neginčijant, nurodė daug smulkių kelionių organizatorių, kurie, atsakydami į netikėtos rinkos raidos suteiktas galimybes, įdiegė papildomų pajėgumų. Todėl 1996 m. (dėl 1995 m. krizės sukeltų sunkumų) trys tuo metu stambiausi kelionių organizatoriai sumažino arba užšaldė savo pajėgumus, nors daugelis smulkiųjų kelionių organizatorių juos didino, pavyzdžiui, Virgin Holidays (+28%), Kuoni Travel (+20%), Direct Holidays (+68%) arba Sun Express (+109%).
219Antra, ieškovė, Komisijai neginčijant, pastebėjo, kad smulkieji kelionių organizatoriai yra linkę savo pajėgumus nustatyti po to, kai stambieji kelionių organizatoriai šiuo klausimu jau priėmė pagrindinius sprendimus, ir kad jie, kaip ir kiti organizatoriai, savo pajėgumus tam tikra dalimi vėliau gali padidinti.
220Trečia, iš bylos matyti, kad keletas smulkiųjų kelionių organizatorių pareiškė norą padidinti savo rinkos dalį, todėl darytina išvada, kad jie visada yra linkę greitai pasinaudoti galimybėmis, kilusiomis dėl stambiųjų kelionių organizatorių pajėgumų apribojimų ne dėl numatomos paklausos raidos.
221Sprendimo 85 konstatuojamojoje dalyje Komisija atsako į per administracinę procedūrą ieškovės pateiktą argumentą, kad antriniai subjektai, pavyzdžiui, Cosmos ir Virgin Sun, turi būti laikomi svarbiais galimais konkurentais, nes jie pageidauja plėsti savo veiklą. Komisija atsakė nurodydama, kad „nė viena iš šių bendrovių negali artimoje ateityje kelti pavojaus stambiesiems organizatoriams“, nes, pirma, Cosmos (Monarch) labai priklauso nuo stambiųjų organizatorių, kaip vietų lėktuvuose pirkėjų, ir nėra vertikaliai integruotas su kelionių agentūromis ir, antra, Virgin Sun veikla šiuo metu yra labai ribota ir ji neturi savų kelionių agentūrų. Ji pabrėžia, kad Virgin Sun turėjo didelių sunkumų, sudarydama apgyvendinimo sutartis svarbiausiose artimose apgyvendinimo vietose.
222Šie Komisijos teiginiai sustiprina teiginį dėl to, kad svarbiausia yra žinoti, kaip smulkūs kelionių organizatoriai gali ateityje reaguoti į trijų stambiųjų kelionių organizatorių pajėgumų sumažinimą žemiau nei konkurencinis lygis. Atvirkščiai, jie aiškiai įrodo šių dviejų antrinių subjektų norą pasinaudoti rinkos teikiamomis galimybėmis.
223Pirma, faktas, kad vietų lėktuvuose atžvilgiu Cosmos (Monarch) suteikia pirmenybę stambiesiems, o ne smulkiesiems kelionių organizatoriams, neleidžia Komisijai teigti, kad apribojus pajėgumus žemiau nei konkurencinis lygis, šis subjektas suteiktų pirmenybę savo interesams, o ne tariamo dominuojančios oligopolijos narių interesams. Naujasis kelionių organizatoriaus Cosmos vadovas pareiškė apie ketinimą per dvejus metus užimamą rinkos dalį padidinti nuo 3,5% iki 5%. Todėl Cosmos turi ATOL licencijas gabenti 1,1 milijono keleivių ( ATOL, Air Travel Organisers‘ Licence, Civil Aviation Authority išduota licencija).
224Antra, dėl tų pačių priežasčių sunkumai, su kuriais sudarydama apgyvendinimo sutartis kai kuriose artimuose kurortuose susiduria Virgin Sun, būtų lengvai išsprendžiami, jei stambieji subjektai sumažintų kambarių paklausą. Iš taikant proceso organizavimo priemones prie bylos pridėto 1999 m. rugpjūčio 16 d. Virgin Sun rašto Komisijai matyti, kad lengvai galima gauti pakankamai geros kokybės vietų daugelyje Viduržemio jūros kurortų, išskyrus populiariausius, pavyzdžiui, Balearų salas, kuriose stambieji kelionių organizatoriai vis dažniau sudaro ilgalaikes sutartis su viešbučiais, apsunkindami smulkiųjų organizatorių galimybes gauti pageidaujamų vietų. Tačiau iš šio laiško taip pat aišku, kad kelionių organizatoriai, pavyzdžiui, Virgin Sun atidžiai stebi šiose populiariausiose rinkose galinčias atsirasti galimybes. Todėl jei stambieji kelionių organizatoriai, sumažindami pajėgumus, nepanaudotų kambarių, dėl kurių jie buvo susitarę, juos tuojau panaudotų smulkieji kelionių organizatoriai, siekdami padidinti rinkai pateikiamą kelionių paketų kiekį. Reikia priminti, kad Virgin Sun yra neseniai įsteigtas Virgin Travel Group artimų atstumų kelionių organizatorius, kuris nuo 1999 m. gegužės mėn. siūlo organizuotas keliones į populiariausius kurortus, pavyzdžiui, į Korfu, Kosta Blanką, Kosta del Solį, Maljorką, Menorką, Ibisą, Portugaliją, Rodą, Gran Kanariją, Tenerifę ir Turkiją, išvykstant iš Londono Gatviko ir Mančesterio oro uostų, ir kurio tikslas, Virgin Travel Group prezidento manymu, yra per dešimt metų pasiekti Thomson rinkos dalį. Reikia pastebėti, kad Virgin Travel Group turi ATOL licenciją gabenti 400 000 keleivių.
225Be to, du finansiškai stipriausi artimų atstumų kelionių rinkos konkurentai British Airways Holidays (375 000 ATOL keleivių licencijų 1999 m.) ir Kuoni (230 000 organizuotų 1998 m. Jungtinėje Karalystėje parduotų kelionių) taip pat galėtų greitai padidinti savo pajėgumus, jei stambieji kelionių organizatoriai bandytų sudaryti kolektyvinę dominuojančią padėtį.
226Ketvirta, reikia pažymėti, kad per administracinę procedūrą pateiktas ir Komisijos neginčytas 59 atrinktų smulkiųjų kelionių organizatorių dalies dvylikos populiariausių stambiųjų kelionių organizatorių aptarnaujamų artimų atstumų kurortų rinkoje tyrimas, rodo, kad visus šiuos kurortus aptarnauja mažiausiai keturi smulkieji kelionių organizatoriai; populiariausius kurortus, pavyzdžiui, Korfu, Rodą, Maljorką ar kontinentinę Ispaniją, aptarnauja didelis jų skaičius (nuo 20 iki 30 smulkiųjų kelionių organizatorių), o keletas smulkiųjų kelionių organizatorių (pavyzdžiui, Cosmos, Manos arba Virgin Holidays) aptarnauja praktiškai visus kurortus (žr. ieškinio 8 priedo 1 lentelę, ieškovės eksperto profesoriaus D. Neven pranešimą „Konkurencija Jungtinės Karalystės kelionių į užsienį paketų rinkoje, ekonominė analizė“, 1999 m. liepos mėn.). Šis tyrimas rodo, kad smulkieji kelionių organizatoriai siūlo panašius produktus (nakvynių ir paslaugų prasme) panašiomis ar net mažesnėmis kainomis nei stambieji kelionių organizatoriai.
227Penkta, priešingai nei sprendimo 83 konstatuojamojoje dalyje teigia Komisija, iš šio tyrimo matyti, kad ši institucija neginčija, jog smulkiesiems kelionių organizatoriams paprastai pavyksta pasiekti panašias į stambiųjų organizatorių apgyvendinimo sąlygas artimuose kurortuose. Šiame tyrime nagrinėjami 20 populiarių artimų kurortų viešbučių ir Airtours taikytos kainos lyginamos su dviejų smulkiųjų kelionių organizatorių Panorama ir Direct (kuriuos vėliau įsigijo Airtours) kainomis; jis rodo, kad kainos panašios, o kai kuriais atvejais smulkiesiems organizatoriams taikytos net geresnės sąlygos nei Airtours, nors pastarasis rezervavo kur kas daugiau nakvynių nei smulkieji kelionių organizatoriai.
228Iš to matyti, kad tokiu atveju smulkieji kelionių organizatoriai norėtų patiekti papildomų pajėgumų. Tačiau norint nustatyti jų galimybes taip pasielgti, reikia konkrečiau išanalizuoti, ar vietų lėktuvuose ir kelionių agentūrų rinka yra jiems pakankamai prieinama.
iii) Dėl smulkiesiems kelionių organizatoriams prieinamų vietų lėktuvuose
229Sprendime nurodoma, kad vietų lėktuvuose ir kelionių agentūrų rinka smulkiesiems kelionių organizatoriams nėra pakankamai prieinama, o koncentracija tik apsunkintų padėtį (sprendimo 78, 79 konstatuojamosios dalys ir 83 konstatuojamosios dalies pabaiga). Dėl savo mažo dydžio jie negalėtų pasiekti tokios pat masto ir gamos ekonomijos kaip stambieji organizatoriai. Jie negalėtų užsakomųjų skrydžių įmonei užtikrinti, kad lėktuvas bus užpildytas (galbūt išskyrus tik keletą populiariausio sezono dienų), ir didėtų rizika, jog oro bendrovės lėktuvų užpildymas bus neoptimalus. Todėl, kompensuodama šią padidėjusią riziką, oro bendrovė smulkiesiems organizatoriams greičiausiai nustatys didesnę vienos vietos kainą nei stambiesiems organizatoriams (sprendimo 78 konstatuojamoji dalis). Smulkūs kelionių organizatoriai nurodė, kad jau dabar jie sunkiai gali gauti vietų pageidaujamomis datomis (ypač savaitgaliais) ir dideliuose turistiniuose oro uostuose (Gatvike ir Mančesteryje). Kelionių organizatoriai ir oro bendrovės nurodė, jog norėdami pasiekti pagrindinius klientų regionus ir sudaryti patikimą „nacionalinį“ tinklą jie privalo siūlyti išvykimus ir iš šių dviejų oro uostų, nes kitaip jų perspektyvos peržengti mažo konkurento stadiją būtų menkos (sprendimo 79 konstatuojamoji dalis).
230Sprendimo 80 konstatuojamojoje dalyje Komisija taip pat nurodo:
„Stambieji kelionių organizatoriai jau kontroliuoja didelę nepriklausomiems subjektams parduodamų vietų lėktuvuose dalį. Pavyzdžiui, vienas kelionių organizatorius pastebėjo, kad vienintelis po koncentracijos išliksiąs tiekėjas nepriklausomam sektoriui Monarch jau laikėsi tendencijos pirmiau patenkinti stambiųjų kelionių organizatorių poreikius, kurie sudarė daugiau kaip pusę tretiesiems asmenims parduodamų jos bilietų, ir tik paskui tenkinti nepriklausomų subjektų poreikius; be to, negavęs informacijos apie stambiųjų kelionių organizatorių poreikius, šis vežėjas net atsisakydavo su atitinkamu subjektu svarstyti ateinančių metų programą.“
231Pirmosios instancijos teismas pirmiausia pastebi, kad iš sprendimo 2 lentelės (159 konstatuojamoji dalis), kurioje nurodomos stambiausių vietų lėktuvuose tiekėjų tretiesiems asmenims (į šiuos duomenis patenka pardavimas tretiesiems asmenims, pardavimas stambiesiems kelionių organizatoriams bei tarp jų, taip pat ir smulkiesiems organizatoriams) rinkos dalys, matyti, kad po koncentracijos Airtours/First Choice kontroliuotų mažiau kaip vieną ketvirtadalį vietų lėktuvuose pasiūlos tretiesiems asmenims, o trys stambieji kelionių organizatoriai kartu siūlytų mažiau nei pusę, turint omenyje, kad Thomson labai mažai dalyvauja šioje rinkoje. Iš to matyti, kad esminius trečiųjų asmenų vietų lėktuvuose poreikius visuomet tenkins nuo stambiųjų kelionių organizatorių nepriklausomi subjektai. Ši situacija užtikrina tam tikras garantijas smulkiesiems kelionių organizatoriams, nes tik du iš trijų stambiųjų kelionių organizatorių aktyviai dalyvauja šioje rinkoje, o nepriklausomi tretieji asmenys yra svarbus vietų lėktuvuose šaltinis.
232Nesama įrodymų, kad koncentracija labai pakeistų šią padėtį, priešingai Komisijos teiginiui, jog galima dar didesnė būsimo ieškovės ir First Choice darinio vietų lėktuvuose racionalizacija, kuri sumažins prieinamų vietų skaičių ir padidins smulkiųjų organizatorių problemas. Kaip tvirtina ieškovė, koncentracija neturės neigiamo poveikio trečiųjų asmenų galimybėms gauti vietų lėktuvuose, jei Airtours ir First Choice naudotų daugiau vietų lėktuvuose po koncentracijos susidariusioje grupėje (nukentėtų tretieji kelionių organizatoriai, dabar besinaudojantys Airtours International ir Air 2000), nes atsilaisvintų atitinkamas vietų skaičius kitose oro bendrovėse, anksčiau rezervuotose Airtours ir First Choice. Tą patį Komisija teigė 1999 m. kovo 8 d. Sprendime Westdeutsche Landesbank prieš Carlson/Thomas Cook (byla IV/M.1341) (OL C 102, p. 9, 36 punktas), kuriame ji nurodė, kad „jei naujas darinys Thomas Cook pakeistų savo strategiją, siekdamas panaudoti užsakomųjų skrydžių pajėgumus grupės viduje (pavyzdžiui, prieinamus Caledonian), o ne pirkti juos iš trečiųjų asmenų, tai atsirastų naujų pajėgumų pas trečiuosius asmenis ir jie taptų prieinami klientams, kurie iki tol pirkdavo iš Flying Colors arba Caledonian “. Komisija nepateikė įtikinamų įrodymų, kad šis argumentas šiuo atveju netaikytinas.
233Dėl sprendimo 80 konstatuojamojoje dalyje pateiktų aiškinimų pakanka konstatuoti, kad ieškovė per procesą Pirmosios instancijos teisme, neginčijant Komisijai, tvirtino, jog Monarch liudijo, kad ji nesuteikia pirmenybės stambiems organizatoriams mažųjų sąskaita ir kad ji pripažino, jog Thomas Cook/Carlson susijungimas padidino jos priklausomybę nuo nuosavų užsakomųjų skrydžių įmonių neturinčių trečiųjų kelionių organizatorių, kaip būtų įvykę Airtours/First Choice koncentracijos atveju.
234Antra, Pirmosios instancijos teismas nurodo, kad, kaip tvirtino ieškovė, vieno pagrindinių vietų lėktuvuose brokerių Hunt & Palmer, kurio veikla yra derinti paklausą ir pasiūlą, parduodant kelionių organizatoriams „likusius“ pajėgumus, kuriuos oro bendrovės pageidauja parduoti (ieškinio 39 priedas), liudijimas rodo, kad smulkieji kelionių organizatoriai vietų lėktuvuose vienam sezonui (arba trumpesniam laikui), išvykstant savaitgaliais, gali gauti iš keturių šaltinių: užsienio oro vežėjų, reguliarių skrydžių bendrovių, pigių skrydžių bendrovių ir nepriklausomų Jungtinės Karalystės užsakomųjų skrydžių įmonių. Reikia pažymėti, kad Jungtinėje Karalystėje yra mažiausiai penkiolika nepriklausomų brokerių ir kad šio fakto Komisija neginčijo.
235Šie argumentai, kuriais Komisija ginčija aprūpinimo šaltinių patikimumą, nėra įtikinami.
236Pirmas šaltinis yra paskirties oro uoste įsikūrę užsienio oro vežėjai ( Spanair, Air Europa arba Futura).
237Komisija teigia, kad šie vežėjai nelaikytini gyvybinga išeitimi, nes jiems sunku užsitikrinti tinkamą tvarkaraščių laiką pagrindiniuose Jungtinės Karalystės oro uostuose, pavyzdžiui, Gatvike. Be to, jų orlaiviai nėra laikomi Jungtinės Karalystės oro uostuose ir turėtų atskristi į Jungtinę Karalystę ryte bei grįžti vakare, taigi klientai turėtų išskristi vėlai vakare ir grįžti anksti ryte. Tokie tvarkaraščiai iš esmės sutrumpintų realią atostogų trukmę ir būtų nepopuliarūs tarp vartotojų. Tačiau šiam argumentui prieštarauja Hunt & Palmer nuomonė, pagal kurią šie skrydžiai pirmyn atgal galėtų vykti Gatvike.
238Bet kuriuo atveju svarbu nustatyti tai, ar nepakankamos kelionių paketų pasiūlos atveju smulkieji kelionių organizatoriai galės tinkamomis sąlygomis gauti papildomų vietų lėktuvuose, o ne tai, ar jie galės naudotis geriausiais išvykimo oro uostais ir tvarkaraščiais. Šiuo atžvilgiu reikia priminti, jog Komisija nemanė, kad reikia dar labiau suskirstyti Jungtinės Karalystės organizuotų artimų atstumų kelionių rinką ir kelionių organizatoriams teikiamų užsakomųjų skrydžių vietų lėktuvuose skaičių pagal, pavyzdžiui, regionus arba išvykimo oro uostus. Atvirkščiai, reikia pastebėti, kad Komisija savo sprendime (45 konstatuojamoji dalis) teigė, kad kainos ir išlaidos yra sąlygiškai vienodos, todėl galima manyti, kad regionai ir vietinės rinkos pakankamai persidengia, kad šioje byloje paklausos atžvilgiu jie būtų laikomi vientisa nacionaline rinka (jei svarstoma „pakaitalų grandinės“ atžvilgiu). Komisija priėjo prie tokios išvados (45 konstatuojamoji dalis) nurodžiusi faktą, kad vartojai yra linkę išvykti iš artimiausio jų gyvenamajai vietai oro uosto, pabrėžusi, kad dėl oro uosto mokesčių ir kitų susijusių veiksnių išvykimo iš mažų regioninių oro uostų kainos dažnai yra didesnės nei iš didelių atostogų oro uostų (Londono Gatviko ir Mančesterio), ir įvertinę, kad kainos priedas (arba siūloma nuolaida), palyginti su visa kelionės kaina, yra sąlygiškai mažas, ypač atsižvelgus į kelionės iki pigesnio bet toliau esančio oro uosto kainą. Pasiūlos atžvilgiu yra taip pat, nes Komisija mano, kad (sprendimo 45 konstatuojamoji dalis) kelionių organizatoriai parduoda savo produktus nacionaliniu mastu ir nediferencijuoja jų kainos ar kuriuo nors kitu požiūriu skirtingų regionų vartotojams. Be to, kelionių organizatoriai ir oro bendrovės paprastai gali lengvai keisti orlaivius ir skrydžius tarp skirtingų oro uostų, išskyrus tik ribotai prieinamą Gatviko oro uostą (sprendimo 46 konstatuojamoji dalis).
239Dėl Komisijos argumento, kad užsienio oro bendrovių naudojami orlaiviai paprastai turi atskristi į Jungtinę Karalystę ryte bei grįžti vakare, sudarydami nepatogumų vartotojams, reikia pastebėti, kad šis argumentas nepagrįstas, nes vidutinis skrydis Europos viduje trunka apie dvi valandas. Todėl paskirties oro uostuose įsikūrę vežėjai gali per dieną įvykdyti keletą skrydžių pirmyn ir atgal ir, pavyzdžiui, ryte atlikti pirmą skrydį Ispanija–Jungtinė Karalystė ir antrą skrydį Jungtinė Karalystė–Ispanija, o vakare – pirmą skrydį Ispanija–Jungtinė Karalystė ir antrą skrydį Jungtinė Karalystė–Ispanija.
240Reikia pastebėti, kad per administracinę procedūrą ieškovė, neginčijant Komisijai, tvirtino, kad paskirties oro uostuose įsikūrę vežėjai 1998 m. (paskutiniais metais, kurių duomenys buvo prieinami priimant sprendimą) suteikė daugiau kaip vieną milijoną vietų atostogautojams, įsigijusiems kelionių paketus, ir atostogautojams, įsigijusiems vien skrydžio bilietus, ir kad paskirties vietose įsisteigusių gabentojų suteiktų vietų skaičius pastaraisiais metais sparčiai augo.
241Iš to matyti, kad, priešingai nei teigia Komisija, šie vežėjai galėtų užimti svarbią vietą, jei, progai pasitaikius, smulkūs kelionių organizatoriai siektų padidinti kelionių paketų skaičių.
242Antras šaltinis yra reguliarių skrydžių bendrovės (pavyzdžiui, Debonair, Flightline arba CityFlyer), kurių užimtumas savaitgaliais yra mažas dėl verslo kelionių trūkumo.
243Komisija mano, kad reguliarių skrydžių bendrovių Jungtinėje Karalystėje pateikiamos vietos nėra svarbus veiksnys, nes British Airways tokio tipo skrydžiams skiria labai menką pajėgumų dalį. Taip yra dėl didesnių kainų, fakto, kad reguliarių skrydžių bendrovės nevykdo tiesioginių skrydžių į atostogų vietas, laisvų vietų trūkumo ir tvarkaraščių nelankstumo.
244Tačiau šie veiksniai nėra didelės kliūtys smulkiems kelionių organizatoriams, siekiantiems padidinti savo pajėgumus. Dėl kainų skirtumo reikia pastebėti, kad gabenimo oru kaina sudaro menką kelionės paketo kainos dalį. Pavyzdžiui, rugpjūčio mėnesį skrydžio Liverpulis–Malaga kaina su EasyJet buvo 108 svarai, o Stansted–Malaga su Go – 140 svarų, nors rugpjūčio mėnesį keturiolikos dienų kelionės paketo į Marbelją (Ispanija) kaina Virgin Holidays sudarė 1598 svarus, Bath Travel – 1698 svarus, o Airtours – 1738 svarus (ieškinys, 8 priedas, 2 lentelė, 40 priedas). Bet kuriuo atveju vežimo kaina sudaro mažiau kaip 10% kelionės paketo kainos. Šiuo klausimu per administracinę procedūrą ieškovė perdavė lentelę (ekonominio tyrimo pranešimo 5 lentelė, ieškinio 8 priedas), kurioje lyginamos įvairių krypčių ir įvairių datų reguliarių ir užsakomųjų skrydžių kainos. Ši lentelė buvo parengta remiantis Airtours neseniai įsigyto smulkaus kelionių organizatoriaus Panorama pateiktais duomenimis. Galima manyti, kad iš kitų smulkiųjų kelionių organizatorių įmanoma gauti panašius duomenis. Iš ekonominio tyrimo pranešimo matyti, kad kainų skirtumai svyruoja nuo 20 iki 30 svarų, o tai daro labai nedidelę įtaką kelionių paketų kainoms ir smulkiųjų kelionių organizatorių, naudojančių reguliarius skrydžius, konkurencingumui. Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad kainos skirtumas atsiranda dėl pareigos reguliarių skrydžių atveju mokėti oro uosto mokesčius.
245Dėl reguliarių skrydžių bendrovių siūlomų sąlygų, ypač datų ir tvarkaraščių, reikia pažymėti, kad dviem iš penkių ieškovės cituotų atvejų Panorama iki įsigijimo surinkti duomenys rodo, jog įmanoma užsitikrinti išvykimus šeštadienį ir sekmadienį. Be to, Hunt & Palmer pareiškimas įrodo, kad vietų lėktuvuose brokerių darbo esmė yra surasti savaitgaliais vykdomų skrydžių. Pačiame sprendime (38 išnaša) pastebima, kad British Airways siūlo kai kuriuos užsakomuosius skrydžius savaitgaliais iš Jungtinės Karalystės regioninių oro uostų, naudojant tuo metu reguliariems skrydžiams nereikalingus orlaivius. Dėl išvykimo oro uostų reikia atkreipti dėmesį į tai, kas anksčiau buvo nuspręsta užsienio oro vežėjų atžvilgiu. Atsakant, ar tik dalies, o ne visų vietų lėktuve įsigijimas yra esminė kliūtis, reikia pastebėti, kad ieškovės nurodytų brokerių taikomų kainų pavyzdžiai įrodo, jog kainų skirtumas yra tik minimalus (mažiau kaip 10%) ir kad vienos vietos kaina gali būti mažesnė perkant tik dalį, o ne visas vietas lėktuve (žr. profesoriaus D. Neven pranešimą ieškinio 8 priede).
246Dėl riboto reguliarių skrydžių bendrovių aptarnaujamų krypčių skaičiaus reikia pastebėti, kad, neįskaitant pagrindinių Ispanijoje esančių turistinių vietovių, ieškovės nurodytos reguliarių skrydžių bendrovės skraido į Prancūzijos pietus ir Italiją. Bet kuriuo atveju užsienio oro vežėjai prireikus gali net kompensuoti reguliarių skrydžių bendrovių trūkumą aptarnaudami kitus kurortus.
247Iš to, kas pasakyta, matyti, kad, priešingai nei teigia Komisija, smulkieji kelionių organizatoriai gali naudoti reguliarių skrydžių bendroves veiksmingai padidindami savo pajėgumus, siekdami pasipriešinti galimiems stambiųjų kelionių organizatorių apribojimams.
248Trečias šaltinis yra pigių skrydžių bendrovės (pavyzdžiui, Ryanair arba Go), kurių pajėgumai pastaraisiais metais labai išaugo ir kurios gali pasiūlyti vartotojams priderintas paslaugas. Ieškovė pateikė žemėlapį, kuriame nurodomos pagrindinės pigių skrydžių bendrovių aptarnaujamos vietovės (pareiškimo 40 priedas) ir iš kurio matyti, kad pagrindinius Ispanijos Viduržemio jūros kranto kurortus aptarnauja bent viena bendrovė, o dažnai dvi ar net trys: Barseloną (iš Lutono oro uosto – Debonair, iš Liverpulio – EasyJet, iš Gatviko – AB Airines), Palmą (iš Lutono oro uosto – EasyJet, iš Stanstedo – Go), Ibisą (iš Stanstedo – Go), Alikantę (iš Stanstedo – Go) ir Malagą (iš Liverpulio – EasyJet, iš Stanstedo – Go).
249Ketvirtas šaltinis yra nepriklausomos Jungtinės Karalystės užsakomųjų skrydžių įmonės (pavyzdžiui, Monarch, European Air Charter, British World arba Titan), kurios taip pat naudoja mažus nedidelių eksploatavimo išlaidų orlaivius. Atsižvelgiant į tai, kad jos sudaro daugiau kaip 50% užsakomųjų skrydžių rinkoje tretiesiems asmenims siūlomos pasiūlos (žr. sprendimo 2 lentelę, 159 konstatuojamąją dalį), reikia padaryti išvadą, kad, priešingai nei teigia Komisija, šios bendrovės turi pakankamai pajėgumų, kad smulkiems kelionių organizatoriams taptų patikimu apsirūpinimo šaltiniu.
250Pagaliau Komisija neatsižvelgė į tai, kad, siekdami išsaugoti verslą, integruoti kelionių organizatoriai privalo maksimaliai užpildyti savo orlaivius. Kadangi jų orlaiviai sudaro labai svarbią fiksuotų išlaidų dalį, didžiųjų kelionių organizatorių oro bendrovės būtų linkusios smulkiems kelionių organizatoriams siūlyti vietas, kurios liktų laisvos, Komisijos nurodytu atveju didiesiems kelionių organizatoriams labai sumažinus pajėgumus.
251Iš to, kas pasakyta, matyti, kad Komisija neteisingai teigė, jog mažiesiems kelionių organizatoriams nebus pakankamai geromis sąlygomis prieinamos vietos lėktuvuose, kad šie bandytų padidinti pajėgumus, siekdami pasinaudoti produktų stygiumi, susidariusiu dėl konkurencijai prieštaraujančios koncentracijos.
iv) Dėl platinimo prieinamumo smulkiesiems kelionių organizatoriams
252Sprendimo 81 ir 82 konstatuojamosiose dalyse Komisija nurodo kai kuriuos sunkumus, su kuriais susiduria smulkieji kelionių organizatoriai, pavyzdžiui, diskriminacines sąlygas, kurias jie patiria stambiųjų integruotų kelionių organizatorių kelionių agentūrose dėl komisinių dydžio, palankesnio pastarųjų produktų pardavimo, katalogų ir nuolaidų pateikimo, kurie jiems trukdo veiksmingai konkuruoti su stambiaisiais kelionių organizatoriais.
253Ieškovė kritikuoja Komisijos teiginį, kad vertikali stambiųjų kelionių organizatorių integracija sumažino platinimo prieinamumą, nes, ieškovės manymu, vertikali integracija sukuria nepriimtiną šalinantį poveikį tik tuomet, jei platinimo lygiu egzistuoja horizontali platinimo jėga, o šiuo atveju to nėra.
254Komisija tvirtina, kad stambieji kelionių organizatoriai kontroliuoja visus didžiuosius nacionalinius kelionių agentūrų tinklus ir daugumą prekybos vietų. Šiose agentūrose kitų subjektų produktai parduodami mažiau palankiomis sąlygomis, pavyzdžiui, kontroliuojančios bendrovės produktai traktuojami palankiau ir tai sudaro esminę kliūtį įeiti į rinką ir augti smulkiesiems kelionių organizatoriams. Kitų platinimo kanalų, pavyzdžiui, skambučių centrų ir interneto, atžvilgiu Komisija teigia, kad jie dar nėra gyvybingas kelionių agentūrų pakaitalas, kaip galima matyti iš stambiųjų subjektų, pavyzdžiui, First Choice pastangų įsteigti ar įsigyti kelionių agentūrų tinklą.
255Reikia priminti, kad klausimas kyla ne dėl to, koks turi būti kelionių organizatoriaus dydis, kad jis galėtų rinkoje rungtis su stambiaisiais kelionių organizatoriais, o dėl to, ar Komisijos nurodytame nekonkurenciniame kontekste jau esantys rinkoje smulkieji kelionių organizatoriai galėtų pakankamai geromis sąlygomis naudotis platinimo rinka ir parduoti kelionių paketus vartotojams didesniais kiekiais. Tiesiog paanalizavus sprendimą matyti, kad yra taip, kaip teigia ieškovė.
256Pirmiausia reikia pažymėti, kad koncentracija, kaip Komisija nurodė sprendimo 32 konstatuojamojoje dalyje, bendrai neturėtų sukurti arba sustiprinti dominuojančios padėties kelionių agentūrų paslaugų srityje, nepaisant to, ar įskaitomas tiesioginis kelionių organizatorių paketų pardavimas ir pardavimas per atstumą (t. y. telefonu), nes bendra jų dalis kelionių agentūrų pardavimo punktų rinkoje yra maža (apie 15%).
257Iš sprendimo (81 konstatuojamoji dalis) matyti, kad apie 40% visų kelionių agentūroms tarpininkaujant parduodamų kelionių į užsienį paketų parduodami nepriklausomų agentūrų. Antra, pati Komisija pripažįsta (31 konstatuojamoji dalis), kad egzistuoja ir sėkmingai vystomi kiti pardavimo būdai, pavyzdžiui, tiesioginis pardavimas telefonu arba per internetą, kurie jau dabar sudaro apie 20% visų kelionių paketų pardavimų ir padidina smulkiųjų kelionių organizatorių galimybes veiksmingai platinti savo produktus ribotos pasiūlos sąlygomis. Šiuo atžvilgiu yra svarbu, kad Direct Holidays ( Airtours įsigytas nepriklausomas kelionių organizatorius), kuris visus savo paketus parduoda tiesiogiai, labai išaugo 1995–1996 metais (kai didieji kelionių organizatoriai susidūrė su finansiniais sunkumais) (ieškinio 9.18 punktas). Šuo atžvilgiu reikia pažymėti, kad ieškovė, Komisijai neginčijant, pabrėžė (ieškinio 9.19 punktas), jog per administracinę procedūrą Komisija gavo toliau nurodytus trečiųjų asmenų liudijimus dėl tiesioginio pardavimo kaip gyvybingo priėjimo prie rinkos (cituojami ieškinio 7 priedo – atsakymo į pranešimą apie kaltinimus 3.57 punkte):
258Dėl sunkumų, su kuriais susiduria smulkieji kelionių organizatoriai (nurodyti sprendimo 81 ir 82 konstatuojamosiose dalyse), pažymėtina, kad net jei tokia praktika būtų nustatyta ir laikoma legalia, ji labai neribotų smulkiųjų kelionių organizatorių galimybių pasinaudoti Komisijos numanomu pajėgumų trūkumu įvykus koncentracijai. Todėl galima manyti, kad atsižvelgus į vartotojų poreikius ir būtinumą didinti pajamas kelionių agentūros negalėtų atsisakyti tinkamomis kainomis siūlyti smulkiųjų kelionių organizatorių produktų, net jei vertikaliai integruotų kelionių organizatorių agentūros pirmiau siūlytų savo grupės, o ne konkurentų produktus.
259Bet kuriuo atveju, kadangi beveik 40% visų kelionių paketų parduodama ne per stambiųjų kelionių organizatorių kontroliuojamas agentūras, smulkieji kelionių organizatoriai turėtų gauti priėjimą prie platinimo pakankamai geromis sąlygomis, kad galėtų parduoti tuos pajėgumus, kurie atsirastų tuo atveju, jei stambieji kelionių organizatoriai nutartų riboti pajėgumus žemiau nei konkurencinis lygis.
260Iš to matyti, kad Komisija neteisingai manė, jog smulkieji kelionių organizatoriai negalės platinti produktų vartotojams pakankamomis sąlygomis, kad galėtų iš esmės padidinti jų pajėgumus, siekdami pasinaudoti produktų trūkumo, kuris, Komisijos nuomone, atsirastų koncentraciją leidus, sudarytomis galimybėmis.
261Iš viso to, kas pasakyta, matyti, kad Komisija nepakankamai įvertino smulkiųjų kelionių organizatorių galimybę padidinti pajėgumus, pasinaudojant stambiųjų kelionių organizatorių sukelto bendro pajėgumų trūkumo sudarytomis galimybėmis, ir taip pasipriešinti kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymui po koncentracijos, apie kurią pranešta.
b) Dėl galimos kitų kelionių organizatorių reakcijos:
262Reikia išnagrinėti, ar tuo atveju, jei stambieji kelionių organizatoriai pajėgumus sumažins iki žemesnio nei konkurencinis lygio, kitų Bendrijos valstybių ar Jungtinės Karalystės tolimų atstumų paketų rinkos kelionių organizatoriai negalės patekti į Jungtinės Karalystės artimų atstumų paketų rinką.
263Reikia priminti MMC 1997 m. pranešimo tekstą:
„Subjektai ateina ir pasitraukia. Nėra reikšmingų barjerų įeiti į kelionių organizatorių ar kelionių agentūrų rinką“ (1.6 punktas) ir „ < ... > jei konkretaus tipo kelionių ar kelionių išvykstant iš konkretaus oro uosto ar konkrečiomis dienomis kaina pasidarytų per didelė, kelionių organizatoriai perkeltų savo verslą į šias vietas ir pasiūlytų mažesnes kainas“ (4.15 punktas).
264Reikia pastebėti, kad sprendimo 114 konstatuojamojoje dalyje Komisija pripažįsta, jog, pirma, kolektyvinė dominuojanti padėtis gali būti ilgai išlaikyta, tik jei kliūtys įeiti į kelionių organizavimo, užsakomųjų skrydžių įmonių eksploatavimo ir kelionių agentūrų rinką nėra reikšmingos, ir, antra, MMC 1997 m. pranešimas iš esmės patvirtina ieškovės požiūrį dėl kliūčių įeiti į atitinkamą rinką nebuvimo.
265Sprendimo 115 konstatuojamojoje dalyje Komisija pastebi, kad nuo 1997 m. MMC pranešimo paskelbimo sektoriuje įvyko reikšminga koncentracija, ir mano, kad įėjimo į rinką kliūtys jau yra didesnės (jų „galia didesnė“) ir jos dar stiprės, jei numatoma koncentracija įvyks. Komisija teigia:
„Kad galėtų panaikinti kolektyvinės dominuojančios padėties grėsmę, įėjimas į rinką, aišku, neturi būti lengvai įmanomas. Bet koks įsikūrimas rinkoje turi taip pat būti gyvybingas; rinkoje, kurioje dydis yra svarbus faktorius, įmonė turi turėti arba greitai įgyti pakankamą dydį, kad galėtų veiksmingai konkuruoti su dominuojančiais tiekėjais. Komisija mano, kad šiuo atveju toks scenarijus yra mažai tikėtinas“.
266Reikia priminti, kad, kaip ir esamų konkurentų atveju, svarbu žinoti ne tai, ar galimi konkurentai gali tapti pakankamai dideli, kad pajėgtų konkuruoti su stambiaisiais kelionių organizatoriais, bet tai, ar konkurentai turi galimybę pasinaudoti stambiųjų kelionių organizatorių pajėgumų rinkoje sumažinimu iki žemesnio nei konkurencinis lygio. Šiame kontekste Komisija negali teigti, jog vien todėl, kad sunku pasiekti tam tikrą dydį, kelionių organizatoriai, siūlantys kitus produktus (pavyzdžiui, tolimų atstumų paketus) ar veikiantys kitose šalyse (pavyzdžiui, Vokietijoje arba Olandijoje), negali veiksmingai ir greitai įeiti į Jungtinės Karalystės artimų atstumų paketų rinką, jei stambieji kelionių organizatoriai nuspręstų itin apriboti konkurenciją. Reikia pažymėti, kad kaip galimus konkurentus, galinčius greitai įeiti į Jungtinės Karalystės rinką pajėgumų sumažinimo arba kainų padidinimo atveju, ieškovė nurodo kitus Europoje veikiančius žinomus kelionių organizatorius, pavyzdžiui, Neckermann ir TUI.
267Be to, šiuo atžvilgiu reikia pažymėti, kad sprendime netiriama, koks yra apgyvendinimo kelionės metu konkurencijos lygis, nors apgyvendinimo pajėgumų tiekimas yra labai svarbus atitinkamos rinkos dinamikos suvokimui, ypač kiek ji susijusi su, pirma, tariamos oligopolijos narių galimybėmis veikti nepriklausomai nuo artimų atstumų viešbučių ir, antra, nuo to priklausančiomis esamų ar potencialių konkurentų galimybėmis reaguoti į galimą stambiųjų kelionių organizatorių pajėgumų sumažinimą. Mažai tikėtina, kad stambiųjų kelionių organizatorių sprendimais sumažinti pajėgumus atlaisvintos vietos viešbučiuose nebus tuojau rezervuotos kitų kelionių organizatorių, kurių dokumentai ir parodymai, pateikti per administracinę procedūrą, įrodo jų norą gauti tokių apgyvendinimo pajėgumų (žr., pavyzdžiui, 224 punkte minėtą Virgin Sun laišką).
268Todėl kiekvienas stambusis kelionių organizatorius turėtų atsižvelgti į riziką, susijusią su viešbučių reakcija į pastebimą vietų skaičiaus rezervavimo sumažėjimą, atsiradusį ne dėl paklausos sumažėjimo, bet dėl sprendimo sumažinti pajėgumus konkurencijai prieštaraujančiais sumetimais. Stambieji kelionių organizatoriai gali negauti pakankamo skaičiaus ir kokybės vietų kitiems sezonams.
269Iš to, kas pasakyta, matyti, kad nors Komisija ištyrė kliūtis vystytis labiau nei tam tikras dydis, ji neatsižvelgė, kaip privalėjo, į faktą, kad kliūčių įeiti į rinką nebuvimas turėtų leisti potencialiems konkurentams patekti į atitinkamą rinką, siekiant patiekti savo produktus, ir todėl veiksmingai ir greitai reaguoti tuo atveju, jei dėl stambiųjų kelionių organizatorių politikos pajėgumų srityje derinimo pajėgumai taptų nepakankami.
c) Dėl galimos vartotojų reakcijos
270Norint įrodyti, kad dėl koncentracijos susidariusi oligopolija turės galimybę veikti nepriklausomai nuo vartotojų, reikia atsakyti į klausimą, kokia bus Jungtinės Karalystės vartotojų reakcija, ir nustatyti, ar jie bus pasiryžę ieškoti kitų alternatyvų, jei artimų atstumų paketų kaina labai išaugtų ar atsirastų tokių atstumų kelionių paketų trūkumas.
271Sprendimo 124 k onstatuojamojoje dalyje Komisija nurodo, kad vartotojai neturi jokios pirkimo galios ir kad tai susiejus su kitais rinkos veiksniais jiems yra sunku lyginti konkuruojančius produktus, remiantis ribota kelionių organizatorių brošiūrose pateikta informacija, dėl ko sumažėja vartotojų galimybė ištaisyti bet kokį nekonkurencinį pasiūlos aspektą.
272Ieškovės nuomone, daugelis rinkos tyrimų įrodo, kad prieš pasirinkdami kelionę daugelis atostogautojų aplanko daugiau kaip vieną kelionių agentūrą ir kad 85% iš jų kaina yra svarbiausias kriterijus pasirenkant pirkinį. Todėl individualūs vartotojai gali „balsuoti kojomis“ ir ieškoti pigesnių kelionių, taip skatindami kelionių organizatorius nustatyti konkurencingas kainas.
273Komisijos manymu, negalima teigti, kad tokių produktų, kokie yra kelionių paketai, rinkoje vartotojai turi kompensuojančią ir reikšmingą pirkimo galią.
274Tačiau reikia pabrėžti, kad tai, jog dėl išsibarstymo vartotojai neturi pastebimos pirkimo galios, neturi būti painiojama su klausimu, ar jie gali reaguoti į kainos padidinimą, kurį sukeltų stambiųjų kelionių organizatorių įgyvendintas pajėgumų sumažinimas iki žemesnio nei konkurencinis lygio. Kaip tvirtina ieškovė, neginčijama, kad prieš pirkdami paketus vartotojai lygina. Pati Komisija sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje pripažįsta, kad „vartotojai yra jautrūs net sąlygiškai nedideliems panašių paketų kainų skirtumams“.
275Dėl šių priežasčių Komisija nepakankamai įvertino galimą Jungtinės Karalystės vartotojų vaidmenį ieškant geresnės kainos pas smulkiuosius kelionių organizatorius.
276Be to, reikia pastebėti, kad dėl pirmojo ieškinio pagrindo buvo pastebėta, jog nors Komisija laikėsi siauro požiūrio į atitinkamų produktų rinką, ji neabejoja nei dėl fakto, kad vartotojai vis labiau mėgsta tolimų atstumų paketus, nei dėl to, kad atsakyme į pranešimą apie kaltinimus (ieškinio 7 priedas: British National Travel Survey pranešimas ir Mintel Holidays: the booking procedure, 1997) ieškovės nurodytas rinkos tyrimas pabrėžia Jungtinės Karalystės gyventojų tendenciją plėsti savo kelionių geografinį plotą, pavyzdžiui, už Atlanto vandenyno. Ši aplinkybė pagrindžia ieškovės teiginį, jog yra įmanoma, kad, kainoms pakankamai suartėjus, paklausa iš dalies pereitų prie kitų kelionių tipų, nes tyrimas aiškiai įrodo vartotojų skonio, kuris tikrai neapsiriboja Viduržemio jūros pakrante, raidos tendenciją.
d) Išvada
277Atsižvelgiant į išsakytas pastabas, reikia padaryti išvadą, kad Komisija neteisingai įvertino numatomą smulkiųjų kelionių organizatorių, potencialių konkurentų, vartotojų ir viešbučių savininkų reakciją ir nepakankamai įvertino jų reakciją kaip atsvarą, užkertančią kelią kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymui.
5Dėl koncentracijos poveikio konkurencijai
278Savo svarstymus dėl koncentracijos, apie kurią pranešta, Komisija pateikia sprendimo 139–147 konstatuojamosiose dalyse.
279Pirma (139 konstatuojamoji dalis), ji tvirtina, kad dėl sandorio koncentracija padidėtų, nes labai išaugų bendra trijų stambiųjų kelionių organizatorių rinkos dalis: nuo dabartinių 70% ( Airtours, Thomson ir Thomas Cook), remiantis Komisijos skaičiavimais, iki 83% (pagal Nielsen – 85%). Be to, ketvirtajam ( Cosmos) tektų mažiau kaip 5%, nors šiuo metu šią vietą užimančiam subjektui ( First Choice) tenka 11%. Tačiau iš sprendimo 139–147 konstatuojamųjų dalių matyti, kad Komisija nemanė, jog didelės rinkos dalių sumos (virš 80%) pakanka įrodyti kolektyvinę dominuojančią padėtį.
280Antra, Komisija tvirtina (sprendimo 140 ir 141 konstatuojamosios dalys), kad dėl koncentracijos First Choice išnyks kaip antrinių operacijų tiekėjas ir platintojas, dėl ko nepriklausomi neintegruoti smulkieji kelionių organizatoriai bus dar labiau atstumti. Tačiau reikia pažymėti, kad, tiriant kolektyvinės dominuojančios padėties susidarymo galimybę, numatomo sandorio poveikio kitiems konkurentams rinkoje įvertinimas priklauso nuo to, ar pastarieji galės sutrukdyti tariamai dominuojančios oligopolijos stabilumui. Teismas nusprendė, kad Komisija neįrodė, kad jie negalėtų to padaryti.
281Trečia, Komisija teigia (sprendimo 142–147 konstatuojamosios dalys), kad sandoris padidins skaidrumą ir stambiųjų kelionių organizatorių tarpusavio priklausomybę. Sprendimo 143 konstatuojamojoje dalyje ji teigia, kad tai, jog koncentracija per pusę sumažintų galimus konkurencinius ryšius tarp stambiųjų kelionių organizatorių, vietoj šešių palikdama tik tris, labai padidins oligopolijos narių tarpusavio priklausomybę ir todėl jie bus dar labiau skatinami mažinti savo pajėgumus, nes jiems bus daug aiškiau, kad tarpusavio konkurencija dėl rinkos dalių sumažintų kiekvieno jų pelną. Antrinių kelionių organizatorių atstūmimas padidintų tokią tikimybę. 144 konstatuojamojoje dalyje ji nurodo, kad šis dvišalių konkurencijos ir bendradarbiavimo ryšių skaičiaus sumažėjimas padidintų rinkos skaidrumą, nes vienam iš stambiųjų kelionių organizatorių būtų lengviau nustatyti bet kokį bandymą destabilizuoti rinką, siekiant, pavyzdžiui, užimti jos dalį. Dėl šio padidėjusio skaidrumo padidėtų rizika, kad puolimo veiksmai sukels rinkoje pasiūlos perviršį, dėl kurio pelnas sumažėtų ir ji būtų netikslinga.
282Todėl Komisija priėjo prie išvados (sprendimo 147 konstatuojamoji dalis), kad po koncentracijos susidariusi rinkos struktūra logiškai skatintų oligopolijos narius sumažinti pasiūlą.
283Tačiau dėl po koncentracijos numatomo rinkos skaidrumo reikia priminti, kad, kaip jau nuspręsta, Komisija neteisingai teigė, jog šioje rinkoje egzistuojantis skaidrumo laipsnis yra pakankamas, kad kiekvienas stambusis kelionių organizatorius galėtų sužinoti apie kitų elgesį, nustatytų galimus nukrypimus nuo bendro elgesio modelio ir interpretuotų atsakomuosius veiksmus. Komisija neįrodė, kad keturių stambiųjų kelionių organizatorių skaičiaus sumažėjimas iki trijų pakeistų padėtį. Nors aišku, kad konkurencinių ryšių tarp stambiųjų kelionių organizatorių skaičiaus sumažėjimas nuo šešių iki trijų padidintų skaidrumą rinkoje, kiekvienam iš trijų likusių kelionių organizatorių ir toliau būtų sunku laiku numatyti kitų dviejų ketinimus ir nustatyti, kad jų elgesys yra nukrypstantis.
284Dėl vertinimo, kad koncentracija labai padidintų stambiųjų kelionių organizatorių tarpusavio priklausomybę, reikia konstatuoti, kad Komisija buvo nenuosekli, tuo pačiu metu tvirtindama, kad, pirma, siekiant būti realiai konkurencingu šioje rinkoje, būtina vertikaliai integruotis ir, antra, tai, kad kiekvienas integruotas kelionių organizatorius parduoda vietas užsakomuosiuose skrydžiuose kitiems aukštesnėje rinkoje ir kelionių paketus – žemesnėje rinkoje, yra nekonkurencinga, nes sustiprina jų tarpusavio priklausomybę. Nesant priešingų įrodymų, atsižvelgiant į šios rinkos veikimo logiką, reikia preziumuoti, kad vertikali integracija sustiprina kiekvieno stambaus kelionių organizatoriaus nepriklausomybę nuo kitų ir taip sumažina jų tarpusavio priklausomybę.
285Taip pat Komisija nepaaiškino priežasčių, dėl kurių tai, ką ji laiko komerciniais ryšiais (vietų lėktuvuose pirkimą iš kitų agentūrų ir savo produktų pardavimą per kitiems priklausančias kelionių agentūras), turi būti aiškinama tik kaip stambiuosius subjektus jungiantys stiprūs komerciniai ryšiai (sprendimo 142 konstatuojamoji dalis) ir negali būti paprasčiausiai paaiškinta, kad tokius ryšius konkurencinėmis sąlygomis palaikyti pelninga, atsižvelgiant į tai, kad daugelyje šio sektoriaus rinkų stambieji kelionių organizatoriai sudaro labai stipriai įsitvirtinusias ekonomines grupes ir siekia būti pelningi bei gauti maksimalų pelną.
286Sprendime nėra detaliai išnagrinėti stambiuosius kelionių organizatorius jungiantys stiprūs ekonominiai ryšiai ir būdas, kuriuo jie sustiprina integruotų kelionių organizatorių tarpusavio priklausomybę. Sprendimo 57 konstatuojamojoje dalyje Komisija tvirtina, kad „pagrindinių tiekėjų vertikalios integracijos apimtis ir pobūdis, (ir) ekonominiai ryšiai bei kiti tarp jų egzistuojantys ryšiai yra specifinės savybės atitinkamos rinkos konkurencijos sąlygų atžvilgiu“. Paskui sprendimo 71 konstatuojamojoje dalyje kiek patikslinamas šių ryšių pobūdis. Jame pabrėžiamas tam tikro skaičiaus komercinių ryšių tarp integruotų įmonių egzistavimas, iš dalies sukeltas jų vertikalios integracijos žemesniame lygyje – naudojant jų kelionių agentūrų tinklus ir aukštesniame lygyje – dėl to, kad integruotos bendrovės tam tikra dalimi dalijasi pajėgumais vietų lėktuvuose atžvilgiu, tiek tiesiogiai pirkdamos vienos iš kitų, tiek pasikeisdamos ar sudarydamos bendrus susitarimus dėl grupių, kurie leistų maksimaliai panaudoti jų orlaivius. Paskui 102–113 konstatuojamosiose dalyse Komisija pateikia keletą vertinimų, pavadintų „Skaidrumas, tarpusavio priklausomybė ir komerciniai ryšiai“. Juose nagrinėjamas rinkoje egzistuojantis skaidrumo laipsnis Komisijos požiūriu, pagal kurį pagrindinių tiekėjų vertikali integracija ir komerciniai ryšiai leidžia gauti tikslius ir atnaujintus jų ir konkurentų rinkos dalies vertinimus. Tačiau šiose konstatuojamosiose dalyse nenurodoma, dėl kokių priežasčių integruotos kelionių bendrovės yra tarpusavyje priklausomos ir koks šiuo atžvilgiu yra komercinių ryšių, kylančių iš vertikalios integracijos ir rinkos veikimo būdo, poveikis, neįskaitant skaidrumo padidėjimo.
287142 konstatuojamojoje dalyje vertindama koncentracijos poveikį Komisija tvirtina, kad jau šiandien egzistuoja tam tikra kelionių organizatorių tyli tarpusavio priklausomybė, susijusi su per sezoną parduotų pajėgumų bendro kiekio poveikiu rinkos sąlygoms. Komisija taip pat nurodo: „taigi stambiuosius subjektus jungia stiprūs ekonominiai ryšiai“. Tačiau šioje konstatuojamojoje dalyje minimų ekonominių ryšių tipas nėra paaiškintas ir sprendime nenurodoma, kas laikytina stipriais ekonominiais ryšiais. Bet kuriuo atveju neatrodo, kad šioje konstatuojamojoje dalyje ji remtųsi iš vertikalios integracijos kylančiais komerciniais ryšiais (pavyzdžiui, vietų lėktuvuose pirkimu iš kitų asmenų ir paketų pardavimu kitiems).
288Iš to, kas pasakyta, matyti, kad Komisija neištyrė, kiek iki koncentracijos buvusioje situacijoje iš vertikalios integracijos ir rinkos veikimo būdo kylantys komerciniai ryšiai sustiprintų integruotų kelionių organizatorių tarpusavio priklausomybę, o tik pateikė informaciją, kad jie padidintų rinkoje egzistuojantį skaidrumo laipsnį.
289Komisijai nepateikus priešingų įrodymų, reikia preziumuoti, kad atitinkamos rinkos sąlygomis iki koncentracijos aplinkybė, jog kiekvienas integruotas kelionių organizatorius perka vietas lėktuvuose ir parduoda produktus per konkurento bendroves, neįrodo labiau tarpusavio priklausomybės nei nepriklausomybės. Taip yra dėl normalaus ekonomikos, kurioje dominuoja verslas ir kurioje integruoti kelionių organizatoriai turi bandyti maksimaliai pasinaudoti verslo pajėgumais ir galimybėmis sektoriuje, kur fiksuotos išlaidos yra labai didelės, o pelno maržos mažos, veikimo. Kaip nurodoma sprendime, integruoti kelionių organizatoriai dalyvauja trijose rinkose, taigi trijuose skirtinguose versluose: artimų atstumų užsakomieji skrydžiai, artimų atstumų paketų organizavimas ir paketų pardavimas per kelionių agentūras. Pastebima, kad First Choice turi ketvirtą – vietų lėktuvuose brokerio – verslą (žr. sprendimo 1 konstatuojamąją dalį). Ekonominė įmonių grupės logika verčia, kad kiekviena iš integruotų kelionių organizatorių sudarančių įmonių būtų kuo sėkmingesnė.
290Šiuo klausimu reikia pastebėti, kad vertindama koncentraciją Komisija neatsižvelgė į grupės ekonominę logiką, t. y. maksimaliai padidinti pajamas, maksimaliai didinant bendrą pelną visos grupės lygiu. Sprendime pripažįstama (59 konstatuojamoji dalis), kad kelionių organizatorių maržos yra tikrai mažos (pastaraisiais metais – 7%), tačiau vertikaliai integruoti kelionių organizatoriai gauna daugiau pajamų iš savo oro bendrovių ir kelionių agentūrų veiklos, t. y. tų sričių, kuriose ypač oro bendrovių atveju maržos gali būti didesnės. Ji taip pat pripažįsta, kad dėl šios priežasties „integruotų kelionių organizatorių visų operacijų bruto maržos, be abejo, yra didesnės nei vien kelionių organizavimo veiklos“.
291Kadangi ekonominė logika verčia siekti maksimalios sinergijos, įvairių grupės verslo rūšių (užsakomųjų skrydžių, kelionių paketų organizavimo ir kelionių agentūrų) pelnas bus tuo didesnis, kuo labiau bus optimizuojami vertikalios integracijos pranašumai.
292Net jei koncentracijos sukelta sinergija neviršytų 1% naujo junginio bendrų išlaidų (sprendimo 146 konstatuojamoji dalis), nesama įrodymų, kad Airtours nusprendė sumokėti kainą (paprastai didesnę priešiško oficialaus pasiūlymo atveju) už First Choice akcijas, siekdama, kad šią didelę investiciją kompensuotų ilgalaikės kolektyvinės dominuojančios padėties nauda.
293Atsižvelgiant į ankstesnius svarstymus ir nesant tikslesnių vertinimų dėl skaidrumo rinkoje padidėjimo ir stambių kelionių organizatorių tarpusavio priklausomybės apimties, darytina išvada, kad Komisija neįrodė, jog koncentracija būtų pakeitusi atitinkamos rinkos struktūrą taip, kad pagrindiniai subjektai nebeveiktų taip, kaip anksčiau, ir būtų sukurta kolektyvinė dominuojanti padėtis.
294Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, darytina išvada, kad sprendimo perspektyvinė analizė nėra paremta rimtais įrodymais ir jame esama daug vertinimo klaidų dėl galimos kolektyvinės dominuojančios padėties buvimo. Iš to matyti, kad Komisija uždraudė koncentraciją neturėdama pakankamai teisinių įrodymų, jog koncentracija lemtų trijų didžiųjų kelionių organizatorių kolektyvinę dominuojančią padėtį, kuri galėtų sudaryti esminę kliūtį veiksmingai konkurencijai atitinkamoje rinkoje.
295Dėl šių aplinkybių trečiasis ieškinio pagrindas yra pagrįstas, ir sprendimas panaikinamas, nebenagrinėjant kitų ieškovės nurodytų prieštaravimų ir pagrindų.
296Pagal Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai turi būti nurodyta padengti išlaidas, jei laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi atsakovė pralaimėjo ir ieškovė prašė, kad išlaidos būtų priteistos iš atsakovės, pastaroji turi padengti savo ir ieškovės išlaidas.
Rezoliucinė dalis
Remdamasis šiais motyvais,
PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (penktoji išplėstinė kolegija)
nusprendžia:
1Panaikinti 1999 m. rugsėjo 22 d. Komisijos sprendimą C (1999) 3022, galutinis, kuriuo koncentracija pripažįstama nesuderinama su bendrąja rinka ir EEE sutartimi (byla IV/M.1524 Airtours/First Choice), paskelbtą numeriu 2000/276/EB.
2Komisija padengia savo ir ieškovės išlaidas.
Tekstas iš mūsų archyvo (Europos Sąjungos leidinių biuro „Cellar“ duomenys). Commission Decision 2011/833/EU — free reuse incl. commercial; attribution to EUR-Lex / Court of Justice of the European Union required; EUR-Lex is not the authentic record of the Court.