Razlogi za odločitev
Izrek
Stranke
V zadevi T‑342/99,
Airtours plc , ki jo zastopata J. Swift QC, in R. Anderson, barristers, ter M. Nicholson, J. Holland in A. Gomes da Silva, solicitors, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
tožeča stranka,
proti
Komisiji Evropskih skupnosti , ki jo zastopa R. Lyal, zastopnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,
tožena stranka,
zaradi ničnostne tožbe zoper Odločbo Komisije C(1999)3022 konč. z dne 22. septembra 1999, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija ni združljiva s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva IV/M. 1524 – Airtours/First Choice), objavljeno pod številko 2000/276/ES (UL 2000, L 93, str. 1),
EVROPSKIH SKUPNOSTI (peti razširjeni senat),
v sestavi P. Lindh, predsednica, ter R. Garcia-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras in N. J. Forwood, sodniki,
sodni tajnik: J. Palacio González, administrator,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 11. oktobra 2001
izreka naslednjo
Sodbo
1Airtours plc, britanska družba, katere glavna dejavnost je organiziranje potovanj in ponudba počitniških paketov, je 29. aprila 1999 objavila namero o pridobitvi vseh delnic enega svojih konkurentov, britanskega organizatorja potovanj First Choice.
2Istega dne je Airtours predlagano koncentracijo priglasila Komisiji, in sicer v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89/EGS z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 395, str. 1, popravljena različica v UL 1990, L 257, str. 13), kot je bila nazadnje spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 (UL L 180, str. 1, v nadaljevanju: Uredba št. 4064/89).
3Z odločbo z dne 3. junija 1999 je Komisija menila, da koncentracija vzbuja resne dvome o združljivosti s skupnim trgom, zato se je odločila uvesti postopek podrobnejše preiskave, v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe št. 4064/89.
4Komisija je 9. julija 1999 tožeči stranki v skladu s členom 18 Uredbe št. 4064/89 poslala ugotovitve o možnih kršitvah, v katerih je navedla razloge, zaradi katerih je ocenila, da bi predvidena koncentracija že prima facie ustvarila kolektivni prevladujoči položaj na britanskem trgu počitniških paketov v tujini za bližnje kraje. Tožeča stranka je na te ugotovitve o možnih kršitvah odgovorila 25. julija 1999.
5Zaslišanje je bilo pred pooblaščencem za zaslišanje – v skladu s členi 14, 15 in 16 Uredbe Komisije št. 447/98 z dne 1. marca 1998 o priglasitvah, rokih in zaslišanjih, predpisanih z Uredbo št. 4064/89 (UL L 61, str. 1) – opravljeno 28. in 29. julija 1999.
6Tožeča stranka je 7. septembra 1999 v skladu s členom 8(2) Uredbe 4064/89 predlagala več ukrepov za rešitev ugotovljenih posegov v konkurenco.
7Svetovalni odbor za koncentracije se je sestal 9. septembra 1999 in izdal mnenje o koncentraciji ter o predlaganih ukrepih tožeče stranke.
8Po koncu sestanka, ki je potekal 15. septembra 1999 ter so se ga udeležili predstavniki tožeče stranke in Komisije, je tožeča stranka predložila spremenjene predloge ukrepov.
9Z Odločbo z dne 22. septembra 1999 (zadeva IV/M.1524 – Airtours/First Choice, Odločba C(1999)3022 konč., objavljena pod št. 2000/276/ES (UL 2000, L 93, str. 1, v nadaljevanju: Odločba) je Komisija ugotovila, da koncentracija po členu 8(3) Uredbe 4064/89 ni združljiva s skupnim trgom in z delovanjem EGP, ker na britanskem trgu počitniških paketov v tujini za bližnje kraje ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, katerega učinek bi bilo bistveno omejevanje konkurence na skupnem trgu. Komisija je v Odločbi navedla, da ukrepi s 7. septembra 1999, ki jih je predlagala družba Airtours, niso dovolj za preprečitev nastanka kolektivnega prevladujočega položaja in da so bili predlogi ukrepov s 15. septembra 1999 prepozni, da bi se jih lahko upoštevalo v tisti fazi postopka.
10Tožeča stranka je tožbo vložila 2. decembra 1999.
11Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje odločilo, da uvede ustni postopek, tožeča stranka in Komisija pa sta bili v okviru ukrepov procesnega vodstva pozvani, naj predložita določene listine in pisno odgovorita na različna vprašanja.
12Stranki sta ugodili zahtevam ukrepov procesnega vodstva Sodišča prve stopnje, in sicer Komisija z dopisoma z dne 27. julija 2001 in 3. avgusta 2001, tožeča stranka pa s pismom dopisom z dne 31. avgusta 2001.
13Stranki sta med obravnavo 11. oktobra 2001 predstavili ustne navedbe in odgovorili na vprašanja Sodišča prve stopnje.
14Tožeča stranka predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
15Komisija predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
16Tožeča stranka tožbo utemeljuje s štirimi razlogi. Prvi razlog so očitne napake pri opredelitvi trga upoštevnih proizvodov in kršitev člena 253 ES. Drugi razlog je kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89 in načela pravne varnosti, ker je Komisija pri presoji te zadeve uporabila novo in napačno opredelitev pojma kolektivnega prevladujočega položaja, ter tudi kršitev člena 253 ES. Tretji razlog je kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija ugotovila, da priglašena koncentracija ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, in tudi kršitev člena 253 ES. Četrti razlog je kršitev člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 in kršitev načela sorazmernosti, ker Komisija ni sprejela predlogov tožeče stranke.
17Glede opredelitve trga upoštevnih proizvodov pri dejavnosti organiziranja počitniških paketov v tujini za britanske potrošnike, ki jo kot edino izpodbija tožeča stranka, Odločba loči med različnima trgoma, in sicer trgom počitniških paketov za oddaljene kraje (v nadaljevanju: počitnice v oddaljenih krajih) in trgom počitniških paketov za bližnje kraje (v nadaljevanju: počitnice v bližnjih krajih). V tej zvezi je v Odločbi določeno, da se na gospodarskem področju potovanj kot oddaljene obravnava vse namembne kraje, ki vključujejo lete z odhodi iz Združenega kraljestva in trajajo več kot tri ure neto, razen letov na otoke vhodnega Sredozemlja ali na Kanarske otoke, ki lahko trajajo do okoli štiri ure. Posledično spadajo v kategorijo „bližnjih krajev“ vsi počitniški kraji v Evropi (na celini in otokih) ter severni Afriki, v nasprotju s kraji, npr. na Karibih, v Ameriki ali jugovzhodni Aziji, do katerih trajajo leti precej več (na splošno dvakrat ali večkrat).
18Odločba v točkah od 16 do 28 navaja razloge za ugotovitev Komisije, da so razlike med oddaljenimi in bližnjimi počitniškimi kraji z vidika konkurence pomembnejše kot podobnosti, tako da upravičujejo obstoj ločenih trgov za presojo priglašene koncentracije. Ti razlogi so:
19Najprej je treba ugotoviti, da je glede uporabe Uredbe št. 4064/89, kot je predvidena v tej zadevi, ustrezna opredelitev upoštevnega trga nujni in prvi pogoj za presojo vpliva priglašene koncentracije podjetij na konkurenco (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča z dne 31. marca 1998 v zadevi Francija in drugi proti Komisiji (tako imenovana sodba „Kali & Salz“, C-68/94 in C-30/95, Recueil, str. I‑1375, točka 143).
20Trg proizvodov ki jih zadeva koncentracija, je treba za oceno dejanske gospodarske moči zadevnega(ih) podjetja(ij) opredeliti ob upoštevanju vseh ekonomskih okoliščin, v ta namen pa je najprej treba opredeliti proizvode, ki so, čeprav jih ni mogoče zamenjati z drugimi, dovolj medsebojno zamenljivi z lastnimi proizvodi podjetja, in to glede njihovih objektivnih značilnosti in pogojev konkurence ter tudi strukture ponudbe in povpraševanja na trgu (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča z dne 14. novembra 1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, C‑333/94 P, Recueil, str. I-5951, točki 10 in 13, ter sodbo Sodišča prve stopnje z dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T-83/91, Recueil, str. II‑755, točka 63).
21Tožeča stranka nasprotuje opredelitvi upoštevnega trga proizvodov iz Odločbe. Namesto da je Komisija upoštevni trg omejila na počitnice v tujini v bližnjih krajih, bi ga morala opredeliti tako, da bi vključeval vse počitnice v tujini, vključno z oddaljenimi kraji. Tožeča stranka Komisiji očita, da je odstopila od prejšnje prakse glede opredelitve trga počitniških paketov v tujini, ter navaja, da ni pravilno ocenila zamenljivost med povpraševanjem in ponudbo. Posledica tega napačnega razlogovanja je ta, da so v Odločbi očitne napake pri presoji, iz katerih izhaja pravna napaka.
22Tožeča stranka glede navedb Komisije, da ni zamenljivosti med povpraševanjem po počitnicah v oddaljenih in bližnjih krajih, odgovarja da so napačne navedbe Komisije, ki se nanašajo na različne značilnosti proizvoda ter na razlike v povprečnih cenah počitnic v oddaljenih in bližnjih krajih.
23Pri tem se najprej sklicuje na značilnosti proizvoda in izpodbija trditev Komisije, da so počitnice v oddaljenih krajih bolj eksotične, da bolj ustrezajo družinam in da vključujejo daljše lete. Tako naj bi bili bližnji namembni kraji, kot sta Turčija ali severna Afrika, bolj „eksotične“ kot oddaljeni namembni kraji, kot sta Florida in Dominikanska republika, ki so bolj „družinske“. Trajanje potovanja do kraja nastanitve lahko pri oddaljenih počitniških paketih traja enako dolgo kot pri bližnjih, ker je pri tem pomemben ves čas potovanja, ki vključuje prijavo in prevoz, ne pa le čas leta v ožjem smislu. Tožeča stranka tudi navaja, da raznovrstnost nastanitve, ki jo ponujajo organizatorji potovanj, zaradi upoštevanja različnih življenjskih slogov (na primer družinskega ali ne) ter raznovrstnosti želja (zlasti glede vrste nastanitve, hrane, dejavnosti, interesov itn.) obstaja na področju počitnic v oddaljene kraje in na področju počitnic v bližnje kraje.
24Drugič, tožeča stranka v zvezi z razlikami v cenah počitnic navaja, da ni pomembna ugotovitev, da povprečne cene počitnic v oddaljene kraje presegajo tiste v bližnje kraje, ker sta, tako kot v tem primeru, proizvoda jasno ločena. Tožeča stranka se tudi sklicuje na konvergenčnost cen med obema vrstama počitnic, kajti nekateri poleti v bližnje kraje so v enakem cenovnem razponu kot nekateri poleti v oddaljene kraje.
25Sodišče prve stopnje ugotavlja, da iz spisa izhaja, da je Komisija pri sklepu, da so počitnice v bližnjih krajih ločen trg od trga počitnic v oddaljenih krajih, upoštevala želje potrošnikov, povprečen čas letov, raven povprečnih cen in omejeno medsebojno zamenljivost letal, ki se uporabljajo za vsako vrsto namembnih krajev. Komisija je tako prišla do navedene ugotovitve, ne da bi pri tem podvomila v to, da postajajo počitnice v oddaljenih krajih med potrošniki vse bolj priljubljene, niti v to, da tržne raziskave, na katere se sklicuje tožeča stranka v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah (British National Travel Survey, 1998, zvezek 4, The 1998 Holiday Market, in Mintel, Holidays: The booking procedure, 1997), kažejo na težnje britanskih potrošnikov, da si razširijo zemljepisno obzorje počitnic, zlasti čez Atlantik. Niti najmanj ni podvomila v dejstvo, da so se v zadnjih petih letih številni turisti odločili za počitnice v bližnjih krajih in tudi za počitnice v oddaljenih krajih (36 %) ter da je veliko večje število (62 %) tistih, ki bodo to „zelo“ ali „precej“ verjetno storili tudi v naslednjih petih letih, kot navaja tožeča stranka v preglednici 2.4 svojega odgovora na ugotovitve o možnih kršitvah.
26Treba je torej preučiti, ali je Komisija storila očitno napako pri presoji, da navedeni dejavniki upravičujejo ozko opredelitev upoštevnega trga proizvodov, ker izključujejo počitnice v oddaljene kraje, glede katerih je ocenila, da niso dovolj zamenljivi s počitnicami v bližnje kraje.
27Prvič, glede povprečnega trajanja letov je Komisija poudarila, tožeča stranka pa temu ne nasprotuje, da obstaja pomembna razlika med povprečnim trajanjem letov do oddaljenih krajev, ki znaša več kot osem ur, in povprečnim časom letov do bližnjih krajev, ki traja običajno manj kot tri ure (iz Združenega kraljestva lahko trajajo leti proti otokom v vzhodnem Sredozemlju ali Kanarskim otokom tudi do štiri ure). Tožeča stranka navaja, da v praksi za potrošnike ni pomembno trajanje leta, ampak ves potovalni čas od domačega kraja do kraja počitniške nastanitve. Kljub temu pa se ne more sklicevati na to utemeljitev, da bi omajala neizpodbitno razliko v trajanju med povprečnim trajanjem letov (povprečno tri ure za lete do bližnjih krajev v primerjavi s povprečno osmimi urami za lete do oddaljenih krajev), ker je lahko dejansko tudi čas prevoza z letališča do počitniške nastanitve različen, in to ne glede na kraj.
28Drugič, Komisija je glede tega, v kolikšni meri so cene, po katerih se prodajata ti vrsti počitnic, in njihov vpliv pomembni za potrošnike, zaključila, da so razlike v povprečnih cenah počitnic v oddaljene kraje in tistih v bližnje kraje tiste, ki upravičujejo opredelitev ločenih trgov. Glede tega je treba omeniti, da se Komisija strinja s tem, da obstaja določena stopnja konvergence med cenami teh vrst počitnic. Kljub temu pa trdi, da ta konvergenca ni zadostna, da bi ta proizvoda lahko obravnavali kot medsebojno zamenljiva ali da bi cene enega konkurenčno lahko vplivale na cene drugega.
29Komisija v točki 23 Odločbe navaja razloge za mnenje, da ni zamenljivosti med cenami teh dvoje vrst počitniških paketov. Meni, da so po podatkih, ki jih je v prilogi 1a k odgovoru na zahteve po podatkih Komisije z dne 29. junija 1999 predložila tožeča stranka, cene, ki so ponujene potrošnikom, precej višje za počitnice v oddaljene kraje.
30Tako je Komisija najprej ugotovila, da je razlika med povprečnimi ,,kataloškimi cenami“ za počitnice v oddaljene kraje za poletno sezono 1998 in tistimi za počitnice v bližnje kraje več kot stoodstotna. Prav tako je to vprašanje obravnavala s primerjavo med podobnimi počitniškimi paketi (14 nočitev, 3 zvezdice, brez vključenih obrokov) na Floridi in v Španiji ter ugotovila, da slednji povprečno stanejo skoraj polovico manj kot prvi. Podobna primerjava med Florido in Grčijo ali Kanarskimi otoki je pokazala približno enake rezultate (razlike so le pri nastanitvi z obroki, in sicer približno od 30 do 40 %). V Odločbi so podrobno našteti primeri cenovnih primerjav med določenimi bližnjimi in oddaljenimi turističnimi kraji iz kataloga Airtours, ki potrjujejo pomembne cenovne razlike med tema vrstama namembih krajev.
31Tožeča stranka izpodbija upoštevnost povprečnih cen kot sredstva za primerjavo vpliva cen na odločitve potrošnikov v zvezi s proizvodi, ki so jasno različni. Navaja, da je za določitev upoštevnega trga proizvodov pomembno obnašanje „potrošnikov na meji“ in vprašanje, ali bi bili ti pripravljeni zamenjati počitnice v oddaljene kraje za počitnice v bližnje kraje, če bi se cena slednjih povišala. Komisija priznava, da povprečne cene ne izražajo nujno mejnih cen, vendar pa meni, da je, kadar so – kot v tem primeru – razlike tako velike, malo verjetno da je na voljo zadosten razpon resnično primerljivih počitnic v oddaljene kraje, in to po cenah, ki so dovolj podobne, da lahko konkurenčno pritisnejo na cene počitnic v bližnje kraje, če le zelo majhen del potrošnikov zadevne počitnice v oddaljene kraje obravnava kot učinkovito zamenjavo.
32Treba je torej preučiti, ali Komisija očitno ni pravilno presodila pomembnosti meje, to je števila potrošnikov, ki se je v primerjavi s celotnim številom strank organizatorjev potovanj, ki se običajno odločajo za počitnice v bližnjih krajih, na povišanje cen za počitnice v bližnje kraje pripravljena odzvati s plačilom za počitnice v oddaljenih krajih.
33V tej zvezi je treba najprej ugotoviti, da med strankama ni sporno, da so britanski potrošniki počitniških paketov v tujini na splošno zelo pozorni na cene proizvodov.
34Stališče Komisije je navedeno v točki 24 Odločbe, v kateri priznava, da se „cene počitnic v nekaterih oddaljenih krajih, zlasti v določenih obdobjih leta (npr. pri pričakovanem slabem vremenu), lahko včasih ujemajo ali približajo tistim v zgornjem delu ponudbe (vrhunec poletne sezone, kakovostnejša nastanitev) za počitnice v bližnjih krajih“. Kljub temu pa v nadaljevanju meni, da „ni mogoče pričakovati, da bi to zelo omejeno prekrivanje zadostovalo za konkurenčni pritisk na cene na celotnem trgu bližnjih krajih, ker bi le zelo majhen del potrošnikov zadevne oddaljene kraje obravnaval kot učinkovito zamenjavo – ali zaradi cen ali zaradi drugih razlogov“.
35V podporo tej ugotovitvi Komisija v točki 25 Odločbe poudarja, da nobena od oddaljenih krajih, ki jih je v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah v utemeljitev svojega stališča o cenovni konvergenčnosti navedla tožeča stranka (preglednica 2.6), ni v enakem cenovnem razponu kot tista, ki jo je ponujala prej.
36Iz pregleda prilog 1a in 2 k dopisu tožeče stranke z dne 29. junija 1999 v odgovor na zahtevi Komisije za podatke z dne 15. in 21. junija 1999 (listine, ki jih je predložila Komisija v okviru ukrepov procesnega vodstva, glej prilogo 6b/7b), izhaja, da je Komisija upravičeno zaključila, da so razlike v povprečnih cenah pomembne, zlasti če se primerjajo v okviru iste sezone (poletje ali zima). Priloga 1a dejansko potrjuje, da so povprečne tedenske cene za počitnice v bližnjih krajih za poletne sezone 1996, 1997 in 1998 znašale 354, 378 oziroma 369 GBP, medtem ko so bile cene za ustrezne počitnice v oddaljene kraje 676, 757 oziroma 781 GBP.
37Poleg tega pa pregled teh listin potrjuje, da je ocena Komisije v točki 25 Odločbe utemeljena. Iz priloge 2 k dopisu tožeče stranke z dne 29. junija 1999 namreč izhaja, da je tožeča stranka za bližnje kraje navedla, da običajne počitnice, na primer enotedenske na Majorki julija ali avgusta 2000, z namestitvijo v hotelu s 3 zvezdicami in polpenzionom, stanejo 485 GBP. Te številke so torej veliko nižje kot tiste v preglednici 2.6 na strani 21 odgovora na ugotovitve o možnih kršitvah, na katero se v točki 25 sklicuje Odločba. Samo cene počitnic v decembru 1999 na Jamajki (699 GBP), v Mehiki (649 GBP) in na Šrilanki (699 GBP) so bližje povprečnim cenam za bližnje kraje, veljavnim za poletno sezono 2000.
38Podobno tudi listine, ki jih je predložila tožeča stranka, potrjujejo navedbe Komisije. Kot je navedeno v točki 26 Odločbe, je namreč razvidno, da so bile v oglasu BA Holidays za počitnice v oddaljene kraje, ki ga je na zaslišanju pred Komisijo predložila tožeča stranka (glej točko 26 Odločbe, opomba na dnu strani 23), štiri kraje ponujene po zelo konkurenčnih cenah: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) in St. Lucia (799 GBP). Vendar pa je, kot izpostavlja Komisija, samo počitniški paket v St. Lucii vključeval prehrano, medtem ko so drugi počitniški paketi vključevali le nastanitev in let. Poleg tega so bile to cene za nizko sezono, veljavne za september in oktober 1999.
39Treba je dodati, da je tožeča stranka v odgovoru z dne 29. junija 1999 na zahtevi Komisije z dne 15. in 21. junija 1999 kot primer svojega povprečnega proizvoda navedla poletne počitnice na Majorki, ki ob nastanitvi v hotelu s 3 zvezdicami stanejo približno 485 GBP in dodatek za let.
40Poleg tega je tožeča stranka na obravnavi priznala, da izdaja različne kataloge za počitnice v bližnje in oddaljene kraje.
41V teh okoliščinah stališča Komisije, da le zelo majhen del potrošnikov vodilnih britanskih organizatorjev potovanj obravnava počitnice v oddaljene kraje kot nadomestilo za počitnice v bližnje kraje v smislu razmerja kakovost/cena („value for money“), ni mogoče obravnavati kot očitno napačno.
42Druge navedbe tožeče stranke tega sklepa ne izpodbijajo.
43Tožeča stranka navaja, da se počitnice v oddaljenih krajih v raziskavah gospodarskega področja obravnavajo kot del glavnega toka („mainstream“). Pri tem navaja zlasti Mintelovo publikacijo Holidays: The Booking Procedure , v kateri je navedeno, da so se „počitnice v oddaljenih krajih vključile v trg glavnih počitnic. Razlog za to je želja potovati dlje in videti svet zunaj Evrope, cenovni dejavnik pa bo gotovo postal ključen pri potrošnikovi izbiri“. Poleg tega bi morala Komisija upoštevati izjave drugih organizatorjev potovanj, pridobljene med njeno preiskavo, ki tudi potrjujejo naraščajoč pomen zamenljivosti počitnic v oddaljene kraje s tistimi v bližnje.
44Vendar pa v okoliščinah te zadeve glede opredelitve trga dejstvo, da Komisija ni pripisala odločilnega pomena niti (i) spremembam v okusu potrošnikov, niti (ii) naraščajočemu pomenu zamenljivosti počitnicami v oddaljene kraje, kot sta recimo Florida in Dominikanska republika, s tistimi v bližnje kraje, niti (iii) rasti trga počitnic v oddaljenih krajih v zadnjih letih, ne zadostuje za ugotovitev, da je Komisija presegla meje svoje proste presoje, ko je zaključila, da počitnice v bližnjih krjaih niso del istega trga proizvodov kot počitnice v oddaljenih krajih.
