Sprieduma pamatojums
Rezolutīvā daļa
Puses
Lieta T‑342/99
Airtours plc , ko pārstāv Dž. Svifts [ J. Swift ], QC , un R. Andersons [ R. Anderson ], barrister , M. Nikolsons [ M. Nicholson ], Ž. Hollanda [ J. Holland ] un A. Gomeša da Silva [ A. Gomes da Silva ], solicitors , kas norādīja adresi Luksemburgā,
prasītāja,
pret
Eiropas Kopienu Komisiju , ko pārstāv R. Liāls [ R. Lyal ], pārstāvis, kas norādīja adresi Luksemburgā,
atbildētāja,
par prasību atcelt Komisijas 1999. gada 22. septembra lēmumu C (1999) 3022, galīgā redakcija, ar kuru koncentrāciju pasludina par nesaderīgu ar kopējo tirgu un ar EEZ līgumu (lieta IV/M.1524 – Airtours / First Choice ), kas publicēts ar numuru 2000/276/EK (OV 2000, L 93, 1. lpp.).
(piektā palāta paplašinātā sastāvā)
šādā sastāvā: priekšsēdētāja P. Linda [ P. Lindh ], tiesneši R. Garsija-Valdekasass [ R. García - Valdecasas ], Dž. D. Kuks [ J. D. Cooke ], M. Vilars [ M. Vilaras ], N. Dž. Forvuds [ N. J. Forwood ],
sekretārs H. Palasio Gonsaless [ J. Palacio González ], administrators,
ņemot vērā rakstveida procesu un tiesas sēdi 2001. gada 11. oktobrī,
pasludina šo spriedumu.
Spriedums
11999. gada 29. aprīlī Airtours plc , Lielbritānijas sabiedrība, kas galvenokārt darbojas kā tūrisma operators un piedāvā komplekso brīvdienu pakalpojumus, paziņoja par savu nodomu iegādāties visas viena no saviem konkurentiem, Lielbritānijas tūrisma operatora First Choice plc , kapitāla daļas.
2Tajā pašā dienā Airtours plc , pamatojoties uz 4. pantu Padomes 1989. gada 21. decembra Regulā (EEK) Nr. 4064/89 par uzņēmumu koncentrācijas kontroli (OV L 395, 1. lpp., labotā redakcija – OV 1990, L 257, 13. lpp.), kurā pēdējie grozījumi izdarīti ar Padomes 1997. gada 30. jūnija Regulu (EK) Nr. 1310/97 (OV L 180, 1. lpp.) (turpmāk tekstā – “Regula Nr. 4064/89”), paziņoja Komisijai par šo koncentrācijas projektu.
3Komisija 1999. gada 3. jūnija lēmumā uzskatīja, ka koncentrācija izraisa nopietnas šaubas attiecībā uz tās saderību ar kopējo tirgu, un pieņēma lēmumu uzsākt detalizētas pārbaudes lietvedību saskaņā ar Regulas Nr. 4064/89 6. panta 1. punkta c) apakšpunktu.
41999. gada 9. jūlijā Komisija saskaņā ar Regulas Nr. 4064/89 18. pantu iesniedza prasītājai paziņojumu par iebildumiem, kurā tā izklāstīja iemeslus, kādēļ tā prima facie uzskata, ka paredzētais darījums var radīt kolektīvu dominējošu stāvokli Lielbritānijas komplekso brīvdienu tuvajās ārzemēs tirgū. Prasītāja uz šo paziņojumu par iebildumiem atbildēja 1999. gada 25. jūlijā.
51999. gada 28. un 29. jūlijā Komisijas uzklausīšanas amatpersona saskaņā ar 14., 15. un 16. pantu Komisijas 1998. gada 1. marta Regulā (EK) Nr. 447/98 par paziņojumiem, termiņiem un uzklausīšanu, kas paredzēta Padomes Regulā Nr. 4064/89 (OV L 61, 1. lpp.), veica uzklausīšanu.
6Prasītāja 1999. gada 7. septembrī iesniedza vairākas saistības saskaņā ar Regulas Nr. 4064/89 8. panta 2. punktu, lai novērstu konstatētās konkurences problēmas.
71999. gada 9. septembrī notika Padomdevēju Komitejas uzņēmumu koncentrāciju jautājumos sanāksme un tā sniedza savu viedokli par koncentrācijas darījumu un par prasītājas piedāvātajām saistībām.
81999. gada 15. septembrī notika sanāksme, kurā piedalījās prasītājas un Komisijas pārstāvji, pēc kuras prasītāja iesniedza grozītu priekšlikumu par saistībām.
9Ar 1999. gada 22. septembra Lēmumu (lieta IV/M.1524 – Airtours / First Choice ) (Lēmums C (1999) 3022, galīgā redakcija, publicēts ar numuru 2000/276/EK (OV 2000, L 93, 1. lpp.; turpmāk tekstā – “Lēmums”) Komisija atzina, ka koncentrācija nav saderīga ar kopējo tirgu un ar Eiropas Ekonomikas zonas darbību saskaņā ar Regulas Nr. 4064/89 8. panta 3. punktu, pamatojot ar to, ka tā radot kolektīvu dominējošu stāvokli Lielbritānijas komplekso brīvdienu tuvajās ārzemēs tirgū, kā rezultātā varētu rasties būtiski šķēršļi konkurencei kopējā tirgū. Komisija Lēmumā precizēja, ka saistības, kuras Airtours piedāvāja 1999. gada 7. septembrī, nav pietiekamas, lai izvairītos no kolektīva dominējoša stāvokļa rašanās, un ka 1999. gada 15. septembrī norādītās saistības ir piedāvātas pārāk novēloti, lai tās varētu ņemt vērā šajā procesa stadijā.
101999. gada 2. decembrī prasītāja cēla šo prasību.
11Pēc tiesneša referenta ziņojuma Pirmās instances tiesa nolēma uzsākt mutvārdu procesu un procesa organizatorisko pasākumu ietvaros lūdza prasītāju un Komisiju iesniegt vairākus dokumentus un rakstveidā atbildēt uz virkni jautājumu.
12Ar Komisijas 2001. gada 27. jūlija un 3. augusta vēstulēm un ar prasītājas 2001. gada 31. augusta vēstuli lietas dalībnieki izpildīja Pirmās instances tiesas noteiktos procesa organizatoriskos pasākumus.
13Tiesas sēdē 2001. gada 11. oktobrī lietas dalībnieki sniedza mutvārdu paskaidrojumus un atbildēja uz Pirmās instances tiesas uzdotajiem jautājumiem.
14Prasītājas prasījumi Pirmās instances tiesai ir šādi:
15Komisijas prasījumi Pirmās instances tiesai ir šādi:
16Prasītāja izvirza četrus savas prasības pamatus. Pirmais pamats ir balstīts uz acīmredzamām kļūdām vērtējumā, definējot konkrēto tirgu, un EKL 253. panta pārkāpumu. Otrais pamats ir balstīts uz Regulas Nr. 4064/89 2. panta pārkāpumu un tiesiskās drošības principa pārkāpumu sakarā ar to, ka Komisija, izvērtējot attiecīgo gadījumu, esot piemērojusi jaunu un kļūdainu kolektīva dominējošā stāvokļa jēdzienu, kā arī EKL 253. panta pārkāpumu. Trešais pamats ir balstīts uz Regulas Nr. 4064/89 2. panta pārkāpumu tiktāl, ciktāl Komisija ir konstatējusi, ka paziņotā koncentrācija radīs kolektīvu dominējošo stāvokli, kā arī EKL 253. punkta pārkāpumu. Ceturtais pamats ir balstīts uz Regulas Nr. 4064/89 8. panta 2. punkta pārkāpumu un samērīguma principa pārkāpumu tiktāl, ciktāl Komisija nav pieņēmusi prasītājas piedāvātās saistības.
17Attiecībā uz vienīgo definīciju, ko apstrīd prasītāja, proti, konkrēto produktu tirgus, ko veido komplekso brīvdienu ārzemēs nodrošināšana britu patērētājiem, definīciju, Lēmumā ir nošķirti divi atsevišķi tirgi, proti, kompleksās brīvdienas tālajos maršrutos (turpmāk tekstā – “brīvdienas tālajos maršrutos”) un kompleksās brīvdienas tuvajos maršrutos (turpmāk tekstā – “brīvdienas tuvajos maršrutos”). Šajā ziņā Lēmumā ir precizēts, ka ceļojumu nozarē par tālajiem maršrutiem uzskata visus ceļojuma galamērķus, līdz kuriem lidojuma laiks no Apvienotās Karalistes ir ievērojami ilgāks par trīs stundām, izņemot lidojumus uz austrumu Vidusjūras salām vai Kanāriju salām, kuri var ilgt līdz aptuveni četrām stundām. Tādēļ visi Eiropas (kontinenta vai salu) un Ziemeļāfrikas atpūtas ceļojumu galamērķi ietilpst “tuvo maršrutu” kategorijā pretēji, piemēram, ceļojumu galamērķiem Karību salās, Amerikā vai dienvidaustrumu Āzijā, uz kuriem lidojums ir ievērojami ilgāks (caurmērā divas vai vairākas reizes ilgāks) (Lēmuma 10.–13. apsvērums).
18Lēmuma 16.–28. apsvērumā ir izklāstīti iemesli, kādēļ Komisija ir uzskatījusi, ka atšķirība starp brīvdienām tuvajos un tālajos maršrutos no konkurences viedokļa bijusi izteiktāka nekā to līdzība, tādējādi pamatojot nošķirtu tirgu esamību, lai novērtētu paziņoto koncentrāciju. Šie iemesli ir šādi:
a) pirmkārt, aviosabiedrībām (un tādējādi vertikāli integrētiem tūrisma operatoriem) ir ierobežota tālo un tuvo lidojumu pārvadājumu aizstājamība, ņemot vērā niecīgo iespēju izmantot tās pašas lidmašīnas tuvajiem un tālajiem galamērķiem, lielas kravnesības lidmašīnu ekspluatācijas izmaksas salīdzinājumā ar mazāku lidmašīnu ekspluatācijas izmaksām un grūtības, kādas jāpārvar čartera aviosabiedrībām (tostarp koncentrācijas dalībniekiem), ja tās mēģinātu “būtiski pielāgot [to] floti tālo un tuvo pārvadājumu veiktspējai”, proti: nepieciešamība investēt kapitālu, tam vajadzīgais laiks un grūtības iznomāt lidmašīnas uz īsu termiņu, jo čartera sabiedrībām (tostarp koncentrācijas dalībniekiem) pieder vairums savu lidmašīnu vai arī tās tiek nomātas uz relatīvi ilgu termiņu (piecu gadu nomas līgums esot norma), lai samazinātu izmaksas, nodrošinātu labu kvalitāti un garantētu piedāvājuma nepārtrauktību (Lēmuma 16.–18. apsvērums);
b) otrkārt, fakts, ka no gala patērētāju viedokļa pastāv vairākas nozīmīgas atšķirības starp kompleksajām brīvdienām tuvajos un tālajos maršrutos:
19Sākotnēji jānorāda, ka attiecībā uz Regulas Nr. 4064/89 piemērošanu, kas paredzēta šajā lietā, atbilstoša konkrētā tirgus definīcija ir vajadzīgs un iepriekšējs nosacījums, lai novērtētu uzņēmumu paziņotās koncentrācijas ietekmi uz konkurenci (šajā sakarā skat. Tiesas 1998. gada 31. marta spriedumu apvienotajās lietās C‑68/94 un C‑30/95 Francija u.c./Komisija, saukts par “Kali & Salz”, Recueil , I‑1375. lpp., 143. punkts).
20Lai varētu novērtēt konkrētā uzņēmuma vai uzņēmumu faktisko ekonomisko spēku, koncentrācijas skarto produktu tirgus ir jādefinē, ievērojot visaptverošu ekonomisko kontekstu, un šajā ziņā ir svarīgi iepriekš definēt produktus, kas, nebūdami aizstājami ar citiem produktiem, ir pietiekoši savstarpēji samaināmi ar citiem to piedāvātajiem produktiem ne tikai atkarībā no to pašu īpašībām, bet arī konkurences nosacījumiem un pieprasījuma un piedāvājuma struktūras tirgū (šajā sakarā skat. Tiesas 1996. gada 14. novembra spriedumu lietā C‑333/94 P Tetra Pak /Komisija, Recueil , I‑5951. lpp., 10. un 13. punkts, un Pirmās instances tiesas 1994. gada 6. oktobra spriedumu lietā T‑83/91 Tetra Pak /Komisija, Recueil , II‑755. lpp., 63. punkts).
21Prasītāja apstrīd Lēmumā noteikto konkrētā produkta tirgus definīciju. Tā vietā, lai ierobežotu konkrēto tirgu ar kompleksajām brīvdienām tuvajās ārzemēs, Komisijai tas bija jādefinē kā tāds, kas ietver visas kompleksās brīvdienas ārzemēs, tostarp kompleksās brīvdienas tālajās ārzemēs. Prasītāja pārmet Komisijai, ka tā ir atkāpusies no iepriekšējās prakses attiecībā uz komplekso brīvdienu ārzemēs tirgus definīciju un uzskata, ka tā nav pareizi novērtējusi pieprasījuma un piedāvājuma aizstājamību. Šādas nepareizas argumentācijas rezultātā Lēmumā esot acīmredzamas kļūdas vērtējumā, un tāpēc esot pieļauta tiesību kļūda.
22Attiecībā uz Komisijas tēzi, ka nepastāv pieprasījuma starp brīvdienām tālajos un tuvajos maršrutos aizstājamība, prasītāja apgalvo, ka Komisijas argumenti attiecībā uz, pirmkārt, vairākām produktam raksturīgām īpašībām un, otrkārt, brīvdienu tālajos un tuvajos maršrutos vidējo cenu atšķirību esot kļūdaini.
23Tā norāda, pirmkārt, uz produktam raksturīgām īpašībām un apstrīd Komisijas apgalvojumu, saskaņā ar kuru brīvdienas tālajos maršrutos ir eksotiskākas, mazāk piemērotas ģimenēm un ir saistītas ar ilgākiem lidojumiem. Tādējādi tuvo ceļojumu galamērķi, tādi kā Turcija vai Ziemeļāfrika, esot “eksotiskāki” nekā tādi tālo ceļojumu galamērķi kā Florida un Dominikānas Republika, kuri esot “ģimeniskāki”. Ievērojot, ka nozīmīgāks esot kopējais ceļojuma laiks, kas ietver reģistrāciju un pārbraucienu, nevis lidojuma laiks šaurā nozīmē, ceļojuma ilgums līdz apmešanās vietai varot būt tikpat garš kā brīvdienām tuvajos, tā tālajos maršrutos. Visbeidzot, prasītāja norāda, ka tūrisma operatoru piedāvātā dažāda veida uzturēšanās, ievērojot atšķirīgus dzīvesveidus (piemēram, ģimenes dzīvesveidu vai nē) un vēlmju dažādību (it īpaši attiecībā uz dzīvesvietas tipu, ēdienu, aktivitātēm, interesēm u.c.), pastāv gan brīvdienu tālajos maršrutos, gan brīvdienu tuvajos maršrutos segmentā.
24Otrkārt, attiecībā uz atpūtas pakalpojumu cenu atšķirībām prasītāja apgalvo, ka nav atbilstoši norādīt, ka vidējās brīvdienu cenas tālajos maršrutos pārsniedz brīvdienu cenas tuvajos maršrutos, jo – kā šajā lietā –, produkti ir ļoti atšķirīgi. Prasītāja arī norāda uz abu brīvdienu veidu cenu konverģenci, jo daži lidojumi uz tuvo ceļojumu galamērķiem ir tajā pašā cenu kategorijā kā daži lidojumi uz tālo ceļojumu galamērķiem.
25Pirmās instances tiesa konstatē, ka no lietas materiāliem izriet, ka Komisija, lai secinātu, ka brīvdienas tuvajos maršrutos ietilpst tirgū, kas atšķiras no brīvdienu tālajos maršrutos tirgus, ir ņēmusi vērā patērētāja vēlmes, vidējo lidojumu ilgumu, vidējo cenu līmeni un lidmašīnu flotes, kas tiek izmantota katra veida ceļojuma galamērķim, ierobežoto aizstājamību. Komisija to secinājusi, tomēr neapstrīdot, ka patērētāju vidū kompleksās brīvdienas uz tālajām ārzemēm kļūst arvien iecienītākas, un vēl jo vairāk neapstrīdot, ka prasītājas atbildē uz paziņojumu par iebildumiem ietvertais tirgus pētījums (skat. British National Travel Survey , 1998, 4. sējums, kā arī The 1998 Holiday Market un Mintel, Holidays : The booking procedure, 1997 ) apliecina britu tendenci paplašināt savu brīvdienu ģeogrāfisko horizontu, it īpaši uz Atlantijas okeāna otru krastu. Tāpat tā nav apstrīdējusi faktu, ka, pirmkārt, liela daļa (36 %) atpūtnieku, kuri pēdējo piecu gadu laikā pavadījuši brīvdienas tuvajos maršrutos, šajā periodā pavadījuši brīvdienas arī tālajos maršrutos un ka, otrkārt, vēl jo lielāka atpūtnieku daļa (62 %) “noteikti” vai “diezgan noteikti” varētu pavadīt brīvdienas tālajos maršrutos nākošo piecu gadu laikā, kā prasītāja to norādījusi savas atbildes uz paziņojumu par iebildumiem tabulā Nr. 2.4.
26Tādēļ ir jāizvērtē, vai Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatot, ka minētie elementi pamato konkrētā produkta tirgus definīcijas sašaurināšanu, izslēdzot brīvdienas tālajos maršrutos, kuras tā uzskatījusi par tādām, kas nav pietiekami savstarpēji aizstājamas ar brīvdienām tuvajos maršrutos.
27Attiecībā, pirmkārt, uz lidojumu vidējo ilgumu Komisija ir atzīmējusi – un prasītāja šo punktu nav apstrīdējusi – būtisko atšķirību starp lidojumu tālajos maršrutos vidējo ilgumu, kas pārsniedz astoņas stundas, un lidojumu tuvajos maršrutos ilgumu, kas visbiežāk ir mazāks par trim stundām (lidojumi no Apvienotās Karalistes uz austrumu Vidusjūras salām vai Kanāriju salām var ilgt aptuveni līdz četrām stundām). Prasītāja uzsver, ka faktiski no patērētāju viedokļa nozīmīgs ir nevis lidojuma ilgums, bet kopējais pārbrauciena ilgums no ceļojuma sākuma pilsētas līdz viesnīcai ceļojuma galamērķī. Tomēr tā nevar atsaukties uz šo argumentu, lai padarītu relatīvu neapstrīdamo atšķirību, kāda pastāv starp vidējo lidojumu ilgumu, kas ir aptuveni trīs stundas lidojumiem tuvajos maršrutos un aptuveni astoņas stundas lidojumiem tālajos maršrutos, jo pārbrauciena ilgums no lidostas līdz viesnīcai faktiski var arī mainīties, neraugoties uz ceļojuma galamērķi.
28Otrkārt, attiecībā uz to, kāda nozīme piešķirama cenām, par kādām tiek pārdotas divu veidu brīvdienas, un to ietekmi uz patērētājiem, Komisija ir uzskatījusi, ka starpība starp brīvdienu tālajos maršrutos un brīvdienu tuvajos maršrutos vidējo cenu ir tāda, kas pamato atšķirīgu tirgu definīciju. Šajā sakarā ir jānorāda, ka Komisija pieļauj, ka pastāv zināmas pakāpes konverģence starp divu veidu brīvdienu cenām. Tomēr tā apgalvo, ka šī konverģence nav pietiekama, lai abus produktus varētu uzskatīt par aizstājamiem vai lai viena produkta cenai varētu būt ietekme uz otra produkta cenu.
29Komisija Lēmuma apsvērumu 23. punktā ir izklāstījusi iemeslus, kuru dēļ tā uzskatīja, ka divu veidu brīvdienas nav aizstājamas cenu ziņā. Tā uzskata, ka patērētājam piedāvātās brīvdienu tālajos maršrutos cenas saskaņā ar prasītājas sniegto informāciju, kas ietverta 1999. gada 29. jūnija atbildes uz Komisijas pieprasījumu sniegt informāciju 1.a pielikumā, ir ievērojami augstākas.
30Tādējādi, pirmkārt, Komisija ir konstatējusi, ka starp vidējo “kataloga” cenu brīvdienām tālajos maršrutos 1998. gada vasarā un vidējo brīvdienu tuvajos maršrutos cenu pastāv vairāk nekā 100 % starpība. Tāpat tā jautājumu ir izvērtējusi, salīdzinot kompleksās brīvdienas (četrpadsmit naktis, trīs zvaigznes, neiekļaujot ēdināšanu) Floridā un Spānijā, lai konstatētu, ka pēdējās no minētajām brīvdienām maksā vidēji gandrīz uz pusi lētāk nekā pirmās. Līdzīgs salīdzinājums starp Floridu un Grieķiju vai Kanāriju salām esot sniedzis gandrīz analogu rezultātu (proti, aptuveni 30–40 % starpību izmitināšanai ar ēdināšanu). Lēmumā sniegti detalizēti cenu salīdzināšanas piemēri, salīdzinot Airtours brošūrās piedāvātos atsevišķus tuvos un tālos tūrisma ceļojuma galamērķus, kas atklāj ievērojamas cenas atšķirības starp divu veidu ceļojumu galamērķiem.
31Prasītāja apstrīd vidējo cenu kā salīdzinājuma elementa atbilstību, lai salīdzinātu cenas ietekmi uz patērētāju lēmumiem gadījumā, kad produkti ir nepārprotami atšķirīgi. Tā apgalvo, ka konkrētā tirgus noteikšanai nozīmīga ir “robežklientu” uzvedība un informētība par to, vai tie būtu gatavi aizstāt brīvdienas tālajos maršrutos ar brīvdienām tuvajos maršrutos, ja pēdējo minēto brīvdienu cena palielinātos. Komisija pieļauj, ka vidējās cenas obligāti neatspoguļo robežcenas, bet tā uzskata, ka gadījumā, kad atšķirības – kā tas ir šajā lietā – ir tik ievērojamas, ir maz ticams, ka pastāv pietiekami daudz reāli salīdzināmu brīvdienu tālajos maršrutos par cenām, kas ir pietiekami līdzīgas, lai tās varētu veidot spiedienu uz brīvdienu tuvajos maršrutos cenām, jo tikai ļoti neliela klientu daļa uzskatot konkrētās brīvdienas tālajos maršrutos par reāli aizstājamām.
32Tādēļ ir jāizvērtē, vai Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā attiecībā uz robežlieluma nozīmi, proti, to klientu skaitu, kas brīvdienu tuvajos maršrutos cenu palielināšanas gadījumā ir gatavi reaģēt, pērkot brīvdienas tālajos maršrutos, salīdzinājumā ar visiem tūrisma operatoru klientiem, kuri parasti pērk brīvdienas tuvajos maršrutos.
33Šajā sakarā vispirms ir jānorāda, ka starp lietas dalībniekiem nav strīda par to, ka komplekso brīvdienu ārzemēs britu patērētāji kopumā ir ļoti jūtīgi attiecībā uz šo produktu cenām.
34Komisijas arguments ir izklāstīts Lēmuma 24. apsvērumā, kurā tā ir pieļāvusi, ka brīvdienu cenas atsevišķos tālajos maršrutos, it īpaši noteiktos gada periodos (piemēram, periodos, kad laika apstākļi parasti ir slikti), dažkārt var būt identiskas vai tuvas augstākās kategorijas brīvdienu tuvajos maršrutos (pilna vasaras sezona, labākas kvalitātes izmitināšana) cenām. Tomēr tā joprojām uzskata, ka “nevar cerēt, ka šī ļoti ierobežotā pārklāšanās ir pietiekama, lai ietekmētu visas brīvdienu tuvajos maršrutos tirgus cenas, jo tikai ļoti neliela klientu daļa uzskatot attiecīgās brīvdienas tālajos maršrutos par reāli aizstājamām – gan cenu, gan citu aspektu ziņā”.
35Pamatojot šo vērtējumu, Komisija Lēmuma 25. apsvērumā ir atzīmējusi, ka neviens no tālajiem maršrutiem, ko prasītāja norādījusi savā atbildē uz paziņojumu par iebildumiem (tabula 2.6.), lai nostiprinātu savu viedokli par cenu konverģenci, neietilpst tajā pašā cenu klāstā, kuru tā bija iesniegusi iepriekš.
36Pārbaudot 1.a un 2. pielikumu prasītājas 1999. gada 29. jūnija vēstulei, ar kuru sniegta atbilde uz Komisijas 1999. gada 15. un 21. jūnija pieprasījumiem sniegt informāciju (dokumenti, kurus Komisija iesniedza procesa organizatorisko pasākumu ietvaros, skat. Komisijas iesniegtā pirmā dokumentu komplekta 6.b/7.b pielikumu), ir redzams, ka Komisija pamatoti ir apgalvojusi, ka starpība starp vidējām cenām ir ievērojama, it īpaši, ja tās salīdzina vienas un tās pašas sezonas (vasara vai rudens) ietvaros. 1.a pielikumā faktiski ir redzams, ka 1996., 1997. un 1998. gada vasaras sezonās vidējās cenas britu mārciņās (GBP) vienai brīvdienu nedēļai tuvajos maršrutos bija attiecīgi GBP 354, 378 un 369, turpretim atbilstošās cenas brīvdienām tālajos maršrutos bija attiecīgi GBP 676, 757 un 781.
37Turklāt šo dokumentu pārbaude apstiprina Lēmuma 25. apsvērumā ietvertā Komisijas izvērtējuma pamatotību. No prasītājas 1999. gada 29. jūnija vēstules 2. pielikuma izriet, ka attiecībā uz tuvajiem maršrutiem prasītāja bija norādījusi, ka standarta brīvdienas, piemēram, nedēļa trīszvaigžņu viesnīcā ar puspansiju Maljorkā 2000. gada jūlijā vai augustā maksāja GBP 485. Šie skaitļi ir ievērojami augstāki nekā skaitļi, kas norādīti Lēmuma 25. apsvērumā minētās atbildes uz paziņojumu par iebildumiem 2.6. tabulā. Vienīgi brīvdienu cenas, kas tika piedāvātas 1999. gada decembrim Jamaikā (GBP 699), Meksikā (GBP 649) un Šrilankā (GBP 699), tuvojas vidējām cenām tuvajos maršrutos, kas tika piedāvātas 2000. gada vasaras periodam.
38Arī prasītājas iesniegtie dokumenti atbilst Komisijas argumentam. Kā tas ir minēts Lēmuma 26. apsvērumā, izrādās, ka reklāmas sludinājumā par BA Holidays piedāvātajām kompleksajām brīvdienām tālajos maršrutos, ko prasītāja iesniedza izmeklēšanas procesā (skat. Lēmuma 26. apsvērumu, 23. zemsvītras piezīme), tika piedāvāti četri maršruti par ļoti konkurējošām cenām: Barbadosa (GBP 399), Tobago (GBP 499), Granāda (GBP 529) un Sentluisa (GBP 799). Tomēr, kā atzīmē Komisija, vienīgi kompleksajās brīvdienās Sentluisā bija ietverta ēdināšana, pārējās kompleksajās brīvdienās bija ietverta tikai izmitināšana un lidojums. Turklāt tās bija sezonas beigu cenas, kas attiecās uz 1999. gada septembri un oktobri.
39Ir jāpiebilst, ka prasītāja savā 1999. gada 29. jūnija atbildē uz Komisijas 1999. gada 15. un 21. jūnija pieprasījumiem kā standarta pakalpojuma, ko tā piedāvā vasaras brīvdienās, piemēru ir minējusi brīvdienas Maljorkā, trīszvaigžņu viesnīcā, kuru aptuvenā cena ir GBP 485, ieskaitot lidojumu.
40Turklāt prasītāja tiesas sēdē atzina, ka brīvdienām tuvajos maršrutos tā publicē atšķirīgu katalogu salīdzinājumā ar to, kuru tā publicē brīvdienām tālajos maršrutos.
41Pastāvot šādiem apstākļiem, Komisijas argumentu, saskaņā ar kuru tikai neliela britu galveno tūrisma operatoru klientu daļa uzskata, ka brīvdienas tālajos maršrutos cenas kvalitātes ( value for money ) ziņā ir aizstājamas ar brīvdienām tuvajos maršrutos, nevar uzskatīt par acīmredzami kļūdainu.
42Šo secinājumu nevar atspēkot citi prasītājas izvirzītie argumenti.
43Prasītāja norāda, ka attiecīgajā nozarē veiktie pētījumi ļauj uzskatīt, ka brīvdienas tālajos maršrutos ietilpst masu brīvdienu sastāvā. Tā it īpaši norāda uz Mintel publicēto pētījumu Holidays: The booking procedure , kurā ir minēts: “Brīvdienas tālajos maršrutos ir iekļuvušas masu brīvdienu tirgū. Cenas faktors tiktāl, ciktāl tas pamatojas uz vēlēšanos ceļot tālāk un redzēt pasauli ārpus Eiropas, neizbēgami ir kļuvis par izšķirošo patērētāja izvēles elementu”. Turklāt Komisijai būtu jāņem vērā trešo personu – tūrisma operatoru liecības, kas iegūtas tās izmeklēšanas laikā un kurās arī uzsvērta pieaugošā nozīme, kāda piemīt brīvdienu tālajos maršrutos un brīvdienu tuvajos maršrutos aizstājamībai.
44Tomēr izskatāmās lietas apstākļos, ņemot vērā tirgus definīciju, fakts, ka Komisija nav piešķīrusi izšķirošu nozīmi ne patērētāju gaumes attīstībai, ne pieaugošajai nozīmei, kāda piemīt iespējai aizstāt brīvdienas tādos tālajos maršrutos kā Florida un Dominikānas Republika ar brīvdienām tuvajos maršrutos, ne arī brīvdienu tālajos maršrutos tirgus pieaugumam pēdējo gadu laikā, nav pietiekams, lai nospriestu, ka Komisija būtu pārkāpusi savas rīcības brīvības robežas, secinot, ka kompleksās brīvdienas tuvajos maršrutos neietilpst to pašu produktu tirgū, kurā ir kompleksās brīvdienas tālajos maršrutos.
45Treškārt, attiecībā uz prasītājas argumentāciju par aizstājamību no piedāvājuma viedokļa un tuvajos un tālajos pārvadājumos izmantojamo lidmašīnu savstarpējo aizstājamību Komisijai nevar pārmest viedokli, ka faktu, ka atsevišķas daudzfunkcionālas lidmašīnas, tādas kā Boeing 757 , zināmā mērā var izmantot vienlaikus gan tālajiem, gan tuvajiem lidojumiem, nevar uzskatīt par pietiekami izšķirošu, ņemot vērā pārējos konstatētos faktus par produkta aizstājamību no piedāvājuma viedokļa, lai Komisija varētu pieņemt plašāku tirgus definīciju. Šajā sakarā, kā to darījusi pati prasītāja, ir jānorāda uz 13. punktu Komisijas Paziņojumā par jēdziena “konkrētais tirgus” definīciju Kopienas konkurences tiesībās (OV 1997, C 372, 5. lpp.):
“Ekonomiskā ziņā, definējot konkrēto tirgu, pieprasījuma aizstājamība visātrāk un visefektīvāk disciplinē attiecīgā produkta piegādātājus, jo īpaši saistībā ar to lēmumiem par cenu noteikšanu.”
46Visbeidzot, prasītāja nevar norādīt uz pamatojuma neesamību saistībā ar konkrētā tirgus definīciju.
47Ievērojamu Lēmuma daļu (5.–28. apsvērums) Komisija veltījusi tam, lai izskaidrotu iemeslus, kādēļ tā uzskatīja, ka konkrētais tirgus ir ierobežots ar brīvdienu tuvajos maršrutos tirgu. Tādējādi Lēmumā ir skaidri un nepārprotami atklāta Komisijas argumentācija attiecībā uz konkrētā tirgus definīciju, lai dotu iespēju Kopienu tiesai veikt savu pārbaudi un ieinteresētajām personām saprast veiktā pasākuma pamatojumu, lai aizstāvētu savas tiesības (Tiesas 1990. gada 14. februāra spriedums lietā C‑350/88 Delacre u.c./Komisija, Recueil , I‑395. lpp., 15. punkts).
48No tā izriet, ka pirmais pamats ir jānoraida kā nepamatots.
Par otro pamatu – Regulas Nr. 4064/89 2. panta, tiesiskās drošības principa un EKL 253. panta pārkāpumu tādēļ, ka Komisija, izvērtējot attiecīgo lietu, esot atsaukusies uz kļūdainu kolektīva dominējošā stāvokļa jēdzienu
49Prasītāja pārmet Komisijai, ka Lēmuma pieņemšanas nolūkā tā piemērojusi jaunu un kļūdainu “kolektīva dominējošā stāvokļa” jēdzienu, kas pilnībā izklāstīts Lēmuma 51.–56. apsvērumā, atkāpjoties no savas agrākās lēmumu pieņemšanas prakses, Kopienu judikatūras un saprātīgiem ekonomikas principiem, kā arī pārkāpjot Regulas Nr. 4064/89 2. pantu. Šādi rīkojoties, Komisija turklāt esot pārkāpusi tiesiskās drošības principu un EKL 253. pantu tiktāl, ciktāl Lēmumā neesot norādīts pamatojums.
50Komisija noliedz, ka tā būtu izmantojusi jaunu pieeju, un apgalvo, ka tā piemērojusi kolektīva dominējošā stāvokļa kritēriju, kurš jau ir ticis izmantots iepriekšējās lietās un ko Pirmās instances tiesa ir apstiprinājusi savā 1999. gada 25. marta spriedumā lietā T‑102/96 Gencor /Komisija ( Recueil , II‑753. lpp.).
51Ir jāatzīmē, ka iepriekš minētie Lēmuma apsvērumi (51.–56.) ietilpst Lēmuma VA daļā, kurā Komisija izklāstījusi – gan vienīgi ievada un kopsavilkuma veidā – iemeslus, kuru dēļ tā secināja, ka paziņotā koncentrācija varētu radīt dominējošo stāvokli, un kurā tā sniegusi vispārēju atbildi uz jautājumiem, kurus prasītāja izvirzīja administratīvajā procesā attiecībā uz konkrētiem kolektīvu dominējošo stāvokli raksturojošiem elementiem.
52Paziņotās koncentrācijas juridiskās analīzes ievaddaļā Komisija vienīgi vispārējos vilcienos iezīmējusi savu izvērtējumu par darījuma sekām, kas ir secīgi izklāstīts un detalizēti izvērsts Lēmuma 57.–180. apsvērumā.
53Tā kā Lēmums ir akts, ar kuru Regulas Nr. 4064/89 2. pants tiek piemērots noteiktam koncentrācijas darījumam, Pirmās instances tiesai, veicot šāda Lēmuma tiesiskuma pārbaudi, ir jāaprobežojas ar Komisijas nostāju attiecībā uz paziņoto darījumu, proti, tas ir jāizvērtē, tiesības piemērojot faktiem un lemjot par to, cik pamatots ir Komisijas vērtējums attiecībā uz paziņotās koncentrācijas ietekmi uz konkurenci. Izskatāmajā lietā īpašie vērtējumi attiecībā uz darījuma ietekmi uz konkurenci, kas ļāva Komisijai uzskatīt, ka koncentrācija būtu jāaizliedz, ir izklāstīti un izvērsti Lēmuma 57.–180. apsvērumā, un prasītāja tos ir apstrīdējusi sava trešā pamata ietvaros.
54Tādēļ vispirms ir jāizvērtē argumentu, ko prasītāja izvirzījusi trešā pamata ietvaros, pamatotība, šajā nolūkā ņemot vērā Lēmuma 51.–56. apsvērumā ietvertos prasītājas argumentus attiecībā uz vispārējiem Komisijas vērtējumiem.
Par trešo pamatu – pirmkārt, Regulas Nr. 4064/89 2. panta pārkāpumu tiktāl, ciktāl Komisija konstatējusi, ka paziņotā koncentrācija radīs kolektīvu dominējošo stāvokli, un, otrkārt, EKL 253. panta pārkāpumu
55Izvirzot šo pamatu, prasītāja cenšas pierādīt, ka Komisija pieļāvusi kļūdu vērtējumā, nolemjot, ka paredzētais darījums būtu jāaizliedz. Tā apgalvo, ka Lēmumā no tiesību viedokļa nav pietiekami pierādīts, ka darījuma rezultātā varētu rasties kolektīvs dominējošais stāvoklis, kas būtiski var traucēt konkurencei konkrētajā tirgū. Tādējādi, aizliedzot darījumu, Komisija esot pārkāpusi Regulas Nr. 4064/89 2. pantu.
56Atbilstoši Regulas Nr. 4064/89 2. panta 2. punktam koncentrācija, kas nerada vai nenostiprina dominējošu stāvokli, kura rezultātā kopējā tirgū vai nozīmīgā tā daļā varētu tikt būtiski traucēta efektīva konkurence, ir atzīstama par saderīgu ar kopējo tirgu.
57Saskaņā ar regulas 2. panta 3. punktu par nesaderīgu ar kopējo tirgu ir atzīstama koncentrācija, kas rada vai nostiprina dominējošu stāvokli, kura rezultātā kopējā tirgū vai ievērojamā tā daļā var tikt būtiski traucēta efektīva konkurence.
58Gadījumā, kad Komisija, pamatojoties uz Regulu Nr. 4064/89, pārbauda iespējamo kolektīvo dominējošo stāvokli, tai ir jānovērtē, vai koncentrācijas tieša un nekavējoša iedarbība būtu tāda stāvokļa radīšana vai pastiprināšana, kas var būtiski un ilgstoši traucēt tirgū esošai efektīvai konkurencei (šajā sakarā skat. iepriekš minēto spriedumu lietā Gencor /Komisija, 94. punkts). Gadījumā, ja esošā koncentrācija būtiski nemainās, darījums ir jāatļauj (šajā sakarā skat. 1994. gada 19. maija spriedumu lietā T‑2/93 Air France /Komisija, Recueil , II‑323. lpp., 78. un 79. punkts, un iepriekš minēto spriedumu lietā Gencor /Komisija, 170., 180. un 193. punkts).
59No judikatūras izriet, ka iespējamā kolektīvā dominējošā stāvokļa gadījumā Komisijai, ņemot vērā konkrētā tirgus nākotnes perspektīvu, ir [..] jāizvērtē, vai tās aplūkojamās koncentrācijas rezultātā rodas situācija, kurā uzņēmumi, kas ir koncentrācijas dalībnieki, un viena vai vairākas trešās personas, kuras kopā, it īpaši starp tām pastāvošo savstarpējās saistības faktoru dēļ, var pieņemt vienotu rīcības politiku tirgū un rīkoties ļoti neatkarīgi no citiem konkurentiem, saviem klientiem un, visbeidzot, patērētājiem, būtiski traucē efektīvai konkurencei konkrētajā tirgū (iepriekš minētais spriedums apvienotajās lietās Kali & Salz , 221. punkts, un iepriekš minētais spriedums lietā Gencor /Komisija, 163. punkts).
60Pirmās instances tiesa ir nospriedusi, ka no juridiskā vai ekonomiskā viedokļa nav nekādu iemeslu, lai no ekonomiskās saiknes jēdziena izslēgtu savstarpējās atkarības attiecības, kuras pastāv starp cieša oligopola dalībniekiem, kurā tie, esot atbilstoša rakstura tirgū, it īpaši no tirgus koncentrācijas, pārskatāmības un produkta viendabīguma viedokļa, var paredzēt viens otra uzvedību un līdz ar to tie ir stipri motivēti pielīdzināt savu uzvedību tirgū, it īpaši, lai maksimāli palielinātu savu kopēju peļņu, ierobežojot ražošanu cenu paaugstināšanas nolūkā. Šādā kontekstā ikvienam tirgus dalībniekam ir zināms, ka ļoti konkurējoša darbība no viņa puses ar nolūku palielināt savu tirgus daļu (piemēram, cenu samazināšana) izraisītu identiskas pārējo dalībnieku darbības tādējādi, ka tas no savas iniciatīvas negūtu nekādu labumu. Līdz ar to cenu līmeņa samazināšanās ietekmētu visus tirgus dalībniekus (iepriekš minētais spriedums lietā Gencor /Komisija, 276. punkts).
61Tādējādi kolektīvs dominējošais stāvoklis, kas būtiski traucē efektīvai konkurencei kopējā tirgū vai ievērojamā tā daļā, koncentrācijas dēļ var rasties tādā gadījumā, kurā, ņemot vērā konkrētā tirgus faktiskās raksturīgās īpašības un izmaiņas, ko [koncentrācijas] darījums izraisītu tā struktūrā, minētā darījuma rezultātā, ņemot vērā kopējo interešu apzināšanos, katrs dominējošā oligopola dalībnieks uzskatītu par iespējamu, ekonomiski racionālu un attiecīgi par vēlamu pieņemt ilgstošu, vienotu rīcības politiku tirgū ar mērķi pārdot dārgāk par konkurences cenām, obligāti nenoslēdzot vienošanos vai neizmantojot saskaņotu praksi EKL 81. panta izpratnē (šajā sakarā skat. iepriekš minēto spriedumu lietā Gencor /Komisija, 277. punkts), un tādā veidā, ka faktiskie vai iespējamie konkurenti vai arī klienti un patērētāji nevarētu efektīvi reaģēt.
62Kā to norādījusi prasītāja un kā to savos rakstveida apsvērumos atzinusi Komisija, lai konstatētu kolektīvu dominējošo stāvokli, ir jāīstenojas šādiem trim nosacījumiem:
63Nākotnes vērtējums, kas Komisijai jāveic, lai īstenotu koncentrāciju kontroli attiecībā uz kolektīvu dominējošo stāvokli, nozīmē uzmanīgi pārbaudīt it īpaši apstākļus, kuri katrā individuālā gadījumā ir atbilstoši, lai izvērtētu koncentrācijas iedarbību uz konkurenci attiecīgajā tirgū (iepriekš minētais spriedums apvienotajās lietās Kali & Salz , 222. punkts). Kā Komisija pati atzīmējusi sava 1998. gada 20. maija lēmuma lietā IV/M.1016 Price Waterhouse / Coopers & Lybrand (OV 1999, L 50, 27. lpp.) 104. punktā un kā tas izriet arī no sprieduma apvienotajās lietās Kali & Salz – gadījumā, kad Komisija uzskata, ka [koncentrācijas] darījums ir jāaizliedz, jo tas radīs kolektīvu dominējošo stāvokli, tai ir jāsniedz pārliecinoši pierādījumi. Šiem pierādījumiem jāattiecas it īpaši uz faktoriem, kam ir būtiska loma, izvērtējot iespējamā kolektīvā dominējošā stāvokļa rašanos, tādiem kā efektīvas konkurences neesamība starp tirgus dalībniekiem, kas, iespējams, ir dominējoša oligopola dalībnieki, un nebūtisks konkurences spiediens, ko eventuāli var īstenot pārējie tirgus dalībnieki.
64Turklāt ir jānorāda, ka ar Regulas Nr. 4064/89 pamata noteikumiem, bet, konkrētāk, tās 2. pantu Komisijai ir piešķirta noteikta rīcības brīvība, it īpaši saistībā ar ekonomiska rakstura vērtējumiem un attiecīgi gadījumos, kad Kopienu tiesas pārbauda šādu pilnvaru izmantošanu, kas ir būtiski, definējot noteikumus koncentrācijas jomā, un tādējādi šī pārbaude jāveic, ņemot vērā rīcības brīvību, kas ir koncentrāciju jomā esošo ekonomiska rakstura normu pamatā (iepriekš minētie spriedumi apvienotajās lietās Kali & Salz , 223. un 224. punkts, un lietā Gencor /Komisija, 164. un 165. punkts).
65Tādējādi prasītājas izvirzītie pamati nolūkā pierādīt, ka Komisija pieļāvusi kļūdu vērtējumā, uzskatot, ka, ja tiktu atļauts paziņotais darījums, tad īstenotos dominējošā kolektīvā stāvokļa raksturīgie apstākļi vai elementi, ir jāizvērtē, ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus.
66Lēmumā ir nošķirti (skat. 72. un 75. apsvērumu) divu veidu konkrētā tirgus dalībnieki – lielie tūrisma operatori, no vienas puses, un pakārtotie jeb mazie tūrisma operatori, no otras puses:
67No Lēmuma izriet (skat. Komisijas vērtējuma kopsavilkumu Lēmuma 168.–172. apsvērumā), ka Komisija ir uzskatījusi, ka paredzētā [koncentrācijas] darījuma īstenošana radītu dominējošu stāvokli Apvienotās Karalistes komplekso brīvdienu tuvajās ārzemēs tirgū, kā rezultātā tiktu būtiski traucēta konkurence kopējā tirgū Regulas Nr. 4064/89 2. panta 3. punkta izpratnē šādu iemeslu dēļ:
68Attiecībā uz [koncentrācijas] darījuma iedarbību uz efektīvu konkurenci Komisija ir uzskatījusi, ka tirgū īstenotās vispārējās kapacitātes ierobežošanas rezultātā notiktu tirgus sašaurināšana un dominējošā oligopola dalībnieku cenu un ienākumu paaugstināšanās (it īpaši skat. Lēmuma 56. apsvērumu un 168. apsvēruma beigu daļu).
69Prasītāja uzsver, ka pretēji Komisijas apgalvotajam apstākļi, kurus tā norādījusi Lēmumā, lai raksturotu kolektīva dominējošā stāvokļa situāciju, paziņojuma brīdī neeksistēja un darījuma gadījumā nebūtu iestājušies.
70Konkrētāk, prasītāja apgalvo, pirmkārt, ka Komisija no tiesību viedokļa pietiekami nav pierādījusi, ka, ņemot vērā konkrētā tirgus īpašības, darījuma īstenošana rosinātu trīs lielos tūrisma operatorus izbeigt konkurēt vienam ar otru.
71Otrkārt, tā uzsver, ka, pat pieļaujot šādas ierosmes iespēju, jebkādu atturošu faktoru jeb adekvātu aizstāvēšanās iespēju neesamība nepieļautu apgalvotā dominējošā oligopola izveidošanu.
72Treškārt un katrā ziņā, mazie ceļojumu operatori un jaunpienācēji nozarē, proti, esošie un potenciālie konkurenti, apstrīdēšot jebkādus ieviestos kapacitātes ierobežojumus un attiecīgi patērētāji reaģēs tādējādi, ka trim lielajiem ceļojumu operatoriem koncentrācijas rezultātā nebūšot iespējas kaut cik jūtami darboties kopīgi neatkarīgi no pārējiem konkurentiem un patērētājiem.
73Visbeidzot, prasītāja apgalvo, ka Komisija ir pieļāvusi kļūdu vērtējumā attiecībā uz darījuma ietekmes uz konkurenci konkrētajā tirgū novērtējumu.
1Ievada apsvērumi
74Prasītāja norāda, pirmkārt, ka konkrētā tirgus dalībnieku dabiskā vēlme rūpīgi noteikt savu kapacitāti tiem tomēr nekādi nav traucējusi pagātnē savstarpēji konkurēt un nav iemeslu uzskatīt, ka paredzētā darījuma īstenošana izraisīs šīs konkurences izzušanu sakarā ar to, ka trīs atlikušie lielie tūrisma operatori radīs kolektīvu dominējošo stāvokli.
75Lēmums ir īpaši eliptisks, aprakstot konkurences situāciju paziņojuma brīdī. Tomēr ir skaidrs, ka Komisija ir secinājusi, ka paredzētā darījuma realizācija radīšot, nevis ka tā pastiprināšot dominējošo stāvokli tirgū ((Lēmuma 194. apsvērums). Komisija savos rakstveida paskaidrojumos ir apstiprinājusi, ka tā neapgalvo, ka paziņojuma brīdī eksistēja dominējoša oligopola stāvoklis, un ka runa drīzāk ir par kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu, nevis par tā pastiprināšanu. Attiecīgi tā nav apstrīdējusi, ka vadošie tūrisma operatori pirms paredzētā darījuma neuzskatīja par iespējamu un neuzskatīja par izdevīgu samazināt savu kapacitāti, lai paaugstinātu savas cenas un ienākumus.
76No tā izriet, ka Pirmās instances tiesai, veicot pārbaudi izskatāmajā lietā, par atskaites punktu ir jāpieņem situācija, kurā, kā to uzskata Komisija, četri lielie tūrisma operatori nespēj pieņemt vienotu rīcības modeli tirgū un attiecīgi tajā nav pārstāvēti kā viena vienība attiecībā uz saviem konkurentiem, darījumu partneriem un patērētājiem un kurā tiem tātad nav varas, kas atbilst kolektīvam dominējošam stāvoklim.
77Šādos apstākļos Komisijai ir jāpierāda, ka, ņemot vērā Apvienotās Karalistes komplekso brīvdienu tuvajās ārzemēs tirgus īpašības un paziņoto darījumu, tās atļauja būtu izraisījusi konkurentus ierobežojoša kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu, jo Air Tours / First Choice , Thomson un Thomas Cook būtu līdz tam nebijusi iespēja izvēlēties vienotu rīcības modeli tirgū, nosakot savu kapacitāti zemāku par to, kāda parasti būtu konkurences tirgū, kam jau ir raksturīga noteikta piesardzība kapacitātes jautājumā.
78Tādējādi prasījumi un argumenti, kurus prasītāja izvirzījusi šajā lietā, ir jāizvērtē, ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus.
2Par secinājumu, ka koncentrācijas darījuma īstenošana rosinātu trīs atlikušos lielos tūrisma operatorus nekonkurēt vienam ar otru
79Prasītāja apgalvo, ka secinājums, saskaņā ar kuru koncentrācijas darījuma īstenošana rosinātu trīs atlikušos lielos tūrisma operatorus nekonkurēt vienam ar otru, ir kļūdains, tādēļ ka Komisija, pirmkārt, neesot ņēmusi vērā, kā tas tai būtu jādara, starp galvenajiem tūrisma operatoriem paziņojuma brīdī pastāvošo konkurenci un, otrkārt, pieļāvusi kļūdas savā vērtējumā attiecībā uz tirgus īpašībām, kuras tā izmantoja kā pierādījumu tam, ka tajā tiktu radīts kolektīvs dominējošais stāvoklis, proti, it īpaši pieprasījumu, tā mainīgumu un tirgū esošās pārskatāmības pakāpes pagātnes un nākotnes attīstību.
a) Par konkurences, kas pastāv starp galvenajiem tūrisma operatoriem, vērtējumu
80Prasītāja apgalvo, ka pirms paziņojuma pastāvējušās konkurences (turpmāk tekstā – “pagātnes konkurence”) analīzei ir fundamentāla nozīme izskatāmajā lietā, jo galvenie pamudinošie faktori, uz kuriem norādījusi Komisija, proti, iespējamās kapacitātes nemainīgums, ir raksturīgi parastai tirgus darbībai, attiecas uz nozari kopumā un to neietekmē paredzētā darījuma īstenošana. Tā uzsver, ka konkrētais tirgus pēdējo gadu laikā darbojies konkurējošā veidā, un apstrīd Komisijas apgalvojumu, ka tam jau esot kolektīvās dominēšanas tendence. It īpaši tā iebilst pret veidu, kādā Komisija ir ņēmusi vērā apgalvoto kolektīvās dominēšanas tendenci, pat nepārbaudot paredzētā darījuma īstenošanu un vēsturiskā tirgus daļu mainīgumu.
81Komisija apgalvo, ka veids, kādā tirgus darbojies agrāk, un konkurences esamība pagātnē nav svarīgi elementi, jo Lēmums ir pamatots ar konstatāciju, ka paredzētais darījums radīšot kolektīvu dominējošo stāvokli, proti, mainīšot tirgus apstākļus tādā veidā, ka pagātnē pārbaudītie veicinošie faktori un uzvedība vairs nebūšot pastāvīgi orientieri, lai noteiktu uzņēmēju rīcību jaunajā situācijā tirgū. Tādēļ tā apgalvo, ka būtisks ir jautājums par to, vai paredzētais darījums mainītu pašreizējos tirgus apstākļus tādā veidā, ka galvenie uzņēmēji vairs nerīkotos kā agrāk. Tādējādi no tā neizrietot, ka tādēļ, ka tirgus bija konkurējošs apstākļos, kad tajā bija četri lielie tūrisma operatori, tāds būšot arī tad, ja tajā būs tikai trīs operatori. Komisija tomēr apstr īd prasītājas argumentus, kas izvirzīti, lai pierādītu, ka galveno operatoru vidū ir bijusi un turpina būt stipra konkurence.
82Pirmās instances tiesa tomēr norāda, ka saistībā ar apgalvoto kolektīvo dominējošo stāvokli viens no jautājumiem, kas Komisijai ir jāpārbauda, ir – vai tās kompetencē esošais koncentrācijas darījums radītu īpašu šķērsli efektīvai konkurencei konkrētajā tirgū (iepriekš minētie spriedumi apvienotajās lietās Kali & Salz , 221. punkts, un lietā Gencor /Komisija, 163. punkts). Ja nenotiek būtiskas izmaiņas agrāk eksistējošās konkurences līmenī, darījums būtu jāatļauj tādēļ, ka tam nav ierobežojošas iedarbības uz konkurenci (skat. iepriekš 58. punktu). No tā izriet, ka konkurences līmenis, kas eksistēja konkrētajā tirgū darījuma paziņošanas brīdī, ir izšķirošs apstāklis, lai konstatētu iespējamo kolektīva dominējošā stāvokļa rašanos, pamatojoties uz Regulu Nr. 4064/89.
83Kā to apgalvojusi prasītāja, pirms paziņojuma pastāvējušās konkurences analīze izskatāmajā lietā ir jo nozīmīgāka tāpēc, ka klusējot veiktās koordinēšanas, kam Komisijas ieskatā būtu jārealizējas kā koncentrācijai, mērķis būtu ierobežot kapacitāti, ko tirgū īsteno trīs atlikušie integrētie tūrisma operatori. Šis ierobežojums pārsniegtu dabisko piesardzību to kapacitātes plānošanā, ko pati Komisija uzskata par dabiskas tirgus darbības elementu.
i) Par apgalvoto kolektīvās dominēšanas tendenci, kas pastāvēja pirms paredzētā darījuma īstenošanas
84Vispirms ir jākonstatē, ka, ja Komisija daļu no Lēmuma veltījusi “pagātnes konkurences struktūras” pārbaudei (128.–138. apsvērums), šajā daļā ietverto punktu pārbaude rāda, ka faktiski Komisija nav paudusi savu viedokli par šajā tirgū eksistējošās konkurences apjomu. Tā vienīgi izklāstījusi (128.–138. apsvērums) virkni apstākļu vai faktu, kas šajā tirgū notikuši vairāku gadu laikā pirms paziņojuma, lai secinātu (Lēmuma 138. apsvērums), ka “vairāki fakti norāda, ka šajā sektorā jau eksistēja kolektīvās dominēšanas tendence, galvenokārt attiecībā uz kapacitātes noteikšanu”. Tomēr šajos Lēmuma punktos nav nekādas norādes par iespējamo samazināto konkurences līmeni tirgū pirms paziņojuma.
85Lēmuma 135. un 136. apsvērumā Komisija ir izskaidrojusi, ka lielie tūrisma operatori kapacitātes plānošanas jautājumā ieņem piesardzīgu nostāju un īpaši ņem vērā galveno konkurentu plānus (Lēmuma 136. apsvērumā minēti atsevišķi Apvienotās Karalistes vadošo integrēto tūrisma operatoru vadītāju paziņojumi, kas demonstrējot šo piesardzību plānošanas jautājumā). Lēmuma iepriekšējā apsvērumā (135. apsvērumā) ir aprakstīta 1995. gada vasarā notikusī epizode, kas Komisijas ieskatā ataino pārmērīga piedāvājuma tirgū sekas: 1994. gada plānošanas periodā tūrisma operatori pārvērtēja piedāvājumu 1995. gada vasarai un saskārās ar nerealizētu kapacitāti, ko tiem nācās pārdot ar ievērojamām atlaidēm, kas tiem radīja būtiskus zaudējumus.
86Prasītāja apgalvo, ka vadošajiem tūrisma operatoriem nevar pārmest piesardzīgas nostājas ieņemšanu kapacitātes plānošanā, pievēršot īpašu vērību pārējo galveno tūrisma operatoru plāniem, jo Kopienu tiesa ir atzinusi, ka neatkarības nosacījums neliedz uzņēmējiem tiesības saprātīgi pielāgoties savu konkurentu aktuālajai un paredzamajai uzvedībai (Tiesas 1975. gada 16. decembra spriedums apvienotajās lietās no 40/73 līdz 48/73, 50/73, no 54/73 līdz 56/73, 111/73, 113/73 un 114/73 Suiker Unie u.c./Komisija, Recueil , 1663. lpp., 173. un 174. punkts). Tā uzskata, ka šāda piesardzība nav nesaderīga ar ļoti agresīvu konkurenci, lai saglabātu vai palielinātu savas tirgus daļas uz savu galveno konkurentu rēķina. Šajā ziņā prasītāja min vadošo tūrisma operatoru paziņojumus, kuros aprakstītas to izaugsmes ambīcijas.
87Komisija apgalvo, ka nolūki, ko prasītāja piedēvē vadošajiem tūrisma operatoriem, atspoguļo situāciju pirms paredzētā darījuma un tādējādi attiecas uz atšķirīgiem apstākļiem. Tā neapgalvo, ka agrāk ir eksistējis dominējoša oligopola stāvoklis. Turklāt “agresīva izaugsme”, kas esot minēta atsevišķos paziņojumos, jau esot īstenota pagātnē un tikšot īstenota nākotnē, izmantojot [sabiedrību] pievienošanu. Visbeidzot, Thomas Cook esot Komisijai norādījusi, ka tās galvenās rūpes vairs neesot apmērs, bet gan rentabilitāte (Lēmuma 131. apsvērums).
88Ir jāatgādina, ka Lēmumā vairākkārt ir atzīts, ka šī dabiskā tendence ievērot piesardzību kapacitātes plānošanā ir viena no konkrētā tirgus īpašībām tā pašreizējā stāvoklī, kurā nav konkurenci ierobežojoša kolektīva dominējošā stāvokļa, un ka tā attiecas uz visiem, ne tikai uz lielajiem operatoriem, pat ja minētie lielie operatori ir īpaši skarti (skat. Lēmuma 60.–66., 97. un 136. apsvērumu). Tādējādi Lēmuma 97. apsvērumā Komisija ir apstiprinājusi, ka “pieprasījuma mainīgums prasa tostarp ierobežot plānoto kapacitāti un vēlāk to palielināt, ja pieprasījums izrādās sevišķi augsts, [un ka] tādējādi piegādātāji aizsargā sevi pret krasiem pieprasījuma kritumiem”, un 136. apsvērumā – ka “lielie operatori kapacitātes plānošanas jautājumā ieņem piesardzīgu nostāju un īpaši ņem vērā galveno konkurentu plānus”.
89Šādos apstākļos un, tā kā Komisija nav apstrīdējusi konkrētā tirgus konkurējošo raksturu pirms paziņojuma, it īpaši 1995. gada krīzes laikā, epizode, kas notikusi šajā gadā un kurai Lēmumā piešķirta liela nozīme, pati par sevi nevar būt norāde uz to, ka šajā sektorā jau eksistēja kolektīvās dominēšanas tendence. Faktu, ka 1994. gada plānošanas laikā operatori kļūdījās savos aprēķinos un cieta ievērojamus zaudējumus pēc tam, kad bija pārvērtējuši pieprasījumu 1995. gada vasaras sezonai, nevar uzskatīt par šim tirgum, kura funkcionēšana ir ļoti precīzi izskaidrota Lēmuma 59.–66. apsvērumā, raksturīgu risku piemēru.
90Lai gan no Lēmuma 136. apsvērumā minētajiem izteikumiem skaidri izriet, ka lielo tūrisma operatoru vadītāji apzinājās riskus, kas saistīti ar ekspansīvas stratēģijas pieņemšanu konkrētajā tirgū, it īpaši ņemot vērā mācību, kas gūta no 1995. gada epizodes un