45Tretjič, glede utemeljitve tožeče stranke v zvezi z zamenljivostjo na strani ponudbe ter medsebojno zamenljivostjo letal, uporabljenih pri kratkih in dolgih letih, Komisiji ni mogoče očitati, da ugotovitev, da se lahko določena večnamenska letala, kot je Boeing 757, v določenem obsegu uporabljajo za oddaljene in bližnje kraje, glede na druge sklepe v zvezi z zamenljivostjo proizvoda na strani povpraševanja ni zadostno odločilna, da bi jo vodila k sprejetju širše opredelitve trga. V tem smislu se je treba sklicevati, kot je to storila tudi tožeča stranka, na točko 13 Obvestila Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL 1997, C 372, str. 5):
„Z gospodarskega vidika je zamenljivost povpraševanja za opredelitev upoštevnega trga najneposrednejša in najučinkovitejša sila discipliniranja za ponudnike obravnavanega proizvoda, zlasti v zvezi z njihovimi odločitvami glede oblikovanja cen.“
46Nazadnje, tožeča stranka niti ne more uveljavljati manjkajoče obrazložitve v zvezi z opredelitvijo upoštevnega trga.
47Komisija je pomemben del Odločbe (točke od 5 do 28) namenila obrazložitvi, zakaj je menila, da je upoštevni trg omejen na trg počitnic v bližnje kraje. Odločba tako na jasen in nedvoumen način razkriva sklepanje Komisije v zvezi z opredelitvijo upoštevnega trga, tako da lahko sodišče Skupnosti opravi nadzor in da se lahko zainteresirani za varstvo svojih pravic seznanijo z razlogi za ukrepe (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1990 v zadevi Delacre in drugi proti Komisiji, C‑350/88, Recueil, str. I-395, točka 15).
48Iz tega sledi, da je treba prvi tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.
Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, kršitev načela pravne varnosti in kršitvi člena 253 ES, ker je Komisija pri presoji te zadeve uporabila napačno opredelitev kolektivnega prevladujočega položaja
49Tožeča stranka očita Komisiji, da je v okviru Odločbe uporabila novo in nepravilno opredelitev „kolektivnega prevladujočega položaja“, ki je splošno navedena v točkah od 51 do 56 Odločbe, pri tem pa se je oddaljila od svoje predhodne prakse pri odločanju, sodne prakse Skupnosti in razumnih ekonomskih načel, s čimer je kršila člen 2 Uredbe št. 4064/89. S tem je Komisija prav tako kršila načelo pravne varnosti in člen 253 ES, ker Odločba ni obrazložena.
50Komisija zanika uporabo novega pristopa in trdi, da je uporabila merilo za kolektivni prevladujoči položaj, ki ga je uporabila v predhodnih primerih in ga je potrdilo Sodišče prve stopnje v sodbi z dne 25. marca 1999 v zadevi Gencor proti Komisiji (T-102/96, Recueil, str. II‑753).
51Treba je ugotoviti, da so zgoraj navedene točke Odločbe (od 51 do 56) v oddelku A poglavja V Odločbe, v katerem Komisija navaja, in to samo uvodoma in povzeto, razloge za svoj sklep, da bi priglašena koncentracija ustvarila prevladujoč položaj, ter v katerem splošno odgovarja na stališča tožeče stranke iz upravnega postopka glede določenih značilnosti kolektivnega prevladujočega položaja.
52V uvodnem poglavju pravne analize priglašene koncentracije Komisija le grobo povzema svoje sklepe o učinkih koncentracije, ki so nato obrazloženi in podrobneje razčlenjeni v točkah od 57 do 180 Odločbe.
53Glede na to, da je Odločba akt, s katerim se izvaja člen 2 Uredbe št. 4064/89 za posamično koncentracijo, se mora Sodišče pri presoji zakonitosti te Odločbe omejiti na stališče Komisije glede priglašene koncentracije, to je mora preučiti način, na kateri se je pravo uporabilo za dejansko stanje, in odločiti glede utemeljenosti presoje Komisije v zvezi z vplivom priglašene koncentracije na konkurenco. V tej zadevi je posamična presoja vpliva koncentracije na konkurenco, ki je vodila Komisijo do sklepa, da je treba koncentracijo prepovedati, navedena in podrobneje razčlenjena v točkah od 57 do 180 Odločbe, tožeča stranka pa jih izpodbija v okviru tretjega tožbenega razloga.
54Najprej je treba torej preučiti utemeljenost argumentov tožeče stranke v okviru tretjega tožbenega razloga in s tem upoštevati njene navedbe v zvezi s splošnimi ugotovitvami Komisije iz točk od 51 do 56 Odločbe.
Tretji tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija ugotovila, da priglašena koncentracija ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 253 ES
55V okviru tega tožbenega razloga želi tožeča stranka pokazati, da je Komisija z odločitvijo, da je treba predvideno koncentracijo prepovedati, storila napako pri presoji. Trdi, da Odločba ne dokazuje pravno zadostno, da bi bil izid koncentracije nastanek takega kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi lahko precej oviral konkurenco na upoštevnem trgu. S prepovedjo koncentracije je tako Komisija kršila člen 2 Uredbe št. 4064/89.
56V skladu s členom 2(2) Uredbe št. 4064/89 je treba koncentracije, ki ne ustvarjajo ali ne krepijo prevladujočega položaja, ki bi precej oviral učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem precejšnjem delu, razglasiti za združljive s skupnim trgom.
57V skladu s členom 2(3) te uredbe je treba razglasiti za nezdružljive s skupnim trgom vse koncentracije, ki ustvarjajo ali krepijo prevladujoči položaj, ki precej ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem precejšnjem delu.
58Kadar Komisija z uporabo Uredbe št. 4064/89 presoja morebiten prevladujoči položaj, mora ugotoviti, ali je nastanek ali krepitev takega položaja, ki bistveno in trajno ovira učinkovito obstoječo konkurenco na trgu, neposredna in takojšnja posledica te koncentracije (glede tega glej zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 94). Če ni znatne spremembe obstoječe konkurence, je treba koncentracijo dovoliti (glede tega glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 19. maja 1994 v zadevi Air France proti Komisiji, T-2/93, Recueil, str. II‑323, točki 78 in 79, ter zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točke 170, 180 in 193).
59Iz sodne prakse izhaja, da mora Komisija „[v] primeru domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja […] z analizo prihodnjega razvoja upoštevnega trga presoditi, ali priglašena koncentracija vodi v položaj, v katerem bi učinkovito konkurenco na upoštevnem trgu bistveno ovirala podjetja, ki sodelujejo pri koncentraciji, in eno tretje podjetje ali več teh, ki lahko skupaj, zlasti zaradi povezovalnih dejavnikov med njimi, sprejmejo skupno politiko na trgu ter v precejšnji meri delujejo neodvisno od drugih konkurentov, strank in – nazadnje – potrošnikov“ (zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točka 221, in Gencor proti Komisiji, točka 163).
60Sodišče prve stopnje je razsodilo, da „v pravnem in ekonomskem smislu ni nikakršnega razloga, da se iz ekonomske povezave izključi medsebojna odvisnost članov omejenega oligopola, znotraj katerega so na trgu z ustreznimi značilnostmi, zlasti v smislu tržne koncentracije, preglednosti in homogenosti proizvodov, ti člani v položaju, v katerem lahko predvidijo obnašanje drug drugega, in so torej zelo naklonjeni uskladitvi svojega ravnanja na trgu, da bi tako z omejitvijo proizvodnje zaradi povišanja cen maksimizirali svoj skupni dobiček. V takih okoliščinah se namreč vsak udeleženec na trgu zaveda, da bo vsako njegovo visoko konkurenčno ravnanje, ki je namenjeno povečanju njegovega tržnega deleža (na primer znižanje cen), povzročilo enako ravnanje drugih, in sicer tako, da zaradi svoje pobude ne bo užival nobene prednosti. Znižanje ravni cen bi torej vplivalo na vse udeležence na trgu (zgoraj navedena sodba Gencor proti Komisiji, točka 276).
61Kolektivni prevladujoči položaj, ki bistveno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, lahko torej nastane kot rezultat koncentracije, ki bi ob upoštevanju značilnosti upoštevnega trga in sprememb v njegovi strukturi, ki bi jih povzročila izvedba koncentracije, povzročila, da bi ob upoštevanju skupnih interesov vsak član prevladujočega oligopola menil, da je mogoče, ekonomsko upravičeno in torej zaželeno, da bi se sprejelo trajno enako ravnanje na trgu za prodajo nad konkurenčnimi cenami, ne da bi se sklenil kakšen sporazum ali da bi šlo za usklajeno ravnanje v smislu člena 81 ES (v tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 277) in ne da bi se dejanski ali potencialni konkurenti ter tudi stranke in potrošniki na to lahko učinkovito odzvali.
62Kot navaja tožeča stranka in kot v vlogah priznava Komisija, so za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja potrebni trije pogoji:
63Analiza prihodnjega razvoja trga, ki jo mora v okviru nadzora nad koncentracijami glede kolektivnega prevladujočega položaja opraviti Komisija, mora zlasti vsebovati podrobno preučitev okoliščin, ki so v vsakem posameznem primeru upoštevne za presojo vpliva koncentracije na konkurenco na upoštevnem trgu (zgoraj navedena sodba Kali & Salz, točka 222). Kot je to poudarila Komisija v točki 104 Odločbe z dne 20. maja 1998 v zadevi Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (zadeva IV/M.1016, UL 1999, L 50, str. 27), namreč tudi iz sodbe Kali & Salz izhaja, da mora Komisija, kadar meni, da bi bilo treba koncentracijo prepovedati, ker bo ustvarila kolektivni prevladujoči položaj, v utemeljitev predložiti prepričljive dokaze. Ti dokazi se morajo nanašati predvsem na tiste dejavnike, ki imajo pomembno vlogo pri presoji morebitnega obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, kot sta na primer neobstoj učinkovite konkurence med udeleženci na trgu, ki so domnevno člani prevladujočega oligopola, in šibkost konkurenčnega pritiska, ki bi ga lahko izvajali drugi udeleženci na trgu.
64Poleg tega materialnopravne določbe Uredbe št. 4064/89, zlasti člen 2, dajejo Komisiji določeno prosto presojo, zlasti glede ekonomske presoje, in zato mora sodišče Skupnosti pri nadzoru nad izvrševanjem te proste presoje, ki je bistvena za opredelitev pravil o koncentracijah in je podlaga določbam ekonomske narave, ki so del ureditve koncentracij, upoštevati njene meje (zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točki 223 in 224, ter Gencor proti Komisiji, točki 164 in 165).
65Ob upoštevanju navedenih okoliščin je treba preizkusiti utemeljenost razlogov, na katere se sklicuje tožeča stranka in ki naj bi kazali na to, da je Komisija storila napako pri presoji, ko je zaključila, da bi ob odobritvi priglašene koncentracije obstajali elementi kolektivnega prevladujočega položaja ali bi bili izpolnjeni pogoji zanj.
66V Odločbi se razlikuje (glej točki 72 in 75) med dvema vrstama udeležencev na upoštevnem trgu, in sicer velikimi organizatorji potovanj in sekundarnimi ali majhnimi organizatorji potovanj:
67Iz Odločbe izhaja (glej povzetek presoje Komisije v točkah od 168 do 172 Odločbe) sklep Komisije, da bi predvidena koncentracija ustvarila prevladujoč položaj na britanskem trgu počitnic v bližnje kraje, katerega učinek bi bilo bistveno oviranje konkurence na skupnem trgu v smislu člena 2(3) Uredbe št. 4064/89, in to zaradi teh razlogov:
68Glede vpliva koncentracije na učinkovito konkurenco pa je Komisija zaključila, da bi zaradi omejitve vseh zmogljivosti na trgu bil ta zaprt ter da bi se povečale cene in dobički članov prevladujočega oligopola (glej zlasti točko 56 in zaključni del točke 168 Odločbe).
69V nasprotju z navedbami Komisije tožeča stranka trdi, da dejavniki, ki jih je Komisija navedla kot tiste, ki položaj opredeljujejo kot kolektivni prevladujoči položaj, ob priglasitvi niso obstajali in se tudi ne bi pojavili, če bi se koncentracijo izvedlo.
70Natančneje, tožeča stranka trdi, da, prvič, Komisija ni zadostno dokazala, da bi bili trije preostali veliki organizatorji potovanj glede na značilnosti upoštevnega trga zaradi izvedbe koncentracije spodbujeni k temu, da si ne bi več konkurirali.
71Drugič, trdi, da bi tudi ob domnevi, da bi taka spodbuda obstajala, neobstoj vsakršnih sredstev odvračanja ali ustreznih protiukrepov preprečil nastanek domnevnega prevladujočega oligopola.
72Tretjič, v vsakem primeru bi se majhni organizatorji potovanj in novi, ki vstopajo na trg, torej trenutni in potencialni konkurenti, borili zoper morebitne omejitve zmogljivosti, odzvali pa bi se tudi potrošniki, tako da preostali trije veliki organizatorji potovanj zaradi koncentracije ne bi mogli delovati skupaj, v precejšnji meri neodvisno od drugih konkurentov in potrošnikov.
73Nazadnje pa tožeča stranka trdi, da Komisija ni pravilno presodila vpliva koncentracije na konkurenco na upoštevnem trgu.
1Predhodne ugotovitve
74Tožeča stranka najprej navaja, da naravna težnja subjektov na upoštevnem trgu, da previdno določajo zmogljivosti, tem v preteklosti nikakor ni preprečevala, da bi si med seboj konkurirali, ni pa tudi nobenega razloga za prepričanje, da bi predvidena koncentracija to konkurenco onemogočila s tem, da bi ustvarila položaj, v katerem bi imeli trije preostali veliki organizatorji potovanj kolektivni prevladujoči položaj.
75Odločba je glede opisa konkurenčnega položaja ob priglasitvi še posebej skopa. Kljub temu pa ni sporno, da je Komisija ugotovila, da bi predvidena koncentracija ustvarila in ne okrepila prevladujoči položaj na trgu (Odločba, točka 194). Komisija je v vlogah potrdila, da ni zatrjevala obstoja oligopolnega prevladujočega položaja ob priglasitvi ter da gre tu za nastanek in ne za okrepitev kolektivnega prevladujočega položaja. Torej ne zanika, da pred predvideno koncentracijo ni bilo mogoče ali dobičkonosno, če bi veliki organizatorji potovanj omejili zmogljivosti zaradi povišanja cen in prihodkov.
76Iz tega sledi, da je v tej zadevi izhodišče presoje Sodišča prve stopnje položaj, v katerem po mnenju Komisije štirje veliki organizatorji potovanj ne morejo sprejemati skupne politike na trgu, torej glede na konkurente, poslovne partnerje in potrošnike niso enoten subjekt ter nimajo tiste moči, ki je značilna za kolektivni prevladujoči položaj.
77V teh okoliščinah je morala Komisija dokazati, da bi glede na značilnosti britanskega trga organiziranja počitnic v bližnje kraje in ob upoštevanju priglašene koncentracije njena odobritev povzročila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja z omejevalnim vplivom na konkurenco, ker bi bile družbe Airtours/First Choice, Thomson in Thomas Cook sposobne – česar prej niso bile – sprejeti skupno politiko na trgu, s tem da bi zmogljivosti določili nižje, kot je običajno za konkurenčen trg, za kateri je že značilna previdnost glede določanja zmogljivosti.
78Ob upoštevanju navedenih okoliščin je torej treba preučiti očitke in navedbe tožeče stranke v tej zadevi.
2Sklep, da naj zaradi izvedene koncentracije preostali trije veliki organizatorji potovanj ne bi bili več spodbujeni k medsebojnemu konkuriranju
79Tožeča stranka navaja, da sklep, da zaradi izvedene koncentracije trije preostali veliki organizatorji potovanj ne bi bili več spodbujeni k medsebojnemu konkuriranju, ni pravilen, ker Komisija, prvič, ni upoštevala, vendar bi morala, obstoječe konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj ob priglasitvi in je, drugič, zagrešila napake pri presoji značilnosti trga, ki so ji služile kot kazalci za dokaz, da bi nastal kolektivni prevladujoči položaj, zlasti glede preteklega in predvidljivega razvoja povpraševanja, njegove spremenljivosti in stopnje obstoječe preglednosti trga.
a) Presoja obstoječe konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj
80Tožeča stranka navaja, da je analiza obstoječe konkurence pred priglasitvijo (tako imenovana pretekla konkurenca) v tej zadevi zelo pomembna, ker se glavne spodbude, na katere se sklicuje Komisija, in sicer obstoj domnevne togosti zmogljivosti, značilne za normalno delovanje trga, nanašajo na vse gospodarsko področje in jih izvedba predvidene koncentracije ne bi prizadela. Trdi, da je upoštevni trg v zadnjih letih deloval konkurenčno, in izpodbija trditev Komisije, da je trg že kazal težnjo h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Zlasti pa nasprotuje načinu, na kateri je Komisija upoštevala domnevno težnjo h kolektivnemu prevladujočemu položaju, še preden je preučila izvedbo predvidene koncentracije in spremenljivost preteklih tržnih deležev.
81Komisija navaja, da način prejšnjega delovanja trga in obstoj konkurence v preteklosti nista pomembna dejavnika; Odločba namreč temelji na sklepu, da bi bila nameravana koncentracija povzročila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, to je tržni pogoji bi se spremenili tako, da prejšnje spodbude in ravnanje ne bi več služili kot upoštevna vodila pri ugotavljanju načina odziva udeležencev na trgu v novem tržnem položaju. Zato trdi, da je ključno vprašanje, ali bi nameravana koncentracija trenutne tržne pogoje spremenila tako, da vodilni udeleženci na trgu ne bi več ravnali tako, kot so prej. Tako okoliščina, da je bil trg konkurenčen s štirimi velikimi organizatorji potovanj, še ne pomeni, da bi ta trg ostal tak, če bi ostali le še trije. Kljub temu pa Komisija izpodbija navedbe tožeče stranke, ki naj bi potrjevali, da je konkurenca med vodilnimi udeleženci na trgu bila in bo še naprej močna.
82Sodišče prve stopnje kljub temu ugotavlja, da je eno od vprašanj, na katera mora odgovoriti Komisija glede domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja, ali bi priglašena koncentracija povzročila bistveno oviro učinkoviti konkurenci na upoštevnem trgu (zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točka 221, in Gencor proti Komisiji, točka 163). Če ni precejšnje spremembe glede na raven prej obstoječe konkurence, bi se koncentracijo moralo odobriti, ker nima omejujočih učinkov za konkurenco (glej zgoraj točko 58). Iz tega sledi, da je raven konkurence, ki obstaja na zadevnem trgu ob priglasitvi koncentracije, odločilna okoliščina pri ugotavljanju morebitnega nastanka kolektivnega prevladujočega položaja po Uredbi št. 4064/89.
83Kot navaja tožeča stranka, je v tej zadevi še toliko pomembnejša analiza konkurence pred priglasitvijo, ker je po navedbah Komisije predmet tihega usklajevanja, ki naj bi sledilo koncentraciji, v omejevanju zmogljivosti na trgu, ki jih ponujajo ostali trije organizatorji potovanj. Omejitev bi vključevala več kot le njihovo naravno previdnost pri načrtovanju zmogljivosti, ki jo Komisija obravnava kot značilno za normalno delovanja trga.
i) Domnevni obstoj težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju pred izvedbo nameravane koncentracije
84Najprej je treba ugotoviti, da čeprav je Komisija del Odločbe posvetila preučitvi „strukture pretekle konkurence“ (točke od 128 do 138), skrbna analiza tega dela razkriva, da se Komisija tam dejansko ni opredelila do stopnje obstoječe konkurence na trgu. Omejila se je na naštevanje (točke od 128 do 138) številnih okoliščin ali dejavnikov, ki so nastopili na trgu v letih pred priglasitvijo, na podlagi česar je zaključila (Odločba, točka 138), da „več dejavnikov potrjuje, da že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju na trgu, predvsem glede določanja zmogljivosti“. Vendar pa ti deli besedila Odločbe v ničemer ne omenjajo morebitne zmanjšane ravni konkurence na trgu pred priglasitvijo.
85V točkah 135 in 136 Odločbe Komisija razlaga, da veliki organizatorji potovanj ukrepajo previdno glede načrtovanja zmogljivosti in zlasti upoštevajo ocene svojih glavnih konkurentov (v Odločbi so v točki 136 navedene določene predloge poslovodij pri vodilnih integriranih britanskih organizatorjih potovanj, ki naj bi dokazovali ta previdni pristop k načrtovanju). V prejšnji točki (točka 135) pa Odločba opisuje dogodek iz poletja 1995, ki po mnenju Komisije ponazarja posledice prevelike ponudbe na trgu: leta 1994 so organizatorji potovanj pri načrtovanju precenili povpraševanje za poletno sezono 1995, zato niso prodali vseh zmogljivosti, ki so jih morali prodati z velikimi popusti, kar je povzročilo velike izgube.
86Tožeča stranka trdi, da velikim organizatorjem potovanj ni mogoče očitati, da so pri načrtovanju zmogljivosti ravnali previdno, zlasti ob upoštevanju ocen načrtov drugih vodilnih organizatorjev, ker je sodišče Skupnosti priznalo, da „pogoj neodvisnosti gospodarskim subjektom ne jemlje pravice do razumne prilagoditve obstoječemu in predvidenemu ravnanju njihovih konkurentov“ (sodba Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točki 173 in 174). Meni, da taka previdnost ni nezdružljiva z agresivno konkurenco za doseganje ali povečanje tržnega deleža na račun vodilnih konkurentov. V zvezi s tem tožeča stranka navaja izjave vodilnih organizatorjev potovanj, ki opisujejo njihove želje po rasti.
87Komisija navaja, da nameni, ki jih tožeča stranka pripisuje vodilnim organizatorjem potovanj, izražajo položaj pred nameravano koncentracijo in se torej nanašajo na drugačne okoliščine. Ne zatrjuje pa, da je predhodno obstajal položaj prevladujočega oligopola. Poleg tega se je „agresivna rast“, na katero se sklicujejo nekatere izjave, v preteklosti uresničevala s prevzemi in se bo tudi v prihodnosti. Nenazadnje pa je družba Thomas Cook Komisiji izjavila, da rast ni več njena glavna skrb, ampak da je to dobičkonosnost (Odločba, točka 131).
88Odločba na več mestih priznava, da je navedena naravna težnja k previdnemu načrtovanju zmogljivosti ena od posebnosti zadevnega trga v njegovem trenutnem stanju, ko ni kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi omejeval konkurenco, in da vpliva na vse udeležence na trgu, ne le na velike organizatorje potovanj, čeprav te še posebej zadeva (glej točke od 60 do 66, 97 in 136 Odločbe). Komisija tako v točki 97 Odločbe navaja, da „[j]e zaradi spremenljivosti povpraševanja razumno omejiti načrtovane zmogljivosti in jih nato dodati kasneje, če je povpraševanje posebej močno, [ter da se] ponudniki tako zaščitijo pred nenadnim upadom povpraševanja“, v točki 136 pa, da „so veliki organizatorji previdni pri načrtovanju zmogljivosti in zlasti upoštevajo ocene drugih glavnih konkurentov“.
89V teh okoliščinah in ker Komisija ni izpodbijala tega, da je bil zadevni trg konkurenčen pred priglasitvijo, zlasti med krizo leta 1995, dogodek iz tistega leta, ki mu Odločba pripisuje velik pomen, ne more biti kazalec, da je na gospodarskem področju že obstajala težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Dejstvo, da so se organizatorji leta 1994 med načrtovanjem ušteli pri izračunu in zato utrpeli velike izgube, potem ko so precenili povpraševanje za poletno sezono 1995, se lahko razume le kot primer tveganja, ki je značilno za ta trg, katerega zelo posebno delovanje je razloženo v točkah od 59 do 66 Odločbe.
90Čeprav sicer iz predlogov, navedenih v točki 136 Odločbe, izhaja, da se poslovodstva velikih organizatorjev potovanj zavedajo tveganj, ki izhajajo iz strategij širitve na zadevnem trgu, zlasti zaradi pridobljenih novih spoznanj na podlagi dogodka v letu 1995 ter ker je za dobičkonosnost osrednjega pomena ujemanje zmogljivosti in povpraševanja (glej točko 60 Odločbe), ti predlogi v ničemer ne nakazujejo, da ni konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj.
91Nazadnje, v nasprotju s trditvami Komisije (glej točki 137 in 138 Odločbe) dejstva, da so v družbah Airtours, First Choice in Thomson do določene mere (od 30 do 40 % kapitala) prisotni isti institucionalni vlagatelji, ni mogoče obravnavati kot kazalca, da na gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju. V zvezi s tem je dovolj opozoriti na to, da kot je Komisija priznala v odgovoru na tožbo (točka 73), v Odločbi ni zatrjevano, da skupina institucionalnih delničarjev tvori homogeno celoto, kar bi ji omogočalo nadzor nad temi podjetji, ki kotirajo na borzi, ali imeti na voljo mehanizem izmenjave podatkov med temi tremi podjetji. Poleg tega Komisija ne more trditi, da so ti delničarji dodaten dejavnik v korist previdnemu upravljanju z zmogljivostmi, ne da bi prej preučila, v kolikšnem obsegu so ti delničarji prisotni pri upravljanju zadevnih podjetij. Celo če se domneva, da bi se dokazal določen vpliv na upravljanje podjetij, ker skrb skupnih institucionalnih delničarjev za rast in torej zmogljivost izraža le značilnost zadevnega trga, bi morala Komisija še vedno dokazati, da so taki institucionalni vlagatelji v kapitalu treh od štirih glavnih organizatorjev potovanj dejavnik, ki potrjuje že obstoječo težnjo h kolektivnemu prevladujočemu položaju.
92Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija, ker ni izpodbijala konkurenčnosti trga, ni mogla meniti, da je previdnost pri načrtovanju zmogljivosti, ki je značilna za trg v običajnih razmerah, pokazatelj utemeljenosti njene teze, da že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju na tem gospodarskem področju.
93Tožeča stranka navaja, da je Monopolies and Mergers Commission Združenega kraljestva (v nadaljevanju: MMC), ki je eden od organov konkurence v Združenem kraljestvu, leta 1997 preučila obstoječo konkurenco na zadevnem trgu in sestavila poročilo, z naslovom Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (v nadaljevanju: poročilo MMC). Navaja tudi, da je MMC v tem poročilu zaključila, da je bil položaj na tem trgu dovolj konkurenčen.
94Komisija navaja, da se je položaj na trgu od objave poročila MMC leta 1997 pomembno spremenil, ne le zaradi povečanja vertikalne integriranosti vodilnih organizatorjev potovanj, kot trdi tožeča stranka, ampak prav tako zaradi precejšnje horizontalne koncentracije, do katere je prišlo.
95V točkah od 128 do 134 Odločbe Komisija kot pokazatelje težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju navaja gibanja horizontalne in vertikalne integriranosti, ki so bila značilna za britansko gospodarsko področje počitniških paketov v tujini v zadnjih letih in so bila pospešena po objavi poročila MMC decembra 1997, zlasti zato, ker so štirje veliki organizatorji potovanj prevzeli številne srednje velike organizatorje.
96Sodišče prve stopnje kljub temu ugotavlja, da podrobna preučitev teh gibanj kaže, da prevzemi organizatorjev potovanj, letalskih prevoznikov in potovalnih agencij, navedenih v točki 134 Odločbe, ne pomenijo takih večjih sprememb na trgu, ki bi v letu 1999 ovrgle sklepe MMC ob koncu leta 1997 glede konkurence na tem trgu, zato teh prevzemov ni bilo mogoče obravnavati kot pokazateljev obstoja težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju.
97Najprej je namreč treba ugotoviti, da je, kot navaja tožeča stranka, MMC v poročilu, objavljenem leta 1997, zaključila, da je gospodarsko področje počitniških paketov v tujini dinamično gospodarsko področje, na katerem je konkurenca močna in ovire za vstop na trg niso velike. Do tega sklepa je prišla po zelo podrobni analizi (več kot 300 strani) položaja in delovanja gospodarskega področja potovanj, ki jo je opravila v 12 mesecih preiskav na podlagi številnih podatkov in mnenj vseh udeležencev na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini, ki se prodajajo v Združenem kraljestvu. Za pripravo poročila je MMC zunanje svetovalce zaprosila za štiri študije trga, poročilo pa je bilo objavljeno novembra 1997, to je le leto in pol, preden je Komisija isti trg preučila v okviru priglašene koncentracije.
98Natančneje se je MMC v točki 1.6 poročila izrazila tako:
„Gospodarsko področje potovanj v zadnjih desetih letih ni bilo statično in se s težnjo k nadaljnji vertikalni integraciji še vedno spreminja. Od vseh vodilnih udeležencev, opisanih v naši preiskavi iz leta 1986 o počitniških paketih v tujini, je le družba Thomson ohranila pomemben položaj. Zbrali smo veliko število dokazov za to, da je konkurenca na tem gospodarskem področju močna, in s tem se načeloma strinjamo. Čeprav se je koncentracija v zadnjih petih letih povečala, ni na posebno visoki ravni. Letni dobički niso preveliki. Udeleženci prihajajo in odhajajo. Ni večjih ovir za vstop na trg organizatorjev potovanj ali na trg potovalnih agencij.“
99Komisija te analize v izpodbijani Odločbi ni izpodbijala, čeprav se na sklepe MMC v tem poročilu večkrat sklicuje glede drugih vprašanj (točke 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 in 134 Odločbe). Iz tega sledi, da ne nasprotuje ugotovitvam MMC glede opisa tega trga v letu 1997 kot trga, na katerem je močna konkurenca.
100Komisija kljub temu navaja (Odločba, točka 123), da so se pogoji konkurence na tem trgu od leta 1997 precej spremenili, zlasti zaradi povečane koncentracije in vertikalne integracije na njem, kot je obrazloženo v točki 134 Odločbe. V zvezi s tem Komisija poudarja, da odstranitev srednje velikih organizatorjev pomeni bistveno spremembo v strukturi konkurence in povečuje možnosti vzporednega ravnanja vodilnih organizatorjev potovanj.
101Kljub temu je treba ugotoviti, da gibanja horizontalnega in vertikalnega povezovanja, ki so se pojavila na britanskem gospodarskem področju počitniških paketov v tujini po objavi poročila MMC, niso tako pomembna, kot trdi Komisija.
102Glede horizontalne integracije iz spisa (str. 33a priglasitve koncentracije Komisiji, priloga 5 k tožbi, točka 4.18 poročila MMC 1997, in točka 72 Odločbe) namreč izhaja, da razvoj tržnih deležev družb Thomson, Airtours in First Choice med letoma 1996 in 1999 ne omogoča sklepa, da je prišlo do pomembne okrepitve njihovih tržnih deležev na trgu bližnjih krajev. Glede na graf o razvoju tržnih deležev organizatorjev potovanj (priloga 5 k tožbi, str. 33a), ki vključuje vse namembne kraje, je prodaja počitniških paketov v tujini družbe Thomson, ki je v letu 1996 pomenila 25 % prodaje počitniških paketov v tujini, v letu 1998 znašala le še 22 %, medtem ko je prodaja teh paketov družbe Airtours leta 1996 in 1998 znašala 16 %, prodaja družbe First Choice pa se je od leta 1996 z 10 % znižala na 9 % leta 1998. Prvi trije organizatorji potovanj, aktivni leta 1997, so torej pomenili 51 % prodaje počitniških paketov v tujini leta 1996 in 47 % leta 1998. To oceno potrjuje presoja podatkov v zvezi bližnjimi kraji. Iz točke 4.18 poročila MMC namreč izhaja, da je MMC v letu 1997 prav tako preučila tržne deleže integriranih organizatorjev potovanj glede na ozko opredelitev trga proizvodov iz izpodbijane odločbe, ker je interes za preučitev trga glede na tako ozko opredelitev takrat izrazila družba Thomas Cook. Iz primerjalnega pregleda številk tržnih deležev v letu 1996 (točka 4.18 poročila MMC) in v letu 1998 (točka 72 Odločbe) izhaja, da se je delež družbe Thomson znižal s 33 % na 30 % oziroma 27 %, odvisno od vira podatkov, delež družbe Airtours z 20 % na 19 % oziroma 21 %, odvisno od vira podatkov, in delež družbe First Choice z 12 % na 15 % oziroma 11 %, odvisno od vira podatkov. Samo družba Thomas Cook je precej povečala svoj tržni delež, in sicer s 6 % na 20 %.
103Iz tega izhaja, da je bistvo koncentracije na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini po letu 1997 dejstvo, da je Thomas Cook po zaslugi zunanje rasti v nekaj letih iz majhnega subjekta zrasel v velikega organizatorja potovanj (junija 1996 prevzem družbe Sunworld, leta 1998 prevzem družbe Flying Colors, ki je imela 3 % na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini, in družbe Carlson/Inspirations, ki je imela od 1 do 3 % na gospodarskem področju; poročilo MMC, preglednica 4.1, str. 76, ter Odločba, točki 131 in 134). Po zaslugi te rasti se je družba Thomas Cook leta 1998 pojavila kot četrti veliki organizator potovanj, ki je bil vertikalno integriran in zato bolje pripravljen za konkuriranje drugim integriranim organizatorjem potovanj. Te okoliščine pa ni mogoče razlagati kot dejavnika, ki izkazuje, da na trgu ni bilo konkurence.
104Če se pusti ob strani primer družbe Thomas Cook, se prevzemi organizatorjev potovanj, na katere se v točki 134 sklicuje Odločba, nanašajo v bistvu na nakupe majhnih organizatorjev, ki niso pomembno povečali tržnega deleža vodilnih organizatorjev potovanj na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini. Zato je posledica odstranitve srednje velikih organizatorjev, ki po mnenju Komisije pomeni bistveno spremembo v strukturi konkurence in povečuje možnosti vzporednega ravnanja vodilnih organizatorjev potovanj, nastanek novega velikega organizatorja potovanj, družbe Thomas Cook, katere tržni delež se je povečal s 6 na 20 %.
105Glede okrepitve stopnje vertikalne integriranosti velikih organizatorjev potovanj, do katere je prišlo po letu 1997 in ki je po mnenju Komisije prav tako pokazatelj težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju na gospodarskem področju (Odločba, točka 138), je treba ugotoviti, da je Odločba glede tega protislovna, saj hkrati temelji na zamisli, da je politika vertikalne integracije nujna za konkuriranje velikim organizatorjem potovanj. Tako Komisija v točki 132 Odločbe navaja, da je First Choice leta 1998 sprejel politiko vertikalne integracije na področju distribucije, katere cilj je bilo varstvo pred poslovnimi ravnanji drugih velikih organizatorjev potovanj, izogniti se plačevanju provizij in pridobiti boljše podatke o tržnem razvoju. Ta potreba organizatorjev potovanj po vertikalni integraciji je dejansko eden od ključnih elementov pri sklepu Komisije, da bi v obravnavani zadevi nastal kolektivni prevladujoči položaj, zlasti ker bi bila zaradi koncentracije s tržišča izrinjena družba First Choice, in sicer kot konkurentka vseh na treh ravneh, ki tvorijo ponudbeno verigo (točka 168 Odločbe).
106Iz tega sledi, da Komisija v Odločbi priznava, da okrepitev stopnje vertikalne integriranosti koristi konkurenci, če povečuje učinkovitost in omejuje medsebojno odvisnost velikih organizatorjev potovanj, ki se raje odločajo za svoja sredstva distribucije kot za sredstva drugih vodilnih organizatorjev. Ugotovitev, da gre za ta pojav vertikalnega integriranja, po objavi poročila MMC leta 1997 torej ne more hkrati pomeniti pokazatelja težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Poleg tega je treba poudariti, da je tudi MMC v svojem poročilu analizirala naraščajočo težnjo k vertikalni integraciji in ocenila, da gre za pojav, ki ima enako možnosti, da konkurenco spodbuja in ovira (glej točko 2.193 poročila MMC). MMC je zlasti ugotovila, da so bili protikonkurenčni učinki vertikalnega integriranja, ob upoštevanju ravni koncentracije na gospodarskem področju leta 1997, šibki.
107Iz tega izhaja, da je Komisija napačno ocenila, da so gibanja horizontalne in vertikalna integracije po objavi poročila MMC leta 1997 razlog za to, da ta ni presojala stopnje konkurence, ki je značilna za zadeven trgu.
108Iz zgoraj navedenega sledi, da je Komisija v točki 138 Odločbe nepravilno zaključila, da dejavniki iz točk od 128 do 137 Odločbe „dokazujejo, da na tem gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju na trgu, predvsem glede določanja zmogljivosti“.
ii) Presoja spremenljivosti preteklih tržnih deležev
109Tožeča stranka nadalje navaja kot dokaz konkurenčnosti trga to, da je so bili tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj v preteklosti spremenljivi, dinamični in nihajoči.
110Po mnenju Komisije v zadnjem času na zadevnem trgu ni bilo mogoče opaziti nobene take spremenljivosti. Poudarja, da spremembe tržnih deležev velikih organizatorjev potovanj, na katere se sklicuje tožeča stranka, izhajajo iz prevzemov, ki so jih izvedli, in torej niso posledica njihovega delovanja na trgu. Če ne upoštevamo prevzemov, se tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj v zadnjih letih sploh niso spreminjali, kar omogoča sklep, da je notranja rast težavna (Odločba, točka 128 in opomba 86).
111Treba je opozoriti, da stabilnost preteklih tržnih deležev pri opredeljevanju kolektivnega prevladujočega položaja pomeni dejavnik v korist razvoju tihega sodelovanja, če olajšuje razdelitev trga namesto močne konkurence, ker vsak gospodarski subjekt uporabi svoj pretekli tržni delež kot izhodišče za določitev proizvodnje glede nanj.
112V tej zadevi ugotovitev Komisije, da bil razvoj tržnih deležev družb Thomson, Airtours, Thomas Cook in First Choice v zadnjih petih letih stabilen, temelji na domnevi, da zunanje rasti ni treba upoštevati. Komisija meni, da kadar so spremembe v razdelitvi tržnih deležev predvsem rezultat prevzemanja konkurentov, se lahko „kvote“, ki jih je treba razdeliti, izračuna s seštevanjem tržnih deležev prevzemne in prevzete družbe, zato se problem gospodarskih subjektov, ki poskušajo ponovno doseči najvišje doseženi tržni delež v preteklosti, ne pojavi.
113Kljub temu pa v okoliščinah te zadeve izključitev zunanje rasti iz ugotavljanja spremenljivosti tržnih deležev ni utemeljena, ker sta velikost in stopnja vertikalne integriranosti podjetij na zadevnem trgu pomembna konkurenčna dejavnika (glej zlasti točke 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 in 115 Odločbe). V takih okoliščinah se namreč številne prevzeme, ki so jih v preteklosti izvedli veliki organizatorji potovanj, ali pred objavo poročila MMC ali po njej, lahko razlaga kot pokazatelje močne konkurence med temi gospodarskimi subjekti, ki izvajajo številne prevzeme, da bi se lahko izognili zaostajanju za vodilnimi konkurenti na ključnih področjih in v celoti izkoristili ekonomijo obsega.
114Poleg tega domnevi, da se zunanje rasti ne upošteva, v tej zadevi nasprotuje več pripomb Komisije v Odločbi, iz katerih je mogoče razumeti, da v nasprotju s tistim, kar navaja v vlogah, odziv drugih velikih organizatorjev potovanj na prevzem s strani enega od velikih organizatorjev potovanj ni to, da bi matematično sešteli tržne deleže prevzemne in prevzete družbe, ampak da se odzovejo konkurenčno.
115V Odločbi tako v točki 137 navedeno: „Ko je postalo jasno, da želi družba Airtours aprila letos prevzeti nadzor nad družbo First Choice, je za 9‑odstotni padec delnic družbe Thomson istega dne zadostovalo, da je ta objavila namero, da bo branila svoj tržni delež, to pa zaradi ,bojazni, da bo podjetje začelo s cenovno vojno‘, tako da si je morala uprava družbe Thomson zelo prizadevati, da je prepričala institucionalne vlagatelje, da je bila ta objava napačno razumljena in da nima nobenega namena dodajati novih zmogljivosti na trg, ampak le prevzeti zmogljivosti, ki jih je ob združitvi opustila Airtours/First Choice.“
116Podobno je v Odločbi v točki 145 navedeno, da „se zdi na gospodarskem področju splošno priznano, da vsaka koncentracija pomeni začasno zmanjšanje tržnih deležev udeležencev, ker ti zaradi odprave podvajanja svojih programov izgubijo določene stranke in dobavitelje“. Ta pričakovanja potrjuje pregled listin, ki jih je predložila tožeča stranka glede razvoja tržnih deležev v preteklosti (priloga 6 k repliki, str. 2, glej tudi preglednico o razvoju tržnih deležev organizatorjev potovanj, str. 8 tožbe). Tako bi moral biti, potem ko je družba Thomson leta 1989 prevzela družbo Horizon, tržni delež združenega subjekta 32 % (za družbo Thomson 25 % in za družbo Horizon 7 %), vendar pa je hitro padel na okoli 25 %.
117Treba je ugotoviti, da iz analize podatkov iz spisa izhaja – kot navaja tožeča stranka, Komisija pa temu ne nasprotuje – da tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj glede počitniških paketov v tujini, pri čemer se upošteva zunanja rast, precej nihajo. To potrjuje preglednica o tržnih deležih organizatorjev potovanj, ki jo je tožeča stranka predstavila v priglasitvenem obrazcu (str. 8 tožbe). Tako je leta 1990 znašal tržni delež družbe Thomson 21,81 %, družbe First Choice 5,82 %, družbe Airtours 4,27 % in družbe Thomas Cook 2,13 %. Leta 1994 je znašal tržni delež družbe Thomson 23,13 %, družbe Airtours 15,52 %, družbe First Choice 5,88 % in družbe Thomas Cook 2,41 %. Nato pa je leta 1998 znašal tržni delež družbe Thomson 19,28 %, družbe Airtours 14,26 %, družbe First Choice 7,47 % in družbe Thomas Cook 11,38 %.
118Iz tega sledi, da Komisija ni pravilno presodila, da tržnih deležev, ki so posledica prevzemov, ni treba upoštevati, zato je napačno zaključila, da je razvoj tržnih deležev vodilnih organizatorjev potovanj v zadnjih letih ostal stabilen.
119Nazadnje je treba glede obstoječe konkurence na zadevnem trgu še dodati, da je tožeča stranka trdila, Komisija pa temu ni nasprotovala, da je lahko konkurenčni uspeh vodilnih organizatorjev potovanj v isti sezoni različen (nekateri pridobijo, drugi pa izgubijo), poleg tega pa se razlikuje tudi med posameznimi sezonami. To okoliščino je treba razlagati kot pokazatelj za to, da je trg konkurenčen, zato ne potrjuje obstoj morebitnega kolektivnega prevladujočega položaja.
iii) Sklep o presoji konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj
120Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija pri analizi obstoječe konkurence na zadevnem trgu pred priglasitvijo storila napake pri presoji. Po eni strani ni zadostno utemeljila sklepa, da na tem gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivni prevladi in torej k omejevanju konkurence, zlasti glede določanja zmogljivosti. Po drugi strani pa ni upoštevala dejstva, čeprav bi ga morala, da so bili tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj v preteklosti spremenljivi in da je ta spremenljivost pokazatelj konkurenčnega trga.
b) Presoja preteklega in predvidenega razvoja povpraševanja, njegove spremenljivosti in stopnje tržne preglednosti
121Odločba v delu, z naslovom „Značilnosti trga (prevladujoči oligopol)“ (točke od 87 do 127), navaja številne značilnosti, zaradi katerih je po mnenju Komisije zadevni trg ugoden za nastanek prevladujočega oligopola. Zlasti gre za istovrstnost proizvodov, šibko rast povpraševanja, šibko cenovno občutljivost povpraševanja, podobne stroškovne strukture vodilnih organizatorjev potovanj, visoko raven preglednosti, medsebojne odvisnosti in poslovnih vezi med vodilnimi dobavitelji, pomembne uvozne ovire za vstop na trg ter šibko kupno moč potrošnikov. Glede na Odločbo (točka 87) te značilnosti že obstajajo in bi se ohranile še naprej, če bi se izvedla nameravana koncentracija.
122Tožeča stranka nasprotuje presoji, zaradi katere je Komisija zaključila, da te značilnosti na zadevnem trgu že obstajajo in da so ugodne za nastanek prevladujočega oligopola, če bi se nameravana koncentracija izvedla. Zlasti trdi, da so v tej zadevi stopnja rasti povpraševanja in stopnja njegove spremenljivosti na upoštevnem trgu ter stopnja tržne preglednosti dejavniki, ki v nasprotju s trditvami Komisije zavirajo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
i) Presoja šibke rasti povpraševanja
123Tožeča stranka v bistvu navaja, da je Komisija zagrešila napako pri presoji, s tem ko je ocenila, da je rast povpraševanja na splošno šibka, čeprav podatki, predloženi v upravnem postopku, in dejstvo, da je rast povpraševanja hitrejša od rasti bruto domačega proizvoda, kažejo nasprotno.
124Komisija v točkah 92 in 93 Odločbe navaja svoje ugotovitve glede stopnje rasti povpraševanja na zadevnem trgu.
125V točki 92 Komisija navaja, da „iz nedavno izvedene študije za enega večjih organizatorjev potovanj, na katero se je ta skliceval v odgovoru na eno od zahtev Komisije po informacijah, […] izhaja […], da je povprečna letna rast na splošno šibka (od 3 do 4 % na desetletje)“. Prav tako navaja, da bo „na tem gospodarskem področju rast povpraševanja v naslednji dveh letih po več ocenah blizu ničle, vendar pa se nato pričakuje določeno izboljšanje“.
126Nato pa Komisija v točki 93 navaja, da je „na podlagi raziskave v tej zadevi“ prišla do sklepa, da bo „splošna rast povpraševanja na trgu počitniških paketov za bližnje kraje ostala zmerna, kot je bila v devetdesetih letih“. Ob koncu pa Komisija „navaja, da ni verjetno, da bo rast trga v bližnji prihodnosti spodbudila konkurenco“.
127Sodišče kljub temu ugotavlja, da sklepi Komisije temeljijo na nepopolni in napačni presoji podatkov, ki so ji bili predloženi v upravnem postopku.
128Najprej je treba opozoriti, da je Komisija v odgovor na ukrep procesnega vodstva, s katerim je Sodišče prve stopnje od nje zahtevalo predložitev raziskave, na katero se sklicuje v točki 92 Odločbe, odgovorila, da med upravnim postopkom nikoli ni razpolagala s celotno raziskavo in da lahko Sodišču prve stopnje predloži le njen izvleček, ki ga je organizator potovanj priložil v enem od odgovorov na eno od zahtev po informacijah. Vsebina tega izvlečka je enostranski dokument, z naslovom „Forecasting Holiday Demand“, ki ga je pripravila družba Ogilvy & Mather neznano kdaj.
129Glede na ta izvleček se je „britanski trg počitnic v tujini v zadnjih 20 letih izjemno povečal. Glede na British National Travel Survey (BNTS) je šlo približno 30 milijonov Britancev na počitnice v tujino (daljše od 4 nočitev), kar je več kot trikrat toliko kot leta 1978. V zadnjem desetletju se je trg v povprečju povečal za 3,7 % letno“. V izvlečku je prav tako v zvezi s spremenljivostjo povpraševanja navedeno, da „čeprav je bila rast trga trajna, to nikakor ne velja za stopnje letne rasti. Letnim stopnjam rasti po 10 % ali več so hitro sledili precejšnji padci“; „ne samo, da je povpraševanje po počitnicah spremenljivejše kot bruto domači proizvod in kot dolgoročna raven porabe potrošnikov, ampak se niti ne ujema povsem z gospodarskim ciklusom (trg se je na primer med recesijo od leta 1980 do 1981 povečal za več kot 10 %)“; „zaradi spremenljivosti povpraševanja je napovedovanje njegovega obsega zelo problematično“.
130Iz preproste analize tega dokumenta izhaja, da ga je Komisija razlagala pristransko in napačno. Tako je v točki 92 Odločbe navedla, da „raziskava prav tako navaja [it also noted] , da je povprečna letna stopnja rasti na splošno šibka“, čeprav v izvlečku, predloženem Sodišču prve stopnje, ni nobene omembe v zvezi s tem. Nasprotno, Komisija je spregledala poudarek avtorja izvlečka glede izjemnega povečanja prodaje počitnic v tujini v zadnjih 20 letih. Iz tega sledi, da je Komisija ta dokument razlagala brez upoštevanja njegovega dobesednega pomena in teleološkega smisla, čeprav se ga je odločila obravnavati kot bistveno listino pri svoji presoji, po kateri je bila stopnja rasti tega trga v devetdesetih letih zmerna in bo taka tudi ostala (Odločba, točka 93).
131Prav tako iz teh delov besedila Odločbe (točki 92 in 93) izhaja, da Komisija ni upoštevala stopenj rasti povpraševanja v dveh letih pred priglasitvijo, to je v letih 1997 in 1998, ki sta se kljub temu izkazali za pomembni referenčni točki, ker je trg do tedaj že absorbiral učinke dogodka iz leta 1995. Iz podatkov zvezka 4 poročila BNTS 1998 (datirano februarja 1999), predloženega v prilogi 9 k priglasitvenemu obrazcu tožeče stranke, da je gospodarsko področje počitnic v tujini v celotnem desetletju, torej tudi v zadnjih letih, doživel močno rast. Iz vsebine na strani 113 (in iz preglednice na strani 112) namreč izhaja, da se je število odhodov na počitnice v tujino povečalo z 21 milijonov leta 1989 na 29,5 milijona leta 1998 (kar je povečanje za več kot 39,2 % v zadnjem desetletju). Po krizi leta 1995, zaradi katere se je število počitnic v tujini zmanjšalo s 26 milijonov leta 1995 na 23,25 milijona leta 1996 (kar je zmanjšanje za več kot 10,5 %), se je število počitnic v tujini povečalo s 23,25 na 27,25 milijona leta 1997 (kar je povečanje za več kot 17,2 %) in s 27,25 na 29,25 milijonov leta 1998 (kar je povečanje za več kot 7,3 %). Glede tega zadnjega leta je izrecno navedeno, da gre za resnično povečanje in ne za razliko, ki nastane zaradi običajne prakse zaokroževanja številk, kadar so spremembe med leti minimalne. Okoliščina, da se ti podatki nanašajo tudi na počitniške pakete za oddaljene kraje, ne zmanjšuje njihove dokazne vrednosti glede težnje k zmerni rasti, ker je taka vrsta počitnic v zadnjih letih pomenila le eno petino vseh počitnic (glej str. 116 poročila BNTS).
132Komisija teh podatkov pri svoji presoji stopnje rasti zadevnega trga ni upoštevala; namesto tega se je sklicevala na težnjo za „naslednji dve leti“, v točki 92 Odločbe pa poudarila, da bi „po več ocenah rast na gospodarskem področju [morala biti] blizu ničle, vendar pa se nato pričakuje določeno izboljšanje“. Ko je bila Komisija o tem vprašana na obravnavi, je odgovorila, da taka presoja temelji na ekonometrični študiji, ki je bila med upravnim postopkom predložena v odgovor na zahtevo po informacijah. Treba je opozoriti, da v Odločbi niso navedeni niti avtorji te ekonometrične študije, niti njena narava, niti okvir, v katerem je bila opravljena. Nazadnje pa je treba dodati, da tej oceni stopnje rasti blizu ničle nasprotuje odstavek Odločbe (točka 93), v katerem Komisija „priznava, da bi se trg počitniških paketov za bližnje kraje moral razvijati še naprej“ ter da „je celo mogoče, da bo zaradi podaljšanja prostega časa in povečanja splošne blaginje rasel še nekoliko hitreje kot skupni BDP“.
133Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija podatke o rasti povpraševanja, ki so ji bili na voljo, razlagala pristransko, nasprotujoče si in nepravilno, pri čemer ni upoštevala, da je bila za ta trg v zadnjem desetletju na splošno značilna jasna težnja k precejšnji rasti, kljub spremenljivosti povpraševanja od enega leta do drugega, in da se je hitrost povečevanja povpraševanja zlasti v zadnjih letih še povečala. V takem okviru rasti in ker niso bili predloženi natančnejši dokazi, da bi se težnja k rasti v prihodnjih letih spremenila, Komisija ni mogla zaključiti, da je bila za razvoj trga značilna šibka rast, ki je v tej zadevi dejavnik, ki olajšuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja treh velikih organizatorjev potovanj.
ii) Presoja spremenljivosti povpraševanja
134Tožeča stranka navaja, da spremenljivost povpraševanja otežuje dokazovanje obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, ker prispeva k „hrupu“ na trgu, s tem da je težje razlikovati med spremembami v povpraševanju, ki jih povzroči spremenljivost trga, in povečanjem zmogljivosti, ki jih povzročijo odstopanja od skupne politike. Taka nezmožnost razlikovanja med obema dogodkoma jasno kaže na to, da vsak poskus tajnega dogovora ne bo gotov.
135Komisija v Odločbi priznava, da je na tem trgu določena spremenljivost (Odločba, točki 92 in 95). Vendar pa navaja (Odločba, točka 97), da spremenljivost, navedena v tej zadevi, ne nasprotuje nastanku kolektivnega prevladujočega položaja, ampak ga nasprotno „spodbuja, ker ta pojav v povezavi z dejstvom, da je lažje povečati zmogljivosti, kot jih zmanjšati, za velike organizatorje potovanj logično pomeni, da glede zmogljivosti ravnajo premišljeno“. Komisija dodaja, da spremenljivost ponudbe zahteva zlasti omejitev načrtovanih zmogljivosti in nato njihovo povečanje, če je povpraševanje posebej močno“, ter da „se dobavitelji tako ščitijo pred nenadnim zmanjšanjem povpraševanja“.
136Kakor koli, Komisija v točkah 94 in 96 Odločbe nasprotuje navedbam tožeče stranke iz upravnega postopka o spremenljivosti povpraševanja in njenih vzrokih, povezanih z bruto domačim proizvodom, razvojem okusa strank in s spremenljivostjo stroškov (vpliv na letalske prevoznike nizkega cenovnega razreda). Prav tako Komisija navaja (točka 95), da so „vsi organizatorji potovanj izpostavljeni konjunkturi in morajo makroekonomski razvoj vključiti v svoje napovedi“. Verjetno je torej, da vsi organizatorji potovanj izvajajo enake analize o razvoju trga.
137Komisija priznava (Odločba, točka 96 ter opombi na dnu strani 73 in 74), da lahko določeni zunanji šoki, kot so teroristični napadi na turiste v Egiptu ali Turčiji, organizatorjem potovanj prekrižajo načrte, vendar jih kljub temu ne upošteva kot dejavnike, ki otežujejo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, ker ti dogodki zaradi svoje izjemnosti niso značilnost trga počitniških paketov za bližnje kraje, ampak se lahko pojavijo na katerem koli trgu.
138Nazadnje Komisija priznava, da ugotovitve tožeče stranke glede težavnosti, ki jo povzroča spremenljivost pri nastanku kolektivnega prevladujočega položaja, ustrezajo ekonomski teoriji, vendar trdi, da v tej zadevi niso upoštevne. Po mnenju Komisije se organizatorji glede na to, da je zmogljivosti lažje povečati kot zmanjšati, nagibajo k previdnosti, zato da se zaščitijo pred vsakršno morebitno spremenljivostjo. Poleg tega je ločevanje znižanja povpraševanja od povečanja zmogljivosti drugega organizatorja lažje, ker je mogoče delovanje tega neposredno opazovati.
139Najprej je treba ugotoviti, da se, kot to priznava Komisija, v ekonomski teoriji spremenljivost povpraševanja razume tako, kot da ta otežuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja. Nasprotno pa je stabilno povpraševanje, ki torej pomeni šibko spremenljivost, upoštevni pokazatelj za ugotovitev kolektivnega prevladujočega položaja, če olajšuje odkrivanje odstopanj od skupne politike (to je goljufanje), s tem da jih ločuje od prilagoditev zmogljivosti, namenjenih odgovoru na rast ali padec spremenljivega trga.
140Komisija v tej zadevi priznava, da je za upoštevni trg značilna določena stopnja spremenljivosti povpraševanja (Odločba, točke 92, 95 in 97). Vendar pa je treba ugotoviti, da iz več listin iz spisa izhaja, da je stopnja spremenljivosti na tem trgu precejšnja. Tako je v izvlečku raziskave, navedenem v točki 92 Odločbe, navedeno, da „povpraševanje po počitnicah ni le spremenljivejše, kot sta bruto domači proizvod in raven dolgoročne porabe potrošnikov, temveč se sploh ne ujema s konjukturnim ciklusom (trg se je na primer med recesijo v letih 1980 in 1981 povečal za več kot 10 %)“, oziroma celo, da „je zaradi spremenljivosti povpraševanja napovedovanje njegovega obsega zelo problematično“. Prav tako veliko spremenljivost na trgu potrjujejo tudi podatki iz poročila BNTS iz leta 1998. Tako se je število počitnic v tujini po krizi leta 1995, zaradi katere se je število počitnic zmanjšalo s 26 milijonov leta 1995 na 23,25 milijona leta 1996 (kar je zmanjšanje za skoraj 10,5 %), leta 1997 povečalo s 23,25 na 27,25 milijona (kar je povečanje za več kot 17,2, %) in s 27,25 na 29,25 milijona leta 1998 (kar je povečanje za več kot 7,3 %).
141Komisija kljub temu trdi, da ta okoliščina v tej zadevi ni upoštevna, ker organizatorji težijo k previdnosti, da bi se tako zaščitili pred vsakršno morebitno spremenljivostjo.
142Vendar pa se Komisija ne more sklicevati na to, da organizatorji potovanj zaradi svoje zaščite pred nenadnimi padci povpraševanja zmogljivosti načrtujejo previdno, s tem da jih raje povečajo kasneje, ob posebej močnem povpraševanju (Odločba, točka 97), da bi tako zanikala upoštevnost dejavnikov, ki so v tej zadevi pomemben pokazatelj položaja oligopolne prevlade, kot sta stopnja stabilnosti in predvidljivosti zadevnega trga. Čeprav namreč ni sporno, da je zaradi značilne previdnost pri normalnem delovanju trga nujno treba upoštevati potrebo po kar najboljši oceni razvoja povpraševanja, ostaja postopek načrtovanja težaven, ker mora vsak organizator predvideti (zaradi posebnosti trga kakšnih 18 mesecev vnaprej) prihodnji razvoj povpraševanja, za katero je značilna precejšnja spremenljivost, tako da zahteva določeno stopnjo špekuliranja. Poleg tega Komisija previdnosti organizatorjev in spremenljivosti povpraševanja ni obravnavala kot oviri konkurenčnosti trga pred izvedbo koncentracije. Previdnosti torej ni mogoče razlagati kot pokazatelja kolektivnega prevladujočega položaja, temveč bolj kot pokazatelj konkurenčnega trga, kakršen je obstajal ob priglasitvi.
143Nazadnje, treba je poudariti, da navedbe Komisije (Odločba, točke od 94 do 96), s katerimi kritizira tožečo stranko, niso utemeljene.
144Glede spremenljivosti v zvezi z gospodarskim ciklusom se Komisija ne more omejiti, kot je to storila v točki 95 Odločbe, na ugotovitev, da je „verjetno, da vsi organizatorji potovanj enako presojajo razvoj trga“, ne da bi predložila kakršen koli dokaz za to trditev, čeprav se zmogljivosti določi kakšnih osemnajst mesecev pred začetkom sezone (glej točko 63 Odločbe). Takrat ni mogoče z natančnostjo predvideti razvoja poglavitnih makroekonomskih spremenljivk, kot so rast bruto domačega proizvoda, menjalni tečaj ali zaupanje potrošnikov.
145Glede spremenljivosti, povezane z zunanjimi šoki, se s pristopom Komisije, po katerem organizatorji potovanj podatke o spremenljivosti trga vključujejo v izračun zmogljivosti (Odločba, točka 96 ter opombi 73 in 74), pride do tega, kar sama kritizira, namreč da se te zunanje šoke spreminja v notranje spremenljivke zaradi njihove vključitve v napovedi povpraševanja. Vendar organizatorji potovanj ne delujejo tako. To potrjuje neuspeh družbe Thomson maja 1999, ko je zaradi vpliva vojne na Kosovu in terorističnih groženj v Turčiji imela precejšnjo izguba pri prodaji počitniških paketov v vzhodnem Sredozemlju, medtem ko družba Airtours ni bila prizadeta, kot to navaja tožeča stranka, Komisija pa temu ne nasprotuje.
146Nazadnje je treba navedbo Komisije, da je v vsakem primeru preprosto ločevati zmanjšanje povpraševanja od povečanja zmogljivosti drugega organizatorja, ker je mogoče ravnanje tega neposredno opazovati, zavrniti, ker si bo iz razlogov, navedenih v nadaljevanju pri presoji preglednosti trga (glej spodaj), neki integriran organizator potovanj težko pravilno razlagal odločitve drugih organizatorjev potovanj glede zmogljivosti.
147Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni uspela dokazati, da ekonomska teorija v tej zadevi ne velja, in da je napačno ugotovila, da spremenljivost povpraševanja olajšuje nastanek prevladujočega oligopola preostalih treh velikih organizatorjev potovanj.
iii) Presoja stopnje preglednosti na zadevnem trgu
148Komisija v točki 102 Odločbe navaja, da je treba glede preglednosti „ločiti med obdobjem načrtovanja in prodajno sezono, ki se začne z izdajo katalogov“, ter da „je kljub temu trg za vsakega od štirih velikih integriranih organizatorjev potovanj v obeh obdobjih zelo pregleden“.
149V točkah 103, 104 in 105 Komisija navaja, da se „najpomembnejše odločitve v zvezi z zmogljivostmi za prihodnjo sezono sprejemajo v obdobju načrtovanja“ in da „so v primeru štirih velikih organizatorjev potovanj te odločitve pregledne zaradi teh razlogov“:
150V točki 105 Odločbe Komisija navaja sklep, da „zaradi vseh teh razlogov vsak od štirih velikih organizatorjev potovanj na primer ve, da eden od njih načrtuje prevoz več potnikov in tako ponudbo več paketov. Vsak integriran organizator lahko torej nadzoruje skupno število ponujenih paketov vsakega od ostalih treh“.
151V točki 113 Odločbe Komisija na podlagi tega sklepa, da visoka stopnja preglednosti, ob upoštevanju togosti v zvezi z odločitvami glede zmogljivosti, „če se bo koncentracija izvedla, povečuje verjetnost, da bodo vodilni ponudniki vzdrževali nezadostno ponudbo, tako da večjemu povpraševanju ne bo zadoščeno, do česar ne bi prišlo, če bi bil trg manj pregleden in bi se pojavila začasno presežna ponudba, zaradi česar bi bilo nujno znižanje cen za odprodajo proizvodov, ter jim bo tako omogočeno ohranjati povprečne cene nad konkurenčno ravnjo“.
152Tožeča stranka navaja, da zadevni trg med načrtovanjem ni pregleden. V bistvu trdi, da so odločitve o skupnih zmogljivostih dejansko sestavljene iz raznovrstnih posamičnih odločitev o vsakem načrtovanem kraju in letu ter da so spremembe v načrtovanih zmogljivostih glede na pretekle zmogljivosti precejšnje in jih je zelo težko opredeliti.
153Po mnenju tožeče stranke zadevni trg ni pregleden niti med prodajo. V bistvu navaja, da si preglednosti zmogljivosti ne moremo zamisliti brez upoštevanja preglednosti cen in da Komisija ni razumela narave razpoložljivih informacij o računalniških sistemih počitniških rezervacij.
154Komisija priznava, da odločitve glede zmogljivosti med načrtovanjem niso povsem pregledne, vendar opozarja na različne možnosti pridobivanja informacij, navedenih v Odločbi (točki 104 in 105), gled e štirih velikih organizatorjev potovanj.
155Komisija v zvezi s preglednostjo cen med prodajno sezono navaja, da ta nikakor ni pomembna, ker odločilni konkurenčni dejavnik na zadevnem trgu ni cena, ampak zmogljivost. Kljub temu pa dodaja, da je med to sezono preglednost skupnih zmogljivosti tako rekoč popolna, saj lahko vsak organizator zmogljivosti svojih konkurentov izračuna na podlagi ponudb iz njihovih katalogov in tudi iz njihovih preteklih programov.
156Najprej je treba opozoriti na to, da dejstvo, da je trg zadostno pregleden, tako da lahko vsak član oligopola izve za ravnanje drugih, olajšuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
157Najprej je treba ugotoviti, da v tej zadevi stališče Komisije temelji na tem, da cilj tihega usklajevanja, ki je značilno za kolektivni prevladujoči položaj, ni cena, ampak ponujene zmogljivosti na trgu, in da se, kot navaja v točki 103 Odločbe, najpomembnejše odločitve v zvezi z zmogljivostmi za naslednjo sezono sprejemajo med načrtovanjem. V točki 63 Odločbe Komisija priznava, da „ko se začne sezona rezervacij (to je na primer poleti 1999 za odhode v poletju 2000), so možnosti sprememb zelo omejene, predvsem zaradi togosti določenih dogovorov z izvajalci storitev in težav v zvezi s spremembami datumov, letov, hotelov itn. za stranke, ki so že rezervirale potovanja“. Navaja (točka 62 Odločbe), da družba Airtours priznava možnost povečanja zmogljivosti med tem obdobjem za največ okoli 10 %.
158Ta pristop potrjujejo navedbe Komisije, ki v odgovor (točka 108 Odločbe) na trditev tožeče stranke, da tiho usklajevanje ni bilo mogoče, ker mora vsak od velikih integriranih organizatorjev potovanj upravljati več tisoč različnih cen zaradi številnih ponujenih programov, meni, da usklajevanje na ravni cen v tej zadevi ni nujno za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja. Dodaja pa še:
„Med prodajno sezono ni noben od organizatorjev potovanj zares spodbujan k znižanju cene, da bi tako povečal svoj tržni delež, ki se določa glede na ponujene zmogljivosti. Organizatorji se torej niso prisiljeni tiho usklajevati glede tisočih cen. Poleg tega so to potrdili ekonomski strokovnjaki družbe Airtours: ‚Cenovno obnašanje podjetij po določitvi zmogljivosti ni neposredno povezano s kolektivnim prevladujočim položajem, to je s skupnim izvrševanjem tržne moči.‘“
159Iz tega sledi, da je v tej zadevi najprej treba ugotoviti, ali lahko vsak od velikih organizatorjev potovanj pri sprejemanju ključnih odločitev v zvezi z zmogljivostmi med načrtovanjem z zadostno stopnjo gotovosti ve, kakšne so odločitve njegovih glavnih konkurentov. Samo, če je preglednost zadostna, bo lahko ocenil skupne zmogljivosti, ki so jih sprejeli drugi člani domnevnega oligopola, in bo torej lahko prepričan, da je pri načrtovanju svojih zmogljivosti sprejel enako politiko kot oni, ter bo tako spodbujen k temu. Stopnja preglednosti je prav tako pomembna, da kasneje vsakemu članu oligopola omogoča, da odkrije spremembe zmogljivosti pri drugih, da loči odstopanja od skupne politike od preprostih logičnih prilagoditev spremenljivemu razvoju povpraševanja in, končno, da ugotovi, ali se je na to treba odzvati s kaznovanjem morebitnih odstopanj.
160Iz odgovorov tožeče stranke (točka B.1 in priloge od 5 do 8) na ukrep procesnega vodstva, ki ga je sprejelo Sodišče prve stopnje, izhaja, da določanje zmogljivosti za vsako sezono ni preprosto samodejno prenašanje zmogljivosti iz enega leta v drugo, ki bi bilo lahko predvidljivo za druge organizatorje potovanj, ampak pomeni za vsakega velikega organizatorja potovanj zelo zapleteno nalogo, ki le v določeni meri upošteva pretekle podatke ter se opravi v glavnem glede na subjektivno presojo vsakega organizatorja glede na raznovrstne spremenljivke in dejavnike.
161Natančneje, pregled teh podatkov pokaže, da si ciklusi načrtovanja iz leta v leto ne sledijo tako preprosto. Za poletno sezono 1999 (v nadaljevanju: leto N), na primer, ki traja od maja do oktobra 1999, se načrtovanje zmogljivosti začne približno 18 mesecev prej, oktobra ali novembra 1997 (v nadaljevanju: leto N-2). V glavnem obdobju načrtovanja, ki se konča s prvo izdajo kataloga, to je aprila ali maja 1998 (v nadaljevanju: leto N-1), imajo torej organizatorji potovanj na voljo podatke o rezultatih poletne sezone 1997 (leto N-2) in določene podatke o naslednji poletni sezoni leta 1998 (leto N-1). V tem kronološkem okviru je načrtovanje skupnih zmogljivosti odvisno od splošnih in posebnih ugotovitev, ki sčasoma postanejo natančnejše. Splošne ugotovitve („top-down considerations“) upoštevajo glavne dejavnike, ki vplivajo na povpraševanje po počitnicah, kot so gospodarska aktivnost, menjalni tečaji in zaupanje potrošnikov. Posebne ugotovitve („bottom-up considerations“) pa temeljijo na podrobni analizi obstoječih ponudb proizvodov, ki se začne na primer s preučitvijo bruto in neto marž na let ali na enoto nastanitve za posamezen kraj. V zvezi s tem se preučijo vsak let (po letališču odhoda in prihoda ter letalskih slotih), kraj in razpoložljivi proizvod, povpraševanje potrošnikov po tej konkretni vrsti počitnic, da se lahko pripravi skupna ponudba počitniških paketov v tujini za bližnje kraje. Ta ponudba se prav tako dopolni s ponudbami novih proizvodov, ki jih je razvila tožeča stranka.
162Tožeča stranka je pojasnila, da ima med načrtovanjem, ob upoštevanju minljivosti zadevnih proizvodov, zanjo večji pomen analiza makroekonomskih dejavnikov ali posebnih ugotovitev glede stroškov in marž kot ga ima preučevanje ravni preteklega povpraševanja, ker je verjetneje, da na razpoložljiv dohodek in na prihodnje povpraševanje vplivajo ti dejavniki in ne pretekla uspešnost (izvedena in predvidena prodaja v letih N-2 in N-1), ki pa se bo pri načrtovanju za poletno sezono v letu N vseeno upoštevala, če so iz nje razvidne prednosti in slabosti obstoječe ponudbe ter tudi to, kako bi to ponudbo lahko izboljšali.
163Iz preglednice, ki jo je predložila tožeča stranka (priloga 7 k odgovoru), so v statističnem smislu glede primerjave med predvideno in izvedeno prodajo njene glavne hčerinske družbe v Združenem kraljestvu, družbe Airtours Holidays Ltd., v obdobju 1996-2000, razvidne razlike med predvidenimi zmogljivostmi za leto, za katero se načrtuje (leto N), predvidenimi zmogljivostmi za leto N-1 (katerega prodajna sezona se je že začela) in prodanimi zmogljivostmi v letu N-2 (ker se je sezona že končala). Iz te preglednice je razvidno, da med zmogljivostmi, ki jih je za leto N načrtovala družba Airtours Holidays Ltd., obstajajo pomembne razlike glede na predvidene zmogljivosti za leto N-1 (od +7,2 % do +11,2 %, odvisno od tega, katero leto N se upošteva) ali glede na prodane zmogljivosti v letu N‑2 (od +7,5 % do +18,6 %, odvisno od tega, katero leto N se upošteva). Primerjalno pomenijo razlike dva‑ do trikrat večje povečanje zmogljivosti, kot je povprečna letna rast skupnega povpraševanja na trgu (med 3 in 4 %), kot jo je opredelila Komisija v točki 92.
164Iz zgoraj navedenega izhaja, da bistvo procesa načrtovanja ni preprosto reproduciranje predvidenih ali prodanih zmogljivosti iz preteklosti, ampak je namenjeno predvidevanju razvoja povpraševanja na makroekonomski in mikroekonomski ravni.
165Pravkar navedenim ugotovitvam je treba dodati tudi praktične težave, na katere opozarja tožeča stranka in zaradi katerih je zelo težko vedeti za zmogljivosti, ki so jih med načrtovanjem predvideli drugi veliki organizatorji potovanj, ker so njihove odločitve glede skupne zmogljivosti za določeno sezono posledica številnih posamičnih odločitev, sprejetih za vsak kraj in za vsak let, ter se spreminjajo iz sezone v sezono.
166Tožeča stranka – čemur Komisije ne nasprotuje – namreč navaja, da so z 21 letališč v Združenem kraljestvu mogoči leti za okoli 50 krajev, kar pomeni več kot tisoč kombinacij, in da se te kombinacije iz sezone v sezono precej spreminjajo. Tako je družba Airtours za poletje 1999 povečala svojo zmogljivost za Fuerteventuro za 19 %, čeprav je za ta kraj zmanjšala število odhodov iz Manchestra za 13 %, zato pa se je za 42 % povečalo število odhodov iz Cardiffa. Podobno se je število odhodov družbe Airtours za Menorco zmanjšalo za 9 %, s tem da se za ta kraj število odhodov iz Manchestra zmanjšalo za 33 %, število odhodov s škotskih letališč pa so se povečale za 25 %. Za ponazoritev, v kategoriji „tri zvezdice/brez vključenega obroka“, ki glede na Odločbo (točka 90) pomeni večino počitniških paketov za bližnje kraje, se razlikuje glede na letališča in datum odhoda, trajanja počitnic ter namembni kraj. V zvezi s tem je treba opozoriti, da trditev, da je potovanje z letalom konstanta z malo spremenljivkami (Odločba, točka 90), ne omaja dejstva, da se odločitve o letalskih zmogljivostih sprejemajo glede na posamezna letališča in posamezne lete.
167Odločitve o zmogljivostih tako v nasprotju z navedbami Komisije ne pomenijo le preprostega povečevanja ali zmanjševanja skupne ponudbe zmogljivosti, ne da bi se upoštevale razlike med različnimi kategorijami počitniških paketov, ki se razlikujejo glede na kraj, datum odhoda, letališče odhoda, vrsto letala, vrsto in kakovost nastanitve, trajanje bivanja in nazadnje tudi ceno. Da bi organizatorji potovanj lahko oblikovali počitniške pakete, morajo upoštevati vse spremenljivke, kot je razpoložljivost nastanitve na različnih krajih ter razpoložljivost letalskih sedežev na različne datume in obdobja v letu. Kot navaja tožeča stranka, morajo biti odločitve o zmogljivostih nujno sprejete na „mikroravni“.
168S splošnim pristopom Komisije (točke od 88 do 91 Odločbe), ki pripisuje pomembnost skupnemu številu počitniških paketov, ki jih ponudi vsak organizator potovanj, se je v praksi treba soočiti s precejšnjimi težavami, saj se za poznavanje skupnih zmogljivosti, ker so heterogena celota posamičnih odločitev, nujno zahteva zmožnost opredeljevanja teh odločitev.
169Iz tega prima facie sledi, da zapletenost postopka načrtovanja zmogljivosti, razvoja proizvodov in njihovega trženja pomeni veliko oviro za vsak poskus tihega usklajevanja. Če gre za trg, na katerem povpraševanje na splošno raste, vendar se iz leta v leto spreminja, si bo organizator potovanj namreč težko pravilno razlagal odločitve drugih organizatorjev potovanj o zmogljivostih glede počitnic, ki bodo koriščene leto in pol kasneje.
170Vendar pa je kljub temu, da vsak organizator potovanj odločitev o zmogljivostih sprejme na podlagi heterogene celote ugotovitev, treba preučiti še, ali lahko v praksi vsak član oligopola ob določanju svojih skupnih zmogljivosti pozna „skupno zmogljivost (število nočitev), ki jih ponuja vsak integriran organizator potovanj“.
171Komisija v točki 105 Odločbe trdi, da „lahko vsak integriran organizator spremlja skupno število predlaganih počitniških paketov vsakega od ostalih treh [med načrtovanjem]“ in da lahko drugi veliki organizatorji potovanj v tej fazi zaznajo spremembe, za katere se odloči vsak od velikih organizatorjev potovanj, in to s pomočjo stikov s hoteli ali pogovorov glede potreb po letalskih sedežih in njihovi razpoložljivosti, da bi tako pridobili ali ponudili zmogljivosti oziroma da bi se pogajali o izmenjavi sedežev ali slotov.
172Vendar pa Komisija teh trditev ni dokazala.
173Prvič, na podlagi Odločbe ni mogoče ugotoviti, koliko informacij lahko pridobi integriran organizator potovanj, ker jih je lahko več med njimi v stiku z istimi hoteli, s katerimi se pogajajo in pri njih rezervirajo svojo kvoto postelj. Tudi če bi domnevali, da bi lahko veliki britanski organizatorji potovanj v počitniških paketih dejansko ponudili iste hotele, ostaja dejstvo, da gospodarsko področje počitniških nastanitev združuje zelo veliko udeležencev na ravni ponudbe in tudi povpraševanja. Obstaja torej velika verjetnost, da bo eden od velikih organizatorjev potovanj najel hotel, v katerem ne bo tvegal srečanja z enim od svojih konkurentov. To verjetnost povečuje dejstvo, da hotelirji raje dajejo sobe v najem najmanj dvema organizatorjema potovanj, običajno iz različnih držav. Ta politika, ki je omenjena v priglasitvi, temelji na želji hotelirjev, da se zaščitijo pred tveganjem, ki je povezano z zmanjšanjem povpraševanja po ponujenih počitnicah ene njihovih strank ali povpraševanja v eni od teh držav.
174Iz tega sledi, da možnost, da se več integriranih organizatorjev potovanj pogaja z istim hotelom, ne prispeva pomembno k večji preglednosti trga ob sprejemanju odločitev o zmogljivostih.
175Drugič, Odloča ne ponuja skoraj nobenih podrobnosti o obsegu in pomenu informacij, ki se jih lahko pridobi z dogovarjanjem med velikimi organizatorji potovanj o potrebah po letalskih sedežih in njihovi razpoložljivosti, da bi tako pridobili ali ponudili zmogljivosti oziroma se pogajali o izmenjavi letalskih sedežev ali časovnih slotov. Ker o tem v Odločbi ni podrobnejših pojasnil, skoraj ni mogoče, da bi bilo mogoče prek izmenjave letalskih sedežev ali časovnih slotov, če naj bi se te izmenjave načeloma izvajale na način sedež za sedež ali slot za slot, pridobiti koristne informacije o povečanju ali ohranitvi zmogljivosti.
176V tem smislu je treba navesti, da bi v položaju, ki ga predvideva Komisija, to je položaj, v katerem so zaradi precejšnjih omejitev zmogljivosti nižje od pričakovane ravni povpraševanja, integrirani organizatorji potovanj sklenili pogodbe za manj letalskih sedežev in manj prenočitev v hotelih. Na splošno je gotovo veliko težje odkriti in si razlagati odločitve o zmanjšanju aktivnosti kot tiste o povečanju, kadar gre za povečevanje povpraševanja, pa je take politike še posebej težko odkriti. Poleg tega je tožeča stranka poudarila, čemur Komisija ni nasprotovala, da se odločitve o precejšnjem povečanju zmogljivosti in ustreznih naložb objavijo šele, potem ko so bile določene začetne zmogljivosti, tako da ne omogočajo natančne opredelitve odločitev, sprejetih med načrtovanjem. Zato trditve Komisije iz točke 105 Odločbe, da ni mogoče prikriti nakupa ali dolgoročnega zakupa dodatnih letal, ker se o teh odločitvah nujno seznani javnost, ni mogoče upoštevati kot dokaza za obstoj preglednosti trga za štiri velike organizatorje potovanj v fazi načrtovanja zmogljivosti.
177Poleg tega je treba opozoriti na to, da se odločitve o uporabi letalske flote sprejemajo šele v kasnejši fazi načrtovanja. Po podatkih, ki jih je v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah predložila družba Airtours, sprejema ta prve odločitve o uporabi svojih zmogljivosti glede letalskih sedežev namreč šele od dvanajstega meseca pred začetkom sezone, to je sočasno z objavo kataloga. Odločitve o zmogljivostih, zakupljenih pri drugih letalskih družbah, se sprejemajo šele v naslednjih mesecih. Informacije v okviru pogovorov med velikimi organizatorji potovanj so torej kasnejše, kot navaja Odločba.
178Poleg tega je treba opozoriti na to, da družba Airtours po podatkih, predloženih v okviru priglasitve, pri pridobivanju letalskih sedežev ni odvisna od drugih velikih organizatorjev potovanj. Očitno je, da družba Airtours le malo uporablja čarterske letalske družbe svojih glavnih konkurentov. Glede letalskih sedežev za poletje 1998 so bili na eni strani vodilni dobavitelji družbe Airtours Holidays: Spanair (27,2 % nakupov), Monarch (22 %), Air Europa (21 %), Air 2000, letalska družba družbe First Choice (9,4 %), Airworld, letalska družba družbe Thomas Cook (8,7 %), Air Malta (3,8 %) in dvanajst drugih letalskih družb (7,9 %). Družba Airtours Holiday torej sploh ne ali pa zelo malo uporablja družbo Britannia, ki je letalska družba družbe Thomson ter glede katere je znano, da v glavnem leti za matično družbo in le v manjši meri uporablja glavne letalske družbe družb First Choice in Thomas Cook (Air 2000 in Airworld pomenita 18,1 % celote) (priloga 5, točke 6.94, 6.119 in 6.122, poročilo MMC, preglednica 3.6, str. 66). Po drugi strani pa so bile glede letalskih sedežev za poletje 1998 glavne stranke tožeče stranke: First Choice (Unijet) (okoli 68.000 sedežev), Monarch (Cosmos) (okoli 45.000 sedežev), Jet Direct (okoli 11.500 sedežev), Air Travel Group (okoli 10.500 sedežev) in Manos (okoli 10.500 sedežev); ostali sedeži so bili prodani drugim 20 organizatorjem. Tudi s tem je potrjeno, da družba Airtour sploh ni ali je zelo malo v stiku z letalskimi družbami družb Thomson (Britannia) in Thomas Cook (Caledonian, Airworld, Flying Colours, Peach) (priloga 5, točka 6.94 in poročilo MMC, preglednica 3.6, str. 66).
179V nasprotju s trditvami Komisije torej okoliščina, da se veliki organizatorji potovanj med seboj pogajajo glede pridobitve ali ponudbe zmogljivosti oziroma glede izmenjavi letalskih sedežev ali časovnih slotov, ne zagotavlja zadostne ravni preglednosti ob sprejemanju odločitev o zmogljivosti.
180Iz vsega navedenega izhaja, da Komisija v točki 102 Odločbe ni pravilno ocenila, da je trg za vsakega od štirih velikih integriranih organizatorjev potovanj med načrtovanjem zelo pregleden. Zato je napačno zaključila, da je bila stopnja obstoječe preglednosti na upoštevnem trgu tista značilnost, zaradi katere je na trgu obstajala težnja k nastanku kolektivnega prevladujočega položaja (Odločba, točka 87), pri čemer ni treba preučiti utemeljenosti njenih ugotovitev o stopnji preglednosti v prodajni sezoni, ker se ključne odločitve o zmogljivostih za naslednjo sezono sprejemajo med načrtovanjem in so možnosti za kasnejše povečanje zelo majhne.
iv) Sklepi o presoji preteklega in predvidljivega razvoja povpraševanja, njegovi spremenljivosti in stopnji obstoječe preglednosti na trgu
181Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni ustrezno preučila obstoječe konkurence ob priglasitvi, da je napačno presodila razvoj in predvidljivost povpraševanja, njegovo spremenljivost ter tudi stopnjo obstoječe preglednosti na trgu, in da je napačno menila, da te značilnosti v tej zadevi olajšujejo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
c) Sklep
182Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija zagrešila napake pri presoji, ko je zaključila, da bo izvedba koncentracije spodbudila tri velike organizatorje potovanj, ki bi ostali po koncentraciji, da si ne bi več konkurirali.
3Nezadostnost dejavnikov odvračanja, ki jih je opredelila Komisija, za zagotovitev skladnosti domnevnega prevladujočega oligopola
183Tožeča stranka očita Komisiji, da je zanemarila dejstvo, da kljub domnevi, da bi lahko bili preostali trije veliki organizatorji potovanj zaradi značilnosti upoštevnega trga in vpliva koncentracije nanj po koncentraciji spodbujeni k tihemu usklajevanju svojih politik glede zmogljivosti, ne bi bilo zadostnih mehanizmov kaznovanja ali odvračanja, ki bi lahko zagotovili skladnost domnevnega prevladujočega oligopola. Zaradi neobstoja učinkovitih mehanizmov kaznovanja na upoštevnem trgu se tako podvomi v sposobnost ohranitve domnevnega prevladujočega položaja, ker tako ni dolgoročne spodbude k neodstopanju od skupne politike ravnanja. Navaja, da mora biti mehanizem kaznovanja verodostojen, zato se ne strinja s tem, da bi preprosta grožnja s kaznovanjem lahko bila zadostno sredstvo odvračanja, kar navaja Komisija v točki 151 Odločbe.
184Tožeča stranka meni, da domnevna sredstva odvračanja, ki so na voljo med isto sezono, niso verodostojna. Določene zmogljivosti v obdobju, ki se končuje v februarju pred poletno sezono, se lahko povečajo le za 10 %, kasneje pa povišanja niso več mogoča. Vendar na gospodarskem področju, za katero je značilna spremenljivost povpraševanja, 10‑odstotno povečanje zmogljivosti ni zadostno, da bi pomenilo precejšnjo kazen. Poleg tega dodatnih stroškov, ki bi nastali z vzpostavitvijo dodatnih zmogljivosti v kaznovalne namene, ne bi odtehtale prednosti, ki bi jih imele žrtve goljufije z naložitvijo kazni. V vsakem primeru bi bilo povečanje zmogljivosti zelo težavno, ker bi bilo lahko v nasprotju z interesi tistih, ki naj bi kaznovali, ker bi bile zmogljivosti, dodane v zadnjem trenutku, verjetno slabše kakovosti (manj ustrezne ure letov, nastanitev slabe kakovosti) in bi jih bilo težko prodati. Tožeča stranka se niti ne strinja z možnostjo uporabe znižanih cen ali „usmerjene“ prodaje kot disciplinskega orožja zoper nekega konkurenta.
185Nazadnje pa po mnenju tožeče stranke sredstva, ki naj bi bila na voljo za izvrševanje kaznovanja med naslednjo sezono, niso učinkovita. Ob upoštevanju 18‑mesečnega obdobja, ki je potrebno za vzpostavitev velikih zmogljivosti, je namreč mogoče kakršno koli goljufijo, ki je odkrita med prodajno sezono, kaznovati z dodajanjem precejšnjih zmogljivosti šele dve sezoni kasneje. Povezava med odstopanjem od dogovora in kaznovanjem tako ne bi bila jasna.
186Komisija najprej glede mehanizmov kaznovanja, predvidenih v Odločbi, navaja, da si zato, ker oligopolne prevlade obravnava kot kartel, ni nikoli predstavljala, da bi eden od organizatorjev zadovoljil s preprosto grožnjo s protiukrepi.
187Nato pa navaja, da bi bila možnost uporabe protiukrepov v isti sezoni lahko razumljena kot resnična in učinkovita grožnja, ker lahko organizatorji ocenijo zmogljivosti, ki jih imajo na trgu njihovi konkurenti, ob objavi prve izdaje katalogov, to je kakih dvanajst do petnajst mesecev pred potovalno sezono (glej točke od 105 do 107 Odločbe). 10‑odstotno povečanje zmogljivosti bi moralo močno pritisniti na znižanje cen in izničiti velik dela dobička, ki bi ga pridobil „deviantni“ organizator.
188Glede izvajanja kazni med naslednjo sezono pa Komisija v nasprotju s tožečo stranko meni, da je med sezono mogoče precej povečati zmogljivosti in da ni pravilna trditev, da je precejšnje povečanje mogoče šele dve sezoni kasneje.
189Glede trditve tožeče stranke, da ne bi bilo racionalno, če bi drugi organizatorji nosili tveganje splošno prevelikih zmogljivosti, in da bi zato lahko organizator „goljufal“, ne da bi bil kaznovan, Komisija navaja, da tako sklepanje v tej zadevi ni upoštevno, ker predvideva, da je edini mogoči odziv drugih organizatorjev v prepustitvi tržnih deležev „goljufu“.
190Nazadnje pa Komisija zavrača trditev, da naj taktika odstranitve katalogov nekega „deviantnega“ konkurenta s polic in praksa usmerjene prodaje z zapostavljanjem njegovih proizvodov ne bi bila učinkovita, ker bi kljub upoštevanju podatka o vzajemni prodaji, ki ga je predložila tožeča stranka (16 % njenih proizvodov se proda prek družb Thomson in Thomas Cook), morebitna izguba prodaje v tem odstotku bila velika grožnja na gospodarskem področju, za katero sta značilna velik promet in nizke marže.
191Sodišče ugotavlja, da je pristop Komisije v Odločbi nekoliko dvoumen, saj najprej poudarja, da obstoj „strogega mehanizma protiukrepov“, ki bi temeljil na prisili, ni nujni pogoj za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja v tej zadevi (Odločba, točka 55; glej tudi točko150), potem pa navaja, da „se ne strinja z družbo Airtours, da na upoštevnem trgu ni nobene možnosti za protiukrepe“, in da „so te možnosti nasprotno precejšnje, kar samo še povečuje spodbudo k sprejetju vzporednega protikonkurenčnega ravnanja“ (Odločba, točka 55; glej tudi točko 151).
192Najprej je treba ugotoviti, da kot je že bilo navedeno (glej zgoraj točki 61 in 62), ni dovolj samo to, da se v analizi prihodnjega razvoja trga, ki je značilna za vsako presojo domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja, takega položaja ne sme preučevati samo statično v danem trenutku, ob izvedbi koncentracije in nastanku sprememb v strukturi konkurence, ampak ga je treba preučiti prav tako dinamično, zlasti glede notranje skladnosti, njegove stabilnost in tega, ali je protikonkurenčno vzporedno ravnanje, ki naj bi ga povzročil, mogoče trajno vzdrževati.
193Treba je torej ugotoviti, ali ni morda interes vsakega od vodilnih organizatorjev potovanj (maksimiziranje dobička ob konkuriranju z vsemi organizatorji) tak, da prevlada nad skupnim interesom članov domnevnega prevladujočega oligopola (omejevanje zmogljivosti za povišanje cen in doseganje nadkonkurenčnih dobičkov), kar bi se zgodilo, če bi neobstoj dejavnikov odvračanja pripeljal do odstopanja od skupne politike, da bi se zaradi neobstoja konkurence, ki je značilna za to politiko, prevzelo konkurenčno pobudo in uživalo zanjo značilne prednosti (v tem smislu, glede preglednosti trga, glej navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 227 ter točki 276 in 281 glede strukturnih povezav).
194Možnost protiukrepov na neki način zagotavlja trajno notranjo usklajenost med člani oligopola, s tem da vsakega od njih odvrača od odstopanja od skupnega ravnanja.
195Tako Komisiji ni treba dokazati obstoja določenega „mehanizma protiukrepov“, ki bolj ali manj strog, mora pa v vsakem primeru dokazati obstoj dejavnikov odvračanja, zadostnih za to, da noben član prevladujočega oligopola ne bi imel interesa za odstopanje od skupnega ravnanja na račun drugih članov oligopola.
196Dejavniki odvračanja, ki se v tej zadevi opredeljeni v Odločbi, so:
197Najprej je treba ugotoviti, da zaradi značilnosti zadevnega trga ter načina njegovega delovanja protiukrepi ne morejo biti tako hitri in učinkoviti, da bi bili zadostno odvračilni.
198Tako bi pri odstopanju ali, z drugimi besedami, goljufiji, to je pri položaju, v katerem bi na primer eden od vodilnih organizatorjev potovanj poskušal med načrtovanjem pridobiti koristi iz splošne omejitve zmogljivosti zaradi vzporednega protikonkurenčnega ravnanja, drugi člani oligopola to odstopanje zaradi nezadostne preglednosti težko odkrili, o čemer se je Sodišče prve stopnje že izreklo. Morebitno odstopanje je med načrtovanjem težko odkriti glede na težave, ki jih ima neki velik organizator potovanj pri natančnem predvidevanju odločitev o zmogljivostih svojih glavnih konkurentov.
199V tem smislu dejavniki odvračanja, ki jih je opredelila Komisija, niso upoštevni.
200Prvič, glede preproste grožnje z vrnitvijo v položaj presežne ponudbe je treba ugotoviti, da je Komisija napačno zaključila, da učinkuje odvračilno. Komisija se za ponazoritev posledic presežene ponudbe na trgu sklicuje na krizo iz leta 1995. Vendar je treba razložiti, da so se takrat dogodki zgodili v kontekstu, ki je drugačen od tega v obravnavani zadevi, v katerem so vsi organizatorji leta 1994 – brez razlikovanja glede na svoj status velikih ali majhnih organizatorjev potovanj – med načrtovanjem povečali svoje zmogljivosti, ob pričakovanem povečanju skupnega povpraševanja, kar so potrjevali pokazatelji gospodarskega področja in rast iz prejšnjih dveh let. Nasprotno pa ima Komisija v tej zadevi v mislih položaj, v katerem bi trije veliki organizatorji potovanj, ob sicer precej večji previdnost kot običajno, zmanjšali svoje zmogljivosti pod napovedi o povpraševanju in v katerem bi prišlo do goljufije. Prav v tem položaju, ki je zelo drugačen od položaja presežkov zmogljivosti iz leta 1995, je treba preučiti odvračilen značaj morebitne vrnitve k položaju presežne ponudbe. Taka vrnitev bi se lahko zgodila šele sezono kasneje in le, če bi se drugi člani oligopola odločili zmogljivosti povečati nad napovedi o razvoju povpraševanja, to je zelo občutno – glede na raven premajhnih zmogljivosti, ki bi obstajale v okviru tihega usklajevanja, ki ga predvideva Komisija.
201Drugič, možnost povečanja zmogljivosti med prodajno sezono ne more biti dejavnik odvračanja, in sicer iz naslednjih razlogov.
202Prvič se, kot poudarja Komisija, ta trg od drugih loči po naravni težnji k previdnosti pri odločanju o zmogljivostih (glej točke od 60 do 66, od 97 in 136 Odločbe), saj je prilagajanje zmogljivosti povpraševanju eno od ključnih meril za dobičkonosnost, glede na to, da so počitniški paketi potrošno blago (Odločba, točka 60).
203Drugič, na tem trgu bi se odločitev o odstopanju od skupne politike, s povečanjem zmogljivosti med prodajno sezono, pojavila v fazi, ki bi oteževala njeno pravočasno odkrivanje. Poleg tega, čeprav bi drugi člani oligopola uspeli odkriti odstopajoče ravnanje, njihov morebitni odziv, ki bi bil v povečanju zmogljivosti, kot protiukrep ne bi mogel biti dovolj hiter in učinkovit, ker je v isti sezoni – kot se posredno priznava v Odločbi – izvedljiv le omejeno, s tem da bi bile omejitve med prodajno sezono vse večje (po najboljših predvidevanjih bi se zmogljivosti do februarja lahko povečale le za 10 % do naslednje poletne sezone) (glej točki 152 in 62 Odločbe).
204Nazadnje se lahko domneva, da bi bili drugi člani oligopola, vedoč, da avtorji protiukrepov zaradi slabše kakovosti teh proizvodov (manj ugodni urniki letov, nastanitev slabe kakovosti) tvegajo težave pri prodaji počitniških paketov, ki so jih dodali v zadnjem trenutku, zadržani glede takih povečanj zmogljivosti kot protiukrepov. Tako nastale zmogljivosti tudi ne bi mogle učinkovito konkurirati s tistimi, ki jih je med načrtovanjem dodal deviantni organizator, ker so pozne in tudi slabše kakovosti. Deviantni organizator bi tako užival prednost tega, da je ukrepal prvi.
205Tretjič, v zvezi z možnostjo povečanja zmogljivosti med naslednjo sezono ali tega, da se lahko zmogljivosti doda med dvema sezonama (točka 152 Odločbe na koncu), je treba opozoriti, da obstaja tveganje, da ta kot protiukrep ne bo učinkovita, ob upoštevanju nepredvidljivega razvoja povpraševanja iz leta v leto in časa, potrebnega za izvedbo takega ukrepa.
206Četrtič, protiukrepi drugih članov oligopola na ravni distribucije (z odstranitvijo katalogov s polic in z usmerjeno prodajo) bi, če bi bili naperjeni proti družbi Airtours, prizadeli le okoli 16 % njene prodaje (od katere se je manj kot 10 % izvede prek družbe Lunn Poly (Thomson) in le 6 % prek družbe Thomas Cook). Kot navaja tožeča stranka, tak odziv na ravni sekundarnih virov ponudbe naj ne bi bil dovolj pomembna protiutež. Še več, tak protiukrep naj bi pomenil gospodarsko izgubo njegovih avtorjev, ki bi se morali odpovedati provizijam, ki jih plača Airtours, za prodajo, opravljeno v mreži turističnih agencij njegovih glavnih konkurentov. Odvračilni značaj takega protiukrepa torej ni tako učinkovit, kot bi se dalo razumeti iz Odločbe.
207Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija napačno zaključila, da so dejavniki iz točk 151 in 152 Odločbe v okoliščinah te zadeve dejavniki, ki bi dovolj odvračali enega od članov prevladujočega oligopola, da bi odstopil od skupne politike.
4Podcenjevanje predvidljivega odziva majhnih organizatorjev potovanj, morebitnih konkurentov in potrošnikov kot zadostne protiuteži, ki bi lahko ogrozila stabilnost domnevnega prevladujočega oligopola
208Tožeča stranka navaja, da je Komisija podcenila predvidljiv odziv majhnih organizatorjev potovanj (imenovanih tudi neodvisni ali sekundarni organizatorji potovanj), potencialnih konkurentov (zlasti tistih, ki ponujajo počitniške pakete v tujini za oddaljene kraje) in potrošnikov kot protiuteži, ki bi lahko ovirala nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, ki ni mogoč, če veliki organizatorji potovanj skupaj nimajo možnosti, da bi ukrepali, neodvisno od drugih trenutnih in potencialnih konkurentov ter tudi potrošnikov.
209Komisija odgovarja, da bi moralo za to, da bi se lahko zoperstavilo usklajeni omejitvi zmogljivosti, za katero bi se odločili člani oligopola, veliko število zelo majhnih organizatorjev potovanj precej povečati svoje zmogljivosti, kar pa glede na njihovo trenutno velikost ne bi bilo mogoče. Prav tako poudarja, da ovire za vstop na trg in za rast prek določene velikosti manjšim in novim organizatorjem preprečujejo, da bi uspešno kljubovali moči integriranih organizatorjev potovanj ter njihovi možnosti določanja zmogljivosti na ravni, ki je nižja od konkurenčnega ravnovesja. Sekundarni organizatorji potovanj tako zaradi precejšnjih razvojnih ovir, s katerimi se srečujejo, naj ne bi bili sposobni ponuditi zadostnih zmogljivosti za zadovoljitev morebitnega dodatnega povpraševanja.
210Najprej je treba spomniti, da bi morala Komisija za pravno zadosten dokaz obstoja kolektivnega prevladujočega položaja v tej zadevi prav tako dokazati, da predvidljiv odziv trenutnih in potencialnih konkurentov ter tudi potrošnikov ne bi ogrozil pričakovanih rezultatov skupne politike velikih organizatorjev potovanj. V obravnavani zadevi to pomeni, da se zmanjšanja zmogljivosti na trgu v protikonkurenčne namene s strani velikih organizatorjev potovanj, to je pod tiste, potrebne za prilagoditev predvidenemu razvoju povpraševanja, ne sme nevtralizirati z odzivom njihovih trenutnih konkurentov, majhnih organizatorjev potovanj, njihovih potencialnih konkurentov, organizatorjev potovanj iz drugih držav ali s trga oddaljenih krajev in njihovih strank, britanskih potrošnikov, ki bi ogrozil sposobnost ohranitve prevladujočega oligopola.
a) Mogoč odziv trenutnih konkurentov – majhnih organizatorjev potovanj
i) Predhodne ugotovitve o vprašanju velikosti majhnih organizatorjev potovanj
211Komisija v točkah 77 in 78 Odločbe navaja, da je možnost, da bi se majhni ponudniki zoperstavili učinkoviti konkurenci štirih velikih organizatorjev potovanj, še manjša, ker vertikalno niso integrirani in ker niso dovolj veliki, zaradi česar zlasti ne morejo doseči enakih ekonomij obsega in tolikšne ponudbe kot veliki organizatorji potovanj.
212V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da Komisija (odgovor na tožbo, točka 103) – tako kot je v upravnem postopku obrazložil izvedenec tožeče stranke, profesor Neven – priznava, da je gospodarsko področje počitniških paketov gospodarsko področje, na katerem lahko alternativne poslovne strategije prinesejo dobre rezultate in v katerem je le malo prostora za srednje velike organizatorje potovanj. Po mnenju tega izvedenca lahko namreč podjetja po eni strani poslujejo v majhnem obsegu in na prostih trgih kupujejo zmogljivosti (letalske sedeže in hotelske postelje), ki jih potrebujejo za ponudbo počitniških paketov. Po drugi strani pa se lahko podjetja alternativno odločijo za prodajo počitniških paketov v velikem obsegu. Ta podjetja pa bodo prevzela tveganje nakupa zmogljivosti, zlasti letalskih sedežev, v velikem obsegu na prostih trgih, zaradi česar se morajo vertikalno povezati vsaj glede storitev letalskega prevoza. Ta alternativna poslovna strategija pa ne pripelje nujno do nižjih stroškov in sistematične konkurenčne prednosti glede na majhna podjetja. Je tudi bolj tvegana kot strategija ostati majhen in zmogljivosti kupovati na prostih trgih.
213Treba je pojasniti, da v tem primeru ne gre za vprašanje, ali lahko majhen organizator potovanj doseže velikost, potrebno za učinkovito konkuriranje integriranim organizatorjem potovanj, tako da bi jih spodrinil z vodilnih mest med organizatorji. Gre za to, da se ugotovi, ali se lahko v okoliščinah, za katere Komisija meni, da so protikonkurenčne, določeni majhni organizatorji potovanj, ki so že prisotni na trgu, obravnavanem celostno, učinkovito odzovejo na zmanjšanje zmogljivosti, ki jih na trg dajo veliki organizatorji potovanj, in sicer pod napovedmi razvoja povpraševanja, tako da povečajo svoje zmogljivosti in izkoristijo priložnosti, ki jim jih ponuja tak položaj splošno premajhnih zmogljivosti, ter ali lahko na ta način preprečijo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
214V teh okoliščinah se Komisija, če želi dokazati, da se majhni organizatorji potovanj ne morejo učinkovito zoperstaviti kolektivnemu prevladujočemu položaju, ne more navesti le dejstva, ki med strankama ni sporno, da mora sekundarni organizator potovanj v trenutnih okoliščinah upoštevnega trga, če želi učinkovito konkurirati integriranim organizatorjem potovanj, doseči minimalno velikost, ki mu omogoča poslovanje v dovolj velikem obsegu, in mora torej doseči določeno stopnjo vertikalne integriranosti. Utemeljitve Komisije, s katerimi želi poudariti težave majhnih organizatorjev potovanj pri doseganju minimalne velikosti za učinkovito konkuriranje štirim velikim organizatorjem potovanj, torej niso upoštevne za oceno možnosti majhnih in novih organizatorjev potovanj na trgu za povečanje njihovih zmogljivosti, da bi tako izkoristili priložnost zaradi pomanjkanja proizvodov, kar bi se po mnenju Komisije zgodilo pri odobritvi koncentracije.
215Poleg tega je, kot poudarja tožeča stranka, čeprav so veliki organizatorji potovanj v zadnjem desetletju prevzeli številne majhne organizatorje potovanj, majhnih organizatorjev potovanj še vedno zelo veliko (več sto), ki se jim stalno pridružujejo novi ponudniki, ki vstopajo na trg in ne nazadnje še vedno pomenijo pomemben del trga.
216V smislu teh ugotovitev je torej treba ugotoviti, ali lahko majhni organizatorji potovanj v tej zadevi zagotovijo dovolj dodatnih zmogljivosti, da bi se zoperstavili morebitni omejitvi zmogljivosti, ki bi jo na trgu izvedli veliki organizatorji potovanj.
ii) Možnost majhnih organizatorjev potovanj za zagotovitev dodatnih zmogljivosti
217Najprej je treba ugotoviti, da v obravnavanem primeru člani domnevnega prevladujočega oligopola posamično ali skupno ne nadzirajo trgov surovin ali storitev, potrebnih za pripravo in distribucijo zadevnega proizvoda. V zvezi s tem iz Odločbe (točke od 5 do 42) izhaja, da je Komisija poleg trga počitniških paketov v tujini za bližnje kraje preučila tudi vpliv koncentracije po verigi navzgor, in sicer na trg ponudbe letalskih sedežev za čarterske polete v bližnje kraje, ter vpliv koncentracije po verigi navzdol na trg potovalnih agencij, vendar ne da bi zaključila, da bi izvedba koncentracije povzročila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja preostalih treh konkurentov na teh trgih po verigi navzgor in navzdol niti da bi nastalo podjetje (Airtours/First Choice) uživalo posamični prevladujoči položaj.
218Prvič, treba je opozoriti na to, da je tožeča stranka brez nasprotovanja Komisije predložila več primerov majhnih organizatorjev potovanj, ki so v odgovor na ponujene priložnosti ob nepričakovanem razvoju na trgu zagotovili dodatne zmogljivosti. Tako so leta 1996 (po težavah, povezanih s krizo leta 1995) trije takrat največji organizatorji potovanj zmanjšali ali zamrznili svoje zmogljivosti, medtem ko je več majhnih organizato rjev potovanj zabeležilo precejšnjo širitev, na primer Virgin Holidays (za 28 %), Kuoni Travel (za 20 %), Direct Holidays (za 68 %) ali Sun Express (za 109 %).
219Drugič, tožeča stranka je brez nasprotovanja Komisije navajala, da majhni organizatorji potovanj svoje zmogljivosti običajno določijo, potem ko so veliki organizatorji že sprejeli svoje glavne odločitve o zmogljivostih, ter da lahko v določeni meri, kot kateri koli organizator potovanj, svoje zmogljivosti povečajo tudi še kasneje.
220Tretjič, iz spisa prav tako izhaja, da je več majhnih organizatorjev potovanj izrazilo svoj namen povečati svoj tržni delež, iz česar se lahko sklepa, da so v vsakem primeru zelo naklonjeni hitremu izkoriščanju priložnosti, ki bi nastale, če bi vodilni organizatorji potovanj omejili zmogljivosti, kar bi bilo v nasprotju s predvidenim razvojem povpraševanja.
221V točki 85 Odločbe Komisija odgovarja na trditev tožeče stranke iz upravnega postopka, da bi morali sekundarne organizatorje, kot sta Cosmos in Virgin Sun, obravnavati kot verjetna velika prihodnja konkurenta, ker želita širiti svoje poslovanje. Komisija je na to odgovorila z navedbo, da „nobena od teh družb v predvidljivi prihodnosti ne more ogroziti velikih organizatorjev potovanj“, saj je družba Cosmos/Monarch močno odvisna od velikih organizatorjev in kupcev letalskih sedežev ter ni vertikalno integrirana s potovalnimi agencijami, družba Virgin Sun, katere poslovanje je trenutno zelo omejeno, pa nima svojih potovalnih agencij. Nazadnje poudarja, da je imela družba Virgin Sun veliko težav pri sklepanju pogodb o nastanitvi na najpomembnejših bližnjih krajih.
222Te ugotovitve Komisije pa ne potrjuje njena teza, ker je to, kar je treba izvedeti, na kakšen način so se majhni organizatorji potovanj sposobni v prihodnje odzvati, če bi preostali trije veliki organizatorji potovanj zmogljivosti na trgu zmanjšali pod konkurenčno raven. Nasprotno, njene ugotovitve nakazujejo jasno voljo navedenih dveh sekundarnih organizatorjev potovanj, da izkoristita vsako priložnost, ponujeno na trgu.
223Tako po eni strani Komisija na podlagi dejstva, da družba Cosmos (Monarch) pri prodaji letalskih sedežev trenutno daje prednost velikim organizatorjem potovanj pred majhnimi, ne more sklepati, da ta organizator pri omejitvi zmogljivosti pod konkurenčno ravnjo svojih interesov ne bi postavil pred interese članov domnevnega prevladujočega oligopola. Ne nazadnje je novi direktor organizatorja potovanj družbe Cosmos izrazil svoj namen za povečanje tržnega deleža tega podjetja s 3,5 na 5 % v dveh letih. V ta namen ima družba Cosmos licence ATOL za 1,1 milijona potnikov (ATOL, Air Travel Organisers’ Licence, ki jo izdaja Civil Aviation Authority).
224Po drugi strani pa bi se iz enakih razlogov težave, ki bi jih družba Virgin Sun imela pri sklepanju pogodb o nastanitvi za določene bližnje kraje, hitro odpravile, če bi veliki organizatorji potovanj zmanjšali svoje povpraševanje po sobah. Iz dopisa družbe Virgin Sun Komisiji z dne 16. avgusta 1999, ki je bil v spis vložen v okviru ukrepov procesnega vodstva, izhaja, da je v večini sredozemskih namembnih krajev preprosto pridobiti zadostno število in kakovost postelj, razen na najbolj iskanih, kot so Balearski otoki, na katerih veliki organizatorji potovanj s hotelirji sklepajo vse več dolgoročnih pogodb, kar majhnim otežuje iskanje zaželenih krajev. Vendar pa iz tega dopisa prav tako izhaja, da so organizatorji potovanj, kot je družba Virgin Sun, pozorni in izkoristijo vsako ponujeno priložnost, ki bi se lahko pojavila na teh bolj povpraševanih trgih. Zato bi, če bi bili veliki organizatorji potovanj zaradi poskusov omejevanja zmogljivosti prisiljeni, da ne izkoristijo dogovorjenih zmogljivosti prenočevanja, majhni organizatorji potovanj te postelje hitro prevzeli, da bi tako razširili število počitniških paketov na trgu. Nazadnje je treba opozoriti na to, da je družba Virgin Sun organizator, ki ponuja počitniške pakete za bližnje kraje, ki jih je oblikovala družba Virgin Travel Group, ki od leta 1999 ponuja potovanja v najbolj povpraševane kraje, kot so Krf, Costa Blanca, Costa del Sol, Majorka, Menorka, Ibiza, Portugalska, Rodos, Gran Canaria, Tenerife in Turčija, in to z leti z letališč London Gatwick in Manchester, ter da je po izjavi predsednika družbe Virgin Travel Group cilj družbe Virgin Sun v naslednjih desetih letih doseči tržni delež družbe Thomson. Treba je tudi opozoriti na to, da ima družba Virgin Travel Group licence ATOL za 400.000 potnikov.
225Nazadnje, British Airways Holidays (375.000 licenc ATOL leta 1999) in Kuoni (230.000 prodanih počitniških paketov v Združenem kraljestvu leta 1998), ki sta konkurenta na trgu počitniških paketov za bližnje kraje in razpolagata s precejšnjimi finančnimi sredstvi, lahko prav tako hitro povečata svoje zmogljivosti, če bi veliki organizatorji potovanj poskušali ustvariti kolektivni prevladujoči položaj.
226Četrtič, treba je omeniti, da neka študija o selekciji 59, ki jo opravljajo majhni organizatorji potovanj glede več bližnjih krajev – med njimi glede dvanajstih najbolj povpraševanih, ki jih ponujajo veliki organizatorji potovanj –, ki je bila predložena v upravnem postopku in ji Komisija ne nasprotuje, potrjuje, da ti kraji ponujajo najmanj štirje majhni organizatorji potovanj; da veliko število med njimi ponuja najbolj priljubljene kraje, kot so Krf, Rodos, Majorka ali celinska Španija (od 20 do 30 majhnih organizatorjev potovanj), in da več majhnih organizatorjev potovanj (kot so Cosmos, Manos ali Virgin Holidays) ponuja praktično vse namembne kraje (glej preglednico 1 priloge 8 k tožbi, poročilo profesorja D. Nevena, izvedenca tožeče stranke, z naslovom Konkurenca na trgu Združenega kraljestva za počitniške pakete v tujini – ekonomska analiza, julij 1999). Ta študija prav tako kaže, da ponujajo majhni organizatorji potovanj podobne proizvode (v smislu nočitev in storitev) in primerljive ali bolj ugodne cene od tistih, ki jih ponujajo veliki organizatorji potovanj.
227Petič, v nasprotju s tem, kar v točki 83 Odločbe trdi Komisija, iz te študije izhaja, čemur Komisija ne nasprotuje, da majhni organizatorji potovanj običajno uspejo pridobiti nastanitve na bližnjih krajih pod podobnimi pogoji, kot so pogoji velikih organizatorjev potovanj. Ta študija obravnava 20 hotelov v bližnjih in priljubljenih krajih ter primerja cene, ki jih plačuje družba Airtours, s tistimi, ki jih plačujeta družbi Panorama in Direct, majhna neodvisna organizatorja potovanj, ki ju je kasneje prevzela družba Airtours; študija kaže, da so te cene podobne, v nekaterih primerih pa sta manjša organizatorja pridobila ugodnejše pogoje kot družba Airtours, čeprav je ta rezervirala veliko več nočitev kot majhna organizatorja potovanj.
228Iz tega sledi, da bi v obravnavanem primeru majhni organizatorji potovanj poskušali zagotoviti dodatne zmogljivosti. Vendar pa analiza njihovih možnosti za to zahteva natančnejšo preučitev tega, ali imajo zadovoljiv dostop do trga letalskih sedežev in potovalnih agencij.
iii) Dostop majhnih organizatorjev potovanj do letalskih sedežev
229V Odločbi je pojasnjeno, da majhni organizatorji potovanj nimajo zadovoljivega dostopa do letalskih sedežev in da bi izvedba predvidene koncentracije ta položaj še poslabšala (Odločba, točke 78, 79 in 83 na koncu). Njihova majhnost naj bi povzročala, da ne morejo pridobiti enakih ekonomij obsega in tolikšne ponudbe kot veliki organizatorji potovanj. Tako čarterski letalski družbi ne morejo zagotoviti polne zasedenosti letala (razen morda za nekaj dni v visoki sezoni), kar poveča tveganje letalske družbe, da bo let morala izvesti z neoptimalno zasedenostjo. Tako bodo letalske družbe majhnim organizatorjem verjetno zaračunale višjo ceno za sedež, kot je cena, ki jo zaračunajo velikim, da bi tako vračunale to večje tveganje (Odločba, točka 78). Majhni organizatorji potovanj naj bi že izjavili, da imajo težave pri pridobivanju sedežev na želene datume (zlasti od koncih tedna) in na velikih turističnih letališčih (Gatwick in Manchester). Organizatorji potovanj (kot tudi letalske družbe) naj bi izjavili, da bi morali ponuditi odhode s teh dveh letališč, če bi želeli imeti dostop do glavnih potrošniških centrov in bi tako lahko ponudili verodostojno „nacionalno“ ponudbo, brez česar bi bile njihove možnosti za širitev prek statusa majhnih konkurentov majhne (Odločba, točka 79).
230V točki 80 Odločbe Komisija dodaja: „Veliki organizatorji potovanj imajo glede prodaje letalskih sedežev neodvisnim organizatorjem že veliko tržno moč. Neki organizator potovanj je tako pripomnil, da je bila družba Monarch, edina grosistka iz neodvisnega sektorja, ki bi ostala po koncentraciji, že prej nagnjena k temu, da je najprej zadostila potrebam velikih organizatorjev potovanj, ki skupaj tvorijo več kot polovico njihove prodaje tretjim, in to preden je razmislila o ponudbi, razpoložljivi za neodvisne, in da je ta prevoznica zavrnila celo pregled programa za naslednje leto z zadevnim organizatorjem, dokler ni dobila obvestila o potrebah velikih organizatorjev potovanj.“
231Sodišče prve stopnje najprej ugotavlja, da iz preglednice 2 iz Odločbe (točka 159) o tržnih deležih vodilnih ponudnikov letalskih sedežev tretjim (podatki vključujejo celotno prodajo tretjim, vključno s prodajo velikim organizatorjem potovanj in prodajo med njimi ter prodajo majhnim organizatorjem potovanj) izhaja, da bi bila po izvedeni koncentraciji družba Airtours/First Choice sposobna nadzirati manj kot četrtino ponudbe letalskih sedežev tretjim in da bi trije veliki organizatorji potovanj skupaj ponujali manj kot polovico, s pojasnilom, da je pomembnost družbe Thomson na tem trgu zelo majhna. Iz tega izhaja, da naj bi bistvo potreb tretjih po sedežih v letalu vedno zadovoljili organizatorji, ki od velikih organizatorjev potovanj niso odvisni. Ta položaj ponuja majhnim organizatorjem potovanj določena varovala, saj sta le dva od treh velikih organizatorjev potovanj pomembna na tem trgu, neodvisni tretji pa so pomemben vir letalskih sedežev.
232Nobenih dokazov ni o tem, da bi učinki koncentracije bistveno spremenili ta položaj, čemur nasprotuje Komisija, ki se boji, da bi verjetna nadaljnja racionalizacija letalskih sedežev, ki bi jo uvedel združen subjekt, sestavljen iz tožeče stranke in družbe First Choice, še zaostrila težave majhnih, saj bi se število razpoložljivih sedežev zmanjšalo. Kot navaja tožeča stranka, združitev naj ne bi imela negativnih posledic za razpoložljivost letalskih sedežev za tretje: če bi družbi Airtours in First Choice vzeli več letalskih sedežev znotraj skupine, ki bi nastala s koncentracijo (zaradi česar bi bili onemogočeni tretji organizatorji potovanj, ki trenutno letijo z družbama Airtours International in Air 2000), bi se zaradi tega sprostili sedeži tistih tretjih letalskih linij, ki sta jih pred tem rezervirali družbi Airtours in First Choice. Takemu sklepanju je sicer sledila tudi Komisija v Odločbi v zadevi Westdeutsche Landesbank/Carlson/Thomas Cook z dne 8. marca 1999 (zadeva IV/M.1341, UL C 102, str. 9, točka 36), v kateri je navedla: „Če bi združeni subjekt Thomas Cook svojo strategijo lahko preusmeril v uporabo zmogljivosti čarterskih linij v skupini (na primer tistih, ki so na voljo pri družbi Caledonian) in zmogljivosti ne bi kupoval pri tretjih, bi to sprostilo navedene zmogljivosti pri tretjih in bi bile razpoložljive za stranke, ki so do sedaj kupovale pri družbama Flying Colours ali Caledonian.“ Vendar pa Komisija ni predstavila prepričljivih trditev za dokaz, da logika, na kateri temelji ta sklep, v obravnavani zadevi ne velja več.
233Podobno je glede ugotovitev iz točke 80 Odločbe dovolj opozoriti na to, da tožeča stranka – čemur Komisija med postopkom pred Sodiščem prve stopnje ni nasprotovala – navaja, da je družba Monarch pričala o tem, da ne daje prednosti velikim organizatorjem potovanj na račun majhnih in da je dejansko priznala, da je združitev Thomas Cook/Carlson povečala njeno odvisnost v primerjavi s tretjimi organizatorji potovanj, ki nimajo lastnih čarterskih linij, kar naj bi povzročila tudi združitev Airtours/First Choice.
234Drugič, tako kot tožeča stranka, tudi Sodišče prve stopnje navaja, da pričevanje enega od vodilnih posrednikov letalskih sedežev, družbe Hunt & Palmer, katere dejavnost je usklajevanje ponudbe in povpraševanja prek prodaje „preostalih“ zmogljivosti, ki jih letalski prevozniki želijo prodati organizatorjem potovanj (priloga 39 k tožbi), kaže, da lahko majhni organizatorji potovanj pridobijo letalske sedeže za eno sezono (ali za krajše obdobje) z odhodi ob koncih tedna iz štirih virov: pri tujih letalskih prevoznikih, letalskih družbah, ki opravljajo redne lete, prevoznikih nizkega cenovnega razreda in neodvisnih čarterskih družbah, ki poslujejo iz Združenega kraljestva. Treba je pojasniti, da je v Združenem kraljestvu najmanj petnajst neodvisnih posrednikov in da Komisija temu pričevanju ni nasprotovala.
235Trditve Komisije, ki jih je predstavila, da bi dokazala, da ti viri ne morejo zagotoviti takih zmogljivosti, niso prepričljive.
236Prvi vir so tuji letalski prevozniki, ki poslujejo z letališča namembnega kraja (na primer Spanair, Air Europa ali Futura).
237Komisija meni, da ti prevozniki niso upoštevna rešitev, ker težko pridobijo zadostne časovne slote ob primernih urah na glavnih britanskih letališčih, zlasti na letališču Gatwick. Še več, ker njihova flota nima baze na britanskih letališčih, morajo letala zjutraj najprej leteti v Združeno kraljestvo in potem zvečer nazaj, kar za stranke pomeni pozne večerne lete in povratne lete zgodnje zjutraj. Tak urnik naj bi zelo zmanjševal dejansko trajanje počitnic, kar pri potrošnikih ni priljubljeno. Vendar pa tej trditvi nasprotuje pričevanje družbe Hunt & Palmera, ki meni, da se lahko rotacije izvedejo z letališča Gatwick.
238Kakor koli, treba je ugotoviti, ali bi lahko majhni organizatorji potovanj ob premajhnih zmogljivostih ponujenih počitniških paketov pridobili dodatne letalske sedeže pod razumnimi pogoji, in ne, ali bi lahko imeli na razpolago boljša letališča odhoda in boljše urnike. V tem smislu je treba opozoriti, da je Komisija menila, da ne bi bilo ustrezno, če bi se britanska trga počitniških paketov za bližnje kraje in ponudbe sedežev na čarterskih poletih organizatorjem potovanj razdelila ožje, glede na merilo, na primer, regije ali letališča odhoda. Nasprotno, treba je pripomniti, da je Komisija v Odločbi zaključila (točka 45), da so cene in stroški relativno enotni, kar omogoča sklep, da obstaja zadostna stopnja prekrivanja mogočih regionalnih in lokalnih trgov, da se jih lahko v obravnavani zadevi z vidika povpraševanja obravnava kot enoten nacionalni trg (če se sklepa v smislu „verige zamenljivih členov“). Komisija je do tega sklepa (točka 45) prišla, potem ko je opozorila na to, da imajo potrošniki raje odhode z letališča, ki je bliže kraju, v katerem živijo, potem ko je poudarila, da so zaradi pristajalnih taks in drugih povezanih dejavnikov cene odhodov z določenih majhnih regionalnih letališč pogosto višje kot tiste z velikih počitniških letališč (London Gatwick in Manchester), ter potem ko je menila, da je zaračunana premija (ali ponujeni popust) v primerjavi s celotnimi stroški počitnic običajno relativno majhna, zlasti če se upošteva dodatne stroške cestnega prevoza k cenejšemu, vendar bolj oddaljenemu letališču. Enako velja za ponudbo, saj Komisija ugotavlja (Odločba, točka 45), da organizatorji potovanj svoje proizvode tržijo nacionalno, ne da bi se ti po ceni ali z drugega vidika zelo razlikovali za potrošnike iz različnih regij. Poleg tega lahko organizatorji potovanj in letalski prevozniki praviloma premikajo letala in lete med različnimi letališči, z izjemo letališča Gatwick, za katero je razpoložljivost omejena (Odločba, točka 46).
239Glede trditve Komisije, da morajo letala tujih letalskih prevoznikov dohodni let v Združeno kraljestvo praviloma opraviti zjutraj, povratni let pa zvečer, kar naj za potrošnike ne bi bilo ugodno, je treba zaključiti, da ta trditev ni utemeljena, saj v povprečju polet proti evropskemu namembnemu kraju traja približno dve uri. Prevozniki, ki poslujejo z letališč namembnih krajev, lahko tako izvedejo več rotacij v istem dnevu in lahko na primer zjutraj opravijo prvi let v smeri Španija–Združeno kraljestvo in drugega v smeri Združeno kraljestvo–Španija, zvečer pa prvi let v smeri Španija–Združeno kraljestvo ter drugega v smeri Združeno kraljestvo–Španija.
240Nazadnje je treba ugotoviti, da je tožeča stranka med upravnim postopkom, ne da bi ji Komisija nasprotovala, navajala, da so prevozniki, ki poslujejo z letališč namembnih krajev, leta 1998 (zadnje leto, za katero so bili ob izdaji Odločbe na voljo podatki) ponudili več kot milijon sedežev za turiste, ki so kupili počitniške pakete, in za tiste, ki so kupili le „čiste“ lete, ter da se je število sedežev, ki jih ponujajo prevozniki, ki poslujejo z namembnih krajev, v zadnjih letih hitro povečevalo.
241Iz tega sledi, da bi – v nasprotju z navedbami Komisije – ti prevozniki lahko imeli pomembno vlogo, če bi majhni organizatorji potovanj poskušali povečati število počitniških paketov, če bi se ponudila priložnost.
242Drugi vir so letalske družbe, ki opravljajo redne lete (na primer Debonair, Flightline ali CityFlyer), katerih zapolnjenost je ob koncih tedna, ker nimajo potnikov, ki bi potovali poslovno.
243Komisija meni, da so sedeži, ki jih ponujajo letalske družbe, ki opravljajo redne lete, v Združenem kraljestvu niso pomembni, saj British Airways tem letom namenja le majhen del svojih zmogljivosti. Razlogi so: višje cene, dejstvo, da družbe, ki opravljajo redne lete, ne uporabljajo direktnih letov proti počitniškim krajem, pomanjkanje razpoložljivih sedežev in togost urnikov.
244Kljub temu pa ti dejavniki niso taki, da bi bili pomembna ovira za majhne organizatorje potovanj, ki želijo povečati svoje zmogljivosti. Glede cenovnih razlik je treba opozoriti na to, da so stroški letalskega prevoza le majhen del stroškov za počitniške pakete. Na primer, cena leta Liverpool–Malaga s prevoznikom Easyjet je avgusta znašala 108 GBP, cena leta Stansted–Malaga s prevoznikom Go pa 140 GBP, medtem ko so cene počitniških paketov za štirinajst dni avgusta v Marbelli v Španiji znašale 1598 GBP pri družbi Virgin Holidays, 1698 GBP pri družbi Bath Travel in 1738 GBP pri družbi Airtours (tožba, priloga 8, preglednica 2, in priloga 40). Prevoz torej v vsakem primeru pomeni manj kot 10 % cene počitniških paketov. V zvezi s tem je tožeča stranka med upravnim postopkom predložila preglednico (preglednica 5 ekonomskega izvedenskega poročila, priloga 8 k tožbi), v kateri primerja cene rednih letov s cenami čarterskih letov za različne kraje na različne datume. Ta preglednica je bila pripravljena na podlagi podatkov, pridobljenih pri družbi Panorama, majhnemu organizatorju potovanj, ki ga je pred kratkih prevzela družba Airtours. Podobne podatke je torej mogoče pridobiti tudi pri drugih majhnih organizatorjih potovanj. Iz ekonomskega izvedenskega poročila izhaja, da cenovne razlike nihajo med 20 in 30 GBP, kar v končni fazi le zelo malo vpliva na ceno počitniških paketov in torej na konkurenčnost majhnih organizatorjev potovanj, ki uporabljajo redne lete. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je treba razliko v ceni v bistvu pripisati obveznemu plačilu letaliških taks za redne lete.
245Glede pogojev, ki jih lahko ponudijo družbe, ki opravljajo redne lete, zlasti v smislu datumov in časovnih slotov, je treba opozoriti, da dva primera od petih primerov, ki jih navaja tožeča stranka na podlagi podatkov, pridobljenih pri družbi Panorame za obdobje pred njenim prevzemom,potrjujeta, da je mogoče pridobiti odhode ob sobotah in nedeljah. Enako se tudi z izjavo družbe Hunt & Palmer poudarja, da je ves smisel poslovanja posrednika sedežev v njegovi sposobnosti najti lete z odhodi ob koncu tedna. Poleg tega je v Odločbi (opomba na strani 38) ugotovljeno, da družba British Airways ob koncih tedna ponuja določene polne čarterske lete z britanskih regionalnih letališč, pri tem pa uporablja letala, ki jih za redne lete v tistem trenutku ne potrebuje. V zvezi z letališči odhoda se je treba nadalje sklicevati na prejšnje sklepe Sodišča glede tujih letalskih prevoznikov. V zvezi z vprašanjem, ali je dejstvo, da se zakupi le del sedežev na nekem letalu in ne vsi, bistvena ovira, je treba nazadnje ugotoviti, da primeri cen, ki jih uporabljajo posredniki in jih je predložila tožeča stranka, potrjujejo, da je cenovna razlika minimalna (manj kot 10 %) in da je cena zakupljenega sedeža pri delnem zakupu sedežev na letalu lahko celo nižja kot cena sedeža pri zakupu vseh sedežev na letalu (glej poročilo profesorja Nevena v prilogi 8 k tožbi).
246Glede omejenega števila krajev, ki jih pokrivajo družbe, ki opravljajo redne lete, je treba opozoriti, da tako družbe, ki jih navaja tožeča stranka, poleg vodilnih turističnih krajev v Španiji pokrivajo tudi južno Francijo in Italijo. Kakor koli, zdi se, da lahko tuji letalski prevozniki po potrebi nadomestijo to, da družbe, ki opravljajo redne lete, ne pokrivajo drugih krajev.
247Iz zgoraj navedenega sledi, da v nasprotju s trditvami Komisije majhni organizatorji potovanj lahko uporabljajo družbe, ki opravljajo redne lete, za učinkovito povečanje svojih zmogljivosti, da bi se tako zoperstavili morebitnim omejitvam vodilnih organizatorjev potovanj.
24 8. Tretji vir so nizkocenovni prevozniki (na primer Ryanair ali Go), katerih zmogljivosti so se v zadnjih letih zelo povečale in ki lahko prav tako ponudijo storitve po meri. Treba je ugotoviti, da je tožeča stranka predložila zemljevid, ki prikazuje glavne kraje, ki jih pokrivajo nizkocenovni prevozniki (tožba, priloga 40), iz katerega izhaja, da glavne kraje na španski sredozemski obali pokriva najmanj ena družba, pogosto pa tudi dve ali celo tri: Barcelono (z letališča Luton družba Debonair, z letališča Liverpool družba EasyJet, z letališča Gatwick družba AB Airlines); Palmo (z letališča Luton družba EasyJet, z letališča Stansted družba Go); Ibizo (z letališča Stansted družba Go); Alicante (z letališča Stansted družba Go) in Malago (z letališča Liverpool družba EasyJet, z letališča Stansted družba Go).
249Četrti vir so neodvisne čarterske družbe, ki imajo sedež v Združenem kraljestvu (kot so Monarch in tudi European Air Charter, British World ali Titan) in prav tako uporabljajo majhna letala z nizkimi obratovalnimi stroški. Ker pa ti pomenijo več kot 50 % razpoložljive ponudbe na trgu ponudbe sedežev tretjim na čarterskih letih (glej preglednico 2 Odločbe, točka 159), je treba zaključiti, da imajo te družbe, kar je v nasprotju z navedbami Komisije, dovolj zmogljivosti, da se jih lahko obravnava kot verodostojen vir ponudbe za majhne organizatorje potovanj.
250Nazadnje, Komisija ni upoštevala dejstva, da je za integrirane organizatorje potovanj bistveno, da kar najbolj zapolnijo svoja letala, če želijo zagotoviti rentabilnost poslovanja. Ker so flote zelo pomemben del njihovih nespremenljivih stroškov, bodo letalske družbe velikih organizatorjev potovanj spodbujene k ponujanju preostalih praznih sedežev majhnim organizatorjem potovanj, kar predvideva Komisija, s čimer se velikim organizatorjem potovanj pomembno zmanjšajo zmogljivosti.
251Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni pravilno zaključila, da majhni organizatorji potovanj ne bi imeli dostopa do letalskih sedežev pod zadovoljivimi pogoji, da bi poskušali povečati svoje zmogljivosti in s tem izkoristili priložnosti, ki bi bile ustvarjene zaradi premajhne ponudbe proizvodov in bi nastale v protikonkurenčnem okolju, ki ga Komisija predvideva, če se koncentracija dopusti.
iv) Dostop majhnih organizatorjev potovanj do distribucije
252Komisija se v točkah 81 in 82 Odločbe sklicuje na določene težave, s katerimi se srečujejo majhni organizatorji potovanj, kot so diskriminatorni pogoji, ki so jim podrejeni v potovalnih agencijah velikih integriranih organizatorjev potovanj glede stopnje provizij, usmerjena prodaja teh ter predstavitev brošur in akcij, kar preprečuje učinkovito konkuriranje velikim organizatorjem potovanj.
253Tožeča stranka izpodbija navedbo Komisije, da se je zaradi vertikalne integriranosti vodilnih organizatorjev potovanj zmanjšal dostop do distribucije, ker ima po njenem mnenju vertikalna integriranost nesprejemljive izločitvene učinke le, če na trgu obstaja horizontalna tržna moč na ravni distribucije, kar ne velja za to zadevo.
254Komisija navaja, da veliki organizatorji potovanj nadzirajo vse velike nacionalne verige potovalnih agencij in veliko večino podružnic agencij. V teh agencijah so drugi organizatorji podrejeni usmerjeni prodaji, kar pomeni, da se prednostno obravnavajo proizvodi matične družbe, kar je velika ovira za dostop do trga in rasti majhnih organizatorjev potovanj. V zvezi z drugimi distribucijskimi potmi, kot je distribucija prek klicnih centrov in svetovnega spleta, pa Komisija navaja, da ti še niso dovolj upoštevni zamenljivi s potovalnimi agencijami, kot je to razvidno iz prizadevanj vodilnih organizatorjev potovanj, med njimi družbe First Choice, da bi ustanovili ali prevzeli verige potovalnih agencij.
255Treba je opozoriti na to, da tu ne gre za vprašanje velikosti, potrebne za konkuriranje na vodilnih mestih vodilnim organizatorjem potovanj, ampak za ugotavljanje, ali bi lahko v protikonkurenčnem okolju, kot ga predvideva Komisija, na trgu že obstoječi majhni organizatorji potovanj pod ustreznimi pogoji dostopili do trga distribucije in potrošnikom prodajali pomembno število svojih počitniških paketov. Iz preproste analize Odločbe izhaja, da bi se to zgodilo, kot to navaja tožeča stranka.
256Najprej je treba opozoriti na to da, tako kot v točki 32 Odločbe ugotavlja Komisija, koncentracija verjetno ne bi povzročila nastanka ali okrepitve prevladujočega položaja na vsem gospodarskem področju storitev potovalnih agencij, ne glede na to, ali se vanj vključi neposredna prodaja počitniških paketov s strani organizatorjev potovanj ali prodaja na daljavo (to je prek telefona), ker je v smislu števila prodajnih točk skupni delež udeležencev na trgu storitev potovalnih agencij majhen (okoli 15 %).
257Iz Odločbe (točka 81) tudi izhaja, da se skoraj 40 % vseh počitniških paketov v tujini, ki jih prodajajo potovalne agencije, proda prek neodvisnih agencij. Drugič, Komisija priznava (točka 31), da obstajajo tudi drugi načini prodaje in da se že močno razvijajo, kot na primer neposredna prodaja po telefonu in prek svetovnega spleta, ter pomenijo že skoraj 20 % celotne prodaje počitniških paketov, kar povečuje možnosti majhnih organizatorjev potovanj, da učinkovito distribuirajo proizvode v položaju omejene ponudbe. V tej zvezi je pomembno, da je družba Direct Holidays (neodvisen organizator potovanj, ki ga je prevzela družba Airtours), ki vse počitnice prodaja neposredno, v letih 1995 in 1996 zabeležila pomembno rast (obdobje, v katerem so imeli veliki organizatorji potovanj finančne težave) (tožba, točka 9.18). V zvezi s tem je treba dodati, da je tožeča stranka med upravnim postopkom, ne da bi ji Komisije nasprotovala, poudarila (tožba, tožba 9.19), da je ta prejela izjave tretjih glede neposredne prodaje kot upoštevnega dostopa na trg (navedeno v točki 3.57 odgovora na ugovore, priloga 7 k tožbi):
258Tudi če bi glede težav majhnih organizatorjev potovanj (navedenih v točkah 81 in 82 Odločbe) predvidevali, da so zadevna ravnanja dejansko dokazana in so zakonita, ta pomembno ne omejujejo možnosti majhnih organizatorjev potovanj, da izkoristijo priložnosti, ki jim jih ponuja položaj premajhnih zmogljivosti, ki ga za izvedbo koncentracije predvideva Komisija. V takem položaju je mogoče zaključiti, da se potovalne agencije, ob upoštevanju pričakovanj potrošnikov in potrebe po maksimiziranju prihodkov, ne bi mogle vzdržati ponujanja proizvodov majhnih organizatorjev potovanj pod razumnimi pogoji, tudi če bi agencije vertikalno integriranih organizatorjev potovanj ponujale več proizvodov skupine kot proizvodov konkurence.
259Kakor koli, majhni organizatorji potovanj bi glede na to, da se skoraj 40 % vseh počitniških paketov ne proda prek agencij, ki so pod nadzorom velikih organizatorjev potovanj, verjetno morali imeti dostop do distribucije pod dovolj zadovoljivimi pogoji za to, da bi lahko prodajali dodatne zmogljivosti, ki bi jih dodali, če bi se vodilni organizatorji potovanj odločili za omejitev zmogljivosti pod konkurenčno raven.
260Iz tega sledi, da Komisija ni pravilno zaključila, da majhni organizatorji potovanj ne bi imeli dostopa do distribucije svojih proizvodov potrošnikom pod dovolj zadovoljivimi pogoji, da bi lahko pomembno povečali svoje zmogljivosti in s tem izkoristili priložnosti, ki bi jim jih ponudila premajhna ponudba proizvodov, do katere bi po mnenju Komisije prišlo pri odobritvi koncentracije.
261Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija podcenila možnost majhnih organizatorjev potovanj, da povečajo zmogljivosti za izkoriščanje priložnosti, ponujenih v položaju splošno premajhne ponudbe, ki bi ga povzročili veliki organizatorji potovanj, in da se torej zoperstavijo nastanku kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi sledil priglašeni koncentraciji.
b) Mogoč odziv potencialnih konkurentov – drugih organizatorjev potovanj
262Prav tako je treba preučiti, ali bi, če bi bile zmogljivosti velikih organizatorjev potovanj na trgu omejene pod konkurenčno raven, organizatorji potovanj, ki obstajajo v drugih državah članicah Skupnosti ali na britanskem trgu počitniških paketov v tujini za oddaljene kraje, lahko imeli dostop do britanskega trga počitniških paketov v tujini za bližnje kraje.
263Treba je opozoriti na besede, ki jih je uporabila MMC v poročilu 1997:
„[S]ubjekti prihajajo in odhajajo. Ni vidnejših ovir za vstop na trg organizatorjev potovanj ali na trg potovalnih agencij“ [točka 1.6], in „[…] če bi cene določene vrste počitnic ali počitnic z odhodi z določenega letališča ali na določen datum v letu postale previsoke, bi organizatorji potovanj svoje poslovanje usmerili na vsako od teh področij in ponudili nižje cene.“ (Točka 4.15).
264Treba je opozoriti na to, da Komisija v točki 114 Odločbe priznava, da kolektivnega prevladujočega položaja ni mogoče trajno ohranjati, če ovire za dostop do trga organizacij potovanj, do uporabe letalskih družb za čarterske lete in do potovalnih agencij niso vidnejše, ter da poročilo MMC 1997 v celoti podpira stališče tožeče stranke, da ni ovir za dostop do zadevnega trga.
265Kljub temu pa Komisija v točki 115 Odločbe ugotavlja, da se je od priprave poročila MMC 1997 gospodarsko področje pomembno koncentriralo, ter meni, da so od takrat ovire za dostop do trga večje (imajo „močnejši učinek“) in da se bodo še povečale, če se bo predvidena koncentracija izvedla. Nadalje Komisija navaja:
„[D]a bi grožnja nastanka prevladujočega položaja izginila, je jasno, da mora biti dostop do trga več kot le mogoč. Med drugim mora biti trajen, kar na trgu, kot je ta, na katerem je velikost pomemben dejavnik, pomeni, da mora biti podjetje dovolj veliko ali tako velikost hitro pridobiti, da lahko učinkovito konkurira prevladujočim ponudnikom. Komisija meni, da tak razvoj v tej zadevi ni verjeten.“
266Kljub temu je treba opozoriti, da kot pri trenutnih konkurentih, tu ni pomembno to, ali imajo potencialni konkurenti možnost doseči zadostno velikost za enakopravno konkuriranje velikim organizatorjem potovanj, ampak preprosto, ali lahko ti konkurenti izkoristijo priložnosti, ki jim jih ponuja omejitev zmogljivosti na zadevnem trgu pod konkurenčno ravnjo zaradi ravnanja velikih organizatorjev potovanj. V tem smislu Komisija ne more trditi, da organizatorji potovanj, ki ponujajo druge proizvode (na primer počitniške pakete v tujini za oddaljene kraje) ali poslujejo v drugih državah (na primer v Nemčiji ali na Nizozemskem), samo zaradi težav, ki bi jih lahko imeli pri širitvi prek določene velikosti, ne bi mogli učinkovito in hitro vstopiti na britanski trg počitniških paketov v tujini za bližnje kraje, če bi se veliki organizatorji potovanj odločili pomembno omejiti konkurenco. Glede tega je treba poudariti, da druge pomembnejše organizatorje potovanj v Evropi, kot sta Neckermann in TUI, tožeča stranka omenja kot potencialne konkurente, ki bi pri omejitvi zmogljivosti ali povišanju cen lahko hitro vstopili v Združeno kraljestvo.
267Poleg tega je v zvezi s tem treba ugotoviti, da v Odločbi ni obravnavano, kakšen je konkurenčen položaj na ravni počitniških nastanitev, čeprav je ponudba nastanitvenih zmogljivosti za razumevanje dinamike zadevnega trga zelo pomembna, zlasti, prvič, v zvezi z možnostjo članov domnevnega oligopola, da ravnajo neodvisno od hotelirjev na bližnjih krajih, ter drugič, v zvezi z možnostjo trenutnih in potencialnih konkurentov, da se odzovejo na morebitno zmanjšanje ponujenih zmogljivosti velikih organizatorjev potovanj. Le malo je verjetno, da drugi organizatorji potovanj ne bi takoj rezervirali hotelskih postelj, ki bi se sprostile po omejitvi zmogljivosti, za katero bi se odločili veliki organizatorji potovanj, glede česar več listin in pričevanj, ki so bili posredovani med upravnim postopkom, izkazuje njihovo željo po pridobitvi teh nastanitvenih zmogljivosti (glej na primer dopis družbe Virgin Sun iz točke 224 zgoraj).
268Zato bi moral vsak velik organizator potovanj upoštevati tveganja, ki izhajajo iz odziva hotelirjev na precejšnje zmanjšanje rezervacij postelj, ki ni posledica dejanskega zmanjšanja povpraševanja, ampak omejevalne odločitve v protikonkurenčne namene. Razpoložljivost postelj za vsakega velikega organizatorja potovanj – pod zadovoljivimi pogoji in v zadostnem številu – bi bila lahko tako za naslednje sezone ogrožena.
269Iz zgoraj navedenega izhaja da Komisija, čeprav je preučila ovire za razvoj čez določeno velikost na trgu, ni upoštevala – vendar bi morala – tega, da bi neobstoj ovir za dostop do trga potencialnim konkurentom moral omogočiti dostop do upoštevnega trga, da bi ponudili svoje proizvode, ter torej hitro in učinkovito ukrepanje, če zmogljivosti po uskladitvi politike glede njih med velikimi organizatorji potovanj ne bi bile dovolj velike.
c) Mogoč odziv potrošnikov
270Pri dokazovanju, da bi nastali oligopol po koncentraciji lahko deloval neodvisno od potrošnikov, je treba odgovoriti na vprašanje, kakšen bi bil odziv britanskih potrošnikov, in ugotoviti, ali bi bili pripravljeni poiskati druge alternative, če bi se cene počitniških paketov za bližnje kraje pomembno povišale ali če ponudba počitniških paketov za te kraje ne bi bila dovolj velika.
271Komisija v točki 124 Odločbe razlaga, da potrošniki nimajo nobene kupne moči in da imajo v povezavi z drugimi vidiki trga težave pri primerjanju konkurenčnih proizvodov na podlagi omejenih informacij, razpoložljivih v brošurah organizatorjev potovanj, kar omejuje sposobnost potrošnika, da izravna kakršne koli protikonkurenčne vidike glede ponudbe.
272Po mnenju tožeče stranke več tržnih raziskav kaže, da se večina turistov pred izbiro počitnic odpravi v več kot eno potovalno agencijo in da je kar za 85 % cena najpomembnejši dejavnik pri odločitvi o nakupu. Posamezni potrošniki bi torej lahko „izbirali peš“ in poiskali cenejše počitnice ter tako spodbudili organizatorja potovanj, da bi cene določil na konkurenčen način.
273Po mnenju Komisije ni pravilno trditi, da imajo potrošniki na trgu potrošnega blaga, kot je trg počitniških paketov, kakršno koli pomembno izravnalno kupno moč.
274Vendar pa je treba poudariti, da tega, da potrošniki zaradi svoje razpršenosti nimajo pomembne kupne moči, ne gre zamenjevati z vprašanjem, ali se lahko odzovejo na povišanje cen, ki ga povzroči protikonkurenčna omejitev zmogljivosti velikih organizatorjev potovanj na trgu. Kot navaja tožeča stranka, ni sporno, da potrošniki vedno primerjajo počitnice, preden jih kupijo. Tudi Komisija v točki 98 Odločbe priznava, da so „potrošniki občutljivi na relativno majhne cenovne razlike med podobnimi počitniškimi paketi“.
275V tem smislu je Komisija podcenila vlogo, ki jo lahko imajo britanski potrošniki, ker lahko poskusijo pridobiti boljše cene pri majhnih organizatorjih potovanj.
276Poleg tega je treba opozoriti na to, da je bilo v okviru prvega tožbenega razloga navedeno, da tudi če je Komisija pri izvajanju svoje proste presoje sklenila, da je treba zadevni trg opredeliti ozko, ni dvomila v to, da so počitniški paketi v tujini za oddaljene kraje med potrošniki vse bolj priljubljeni niti da tržne raziskave, na katere se v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah sklicuje tožeča stranka (priloga 7 k tožbi: poročilo British national Travel Survey in Mintel Holidays : the booking procedure , 1997), opozarjajo na težnjo Britancev k razširitvi zemljepisnega področja njihovih počitniških krajev, zlasti na drugo stran Atlantskega oceana. Ta okoliščina krepi navedbo tožeče stranke, da je mogoče. da bi se povpraševanje, če bi se cene dovolj zbližale, delno usmerilo v druge vrste počitnic, saj zadevne raziskave jasno kažejo na razvoj okusa potrošnikov, za katere se zdi, da sredozemske obale nikakor ne jemljejo za edini mogoči počitniški kraj.
d) Sklep
277Glede na zgoraj navedene ugotovitve je treba skleniti, da Komisija ni pravilno ocenila predvidljivega odziva majhnih organizatorjev potovanj, potencialnih konkurentov, potrošnikov in hotelirjev ter da je podcenila moč teh odzivov kot protiuteži, ki bi lahko preprečila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
5Presoja vpliva koncentracije na konkurenco
278Komisija svojo presojo o vplivu koncentracije navaja v točkah od 139 do 147 Odločbe.
279Najprej (točka 139) navaja, da bi bil rezultat operacije povečana koncentracija, ker bi se skupni tržni delež treh vodilnih organizatorjev potovanj pomembno povečal: na 83 % po izračunih Komisije (85 % po mnenju družbe Nielsen), v primerjavi s sedanjimi približno 70 % (za družbe Airtours, Thomson in Thomas Cook). Poleg tega bi imel četrti vodilni organizator (družba Cosmos) manj kot 5 %, medtem ko ima sedanji četrti (družba First Choice) 11 %. Vendar pa iz točk od 139 do 147 Odločbe izhaja, da Komisija dejstva, da so bili skupni tržni deleži visoki (nad 80 %), ni obravnavala kot zadostnega za ugotovitev obstoja kolektivnega prevladujočega položaja.
280Tako je, drugič, Komisija navajala (točki 140 in 141 Odločbe), da bi koncentracija družbo First Choice izrinila kot ponudnika/distributerja za sekundarne organizatorje, kar bi še bolj marginaliziralo majhne, neodvisne in neintegrirane organizatorje potovanj. Vendar pa je treba opozoriti na to, da je treba pri obravnavi vprašanja, ali bi lahko nastal prevladujoči položaj, s presojo predvidenega vpliva operacije na druge konkurente na trgu ugotoviti, ali bi ti konkurenti lahko zamajali stabilnost domnevnega prevladujočega oligopola. Razsojeno je bilo, da Komisija ni dokazala, da tega ne bi bili sposobni.
281Tretjič, Komisija trdi (Odločba, točke od 142 do 147), da bi koncentracija povzročila povečanje preglednosti in stopnjo medsebojne odvisnosti med velikimi organizatorji potovanj. V točki 143 Odločbe meni, da bi to, da bi koncentracija število mogočih konkurenčnih odnosov med velikimi organizatorji potovanj prepolovila s šest na tri, pomembno okrepilo medsebojno odvisnost med člani oligopola, kar bi jih še bolj spodbudilo k omejevanju zmogljivosti, ker bi jim bilo jasneje, da bi konkuriranje za tržne deleže pomenilo zmanjšanje dobička za vsakega. Nadaljnja marginalizacija sekundarnih organizatorjev potovanj bi to verjetnost še povečala. Komisija v točki 144 navaja, da bi tako zmanjšanje števila dvostranskih konkurenčnih odnosov in sodelovanja povečalo preglednost na trgu, ker bi bilo za posameznega velikega organizatorja potovanj dejansko veliko lažje odkriti poskuse destabilizacije trga, ki bi bili namenjeni na primer pridobivanju tržnih deležev. Zaradi te večje preglednosti bi se povečalo tveganje za to, da bi ofenzivna konkurenčna dejanja povzročila nastanek presežne ponudbe na trgu in s tem manjše dobičke, kar pa bi bilo kontraproduktivno.
282Komisija je tako sklenila (Odločba, točka 147), da bi tržna struktura, ki bi jo povzročila koncentracija, člane oligopola logično spodbudila k omejevanju ponudbe.
283Vendar pa je treba opozoriti na to, da je bilo glede predvidljive ravni preglednosti na trgu po koncentraciji razsojeno, da Komisija ni pravilno sklenila, da je bila obstoječa stopnja preglednosti na trgu zadostna, da bi vsakemu od velikih organizatorjev potovanj omogočila poznavanje obnašanja drugih, odkrivanje morebitnih odstopanj od skupne politike in razlago protiukrepov. Komisija ni dokazala, da bi prehod od štirih velikih organizatorjev potovanj k trem povzročil kakršen koli drugačen položaj. Čeprav ni sporno, da bi bila po zmanjšanju dvostranskih konkurenčnih odnosov med velikimi organizatorji potovanj s šest na tri preglednost na trgu povečana, bi kljub temu vsak od preostalih treh velikih organizatorjev potovanj še vedno težko predvidel odziv drugih dveh v zadostnem času in pravilno odkril kakršna koli odstopanja od skupne politike.
284Glede sklepa, da bi koncentracija pomembno povečala medsebojno odvisnost velikih organizatorjev potovanj, je treba ugotoviti, da Komisija ni bila dosledna, saj je navajala, da se je na tem trgu za resnično konkurenčnost treba vertikalno povezati ter da ima dejstvo, da vsak integriran organizator potovanj prodaja čarterske sedeže drugim, ki so v prodajni verigi pred njim, in prodaja počitniške pakete drugih, ki so v prodajni verigi za njim, protikonkurenčni učinek, saj povečuje njihovo medsebojno odvisnost. Ker ni nasprotnih dokazov, je treba glede na logiko delovanja tega trga domnevati, da vertikalna integriranost povečuje neodvisnost velikih organizatorjev potovanj in torej zmanjšuje njihovo medsebojno odvisnost.
285Podobno Komisija ni obrazložila razlogov, zaradi katerih meni, da je treba to, kar obravnava kot poslovne vezi (nakup letalskih sedežev od drugih in prodaja svojih proizvodov tudi prek agencij drugih), razlagati le v smislu močnih gospodarskih vezi med velikimi organizatorji potovanj (Odločba, točka 142), ni pa tega mogoče preprosto razlagati v smislu, da je vzdrževanje teh vezi v konkurenčnem položaju dobičkonosno, glede na to, da veliki organizatorji potovanj pomenijo gospodarske skupine, trdno zasidrane na več trgih tega gospodarskega področja, ter da je v njihovem interesu, da dosegajo dobiček in maksimizirajo svoje prihodke na vseh teh trgih.
286Odločba namreč ni jasna glede močnih gospodarskih vezi med velikimi organizatorji in načina, na kateri večajo medsebojno odvisnost integriranih organizatorjev potovanj. Komisija v točki 57 Odločbe navaja, da so „obseg in narava vertikalne integriranosti vodilnih ponudnikov ter obsežne poslovne in druge vezi med njimi“ med tistimi značilnostmi, po katerih se upoštevni trg proizvodov razlikuje od drugih glede pogojev konkurence. Komisija nato v točki 71 malo natančneje razlaga naravo zadevnih vezi; poudarja obstoj določenega števila poslovnih vezi po verigi navzdol med integriranimi družbami, ki so delno posledica njihove vertikalne integriranosti, zaradi uporabe njihovih verig potovalnih agencij, po verigi navzgor pa zaradi tega, ker si v določenem obsegu delijo letalske zmogljivosti, tako prek neposrednega nakupa med njimi ter prek izmenjav in dogovorov o konsolidaciji, s katerimi maksimizirajo izrabo svojih flot. Komisija nato v točkah od 102 do 113, pod naslovom „Preglednost, medsebojna odvisnost in poslovne vezi“, našteva več ugotovitev. V teh točkah je obrazložena stopnja preglednosti, ki po mnenju Komisije obstaja na trgu, ki v tem smislu navaja, da vertikalna integriranost in poslovne vezi, ki jih vodilni ponudniki vzdržujejo med seboj, tem pomagajo, da pridobivajo natančne in posodobljene ocene svojega tržnega deleža in tržne deleže svojih konkurentov. Vendar pa v teh točkah niso obrazloženi niti razlogi za medsebojno odvisnost integriranih organizatorjev potovanj niti vpliv poslovnih vezi, ki so posledica vertikalne integriranosti in načina delovanja trga v tem smislu, razen tistih, ki so posledica povečane preglednosti.
287Nato Komisija v točki 142 pri presoji vpliva koncentracije navaja, da že danes med organizatorji potovanj obstaja določena stopnja medsebojne odvisnosti, ki je povezana z vplivom celotne ravni zmogljivosti na trgu v neki sezoni na tržne pogoje. Komisija dodaja, da „močne gospodarske vezi združujejo velike organizatorje“. Vendar pa ta del besedila, ki se nanaša na take gospodarskih vezi, teh ne pojasnjuje, v Odločbi pa niti ni obrazloženo, kaj sploh so močne gospodarske vezi. Kakor koli, Odločba se v tem delu besedila ne sklicuje na poslovne vezi, ki so posledica vertikalne integriranosti (torej tega, da se letalski sedeži kupujejo od drugih in prodajajo počitnice drugih).
288Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni preučila, v kolikšnem obsegu poslovne vezi, ki so posledica vertikalne integriranosti in načina delovanja trga v položaju pred koncentracijo, povečujejo medsebojno odvisnost integriranih organizatorjev potovanj, razen tega, da navaja, da povečajo stopnjo tržne preglednosti.
289Ker Komisija ni opravila analize, ki bi dokazovala nasprotno, je treba domnevati, da v okoliščinah upoštevnega trga pred koncentracijo to, da vsak integriran organizator potovanj kupuje letalske sedeže od družb konkurentov in jim prodaja svoje proizvode, medsebojne odvisnosti ne dokazuje bolj kot neodvisnost. To okoliščino pojasnjuje normalno poslovno življenje, v katerem imajo osrednjo vlogo posli, integrirani organizatorji potovanj na gospodarskem področju z zelo visokimi nespremenljivimi stroški ter nizkimi stopnjami dobička pa morajo v največji mogoči meri izkoristiti zmogljivosti in priložnosti sklepanja poslov. Kot je navedeno v Odločbi, obstajajo integrirani organizatorji potovanj na treh trgih in torej pri treh različnih vrstah poslov: čarterskih letih do bližnjih krajev, organizaciji počitniških paketov za bližnje kraje in prodaji počitnic prek potovalnih agencij. Družba First Choice dejansko opravlja še četrto vrsto poslov, in sicer posredovanje letalskih sedežev (glej točko 1 Odločbe). Ekonomska logika skupine podjetij zahteva, da vsako od podjetij, ki sestavlja integriranega organizatorja potovanj, poskuša biti kar najuspešnejše.
290V tem smislu je treba opozoriti na to, da Komisija pri presoji vpliva koncentracije ni upoštevala vpliva ekonomske logike skupine, namreč maksimiziranja prihodkov z maksimiziranjem skupnega dobička celotne skupine. V Odločbi pa se kljub temu priznava (točka 59), da so stopnje dobička organizatorjev potovanj precej nizke, nekje okoli 7 % v zadnjih letih, in da v nasprotju s tem integrirani organizatorji potovanj običajno prejemajo še prihodke iz poslovanja svojih letalskih družb in potovalnih agencij, pri katerih pa so, zlasti pri letalskih družbah, stopnje dobička lahko višje. Prav tako priznava, da so zato „bruto marže iz celotnega poslovanja integriranih organizatorjev potovanj brez dvoma višje od tistih, realiziranih le na podlagi njihovega poslovanja kot organizatorjev potovanj“.
291Glede na to, da ekonomska logika običajno teži k doseganju največjih mogočih sinergijskih učinkov, je dobičkonosnost raznih dejavnosti skupine (čarterske letalske družbe, organiziranje potovanj in potovalne agencije), ob polni izkoriščenosti prednosti vertikalne integriranosti, ustrezno višja.
292Nazadnje, tudi če sinergijski učinki, ki naj bi jih povzročila koncentracija, ne bi presegli 1 % vseh stroškov združenega subjekta (Odločba, točka 146), ni nobenega pokazatelja, da se je družba Airtours odločila financirati stroške (običajno višje pri sovražnem prevzemu) nakupa delnic družbe First Choice z zanašanjem na to, da bo velika naložba dobičkonosna zaradi koristi od trajnega kolektivnega prevladujočega položaja.
293Glede na zgoraj navedene ugotovitve ter ker ni natančnejše presoje vpliva povečane tržne preglednosti in medsebojne odvisnosti velikih organizatorjev potovanj, ki naj bi ju verjetno povzročila koncentracija, je treba zaključiti, da Komisija ni izkazala, da bi se zaradi koncentracije struktura zadevnega trga spremenila, in to tako, da vodilni organizatorji ne bi več ravnali, kot so v preteklosti, in da bi nastal kolektivni prevladujoči položaj.
294Ob upoštevanju vsega navedenega Sodišče prve stopnje sklepa, da analiza prihodnjega razvoja trga v Odločbi še zdaleč ne temelji na trdnih dokazih, poleg tega je v njej več napak pri presoji dejavnikov, ki so pomembni za presojo, ali bi lahko nastal kolektivni prevladujoči položaj. Iz tega sledi, da je Komisija prepovedala koncentracijo, ne da bi bila pravno zadostno dokazala, da bi koncentracija vodila k nastanku takega kolektivnega prevladujočega položaja treh velikih organizatorjev potovanj, ki bi pomembno oviral učinkovito konkurenco na zadevnem trgu.
295V teh okoliščinah je treba tretji tožbeni razlog razglasiti kot utemeljen in torej razglasiti ničnost Odločbe, ne da bi bilo treba obravnavati druge očitke in tožbene razloge tožeče stranke.
296Na podlagi člena 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka je predlagala, naj se toženi stranki naloži plačilo stroškov, in ker s pritožbenimi razlogi ni uspela, se ji naloži plačilo svojih stroškov in stroškov, ki jih je priglasila tožeča stranka.
Izrek
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (peti razširjeni senat)
razsodilo:
1) Razglasi se ničnost Odločbe Komisije C(1999)3022 konč. z dne 22. septembra 1999, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija ni združljiva s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva IV/M.1524 – Airtours/First Choice), objavljena pod številko 2000/276/ES.
2) Komisija nosi svoje stroške in stroške, ki jih je priglasila tožeča stranka. Razglašeno na obravnavi v Luxembourgu, 6. junija 2002.
Tekstas iš mūsų archyvo (Europos Sąjungos leidinių biuro „Cellar“ duomenys). Commission Decision 2011/833/EU — free reuse incl. commercial; attribution to EUR-Lex / Court of Justice of the European Union required; EUR-Lex is not the authentic record of the Court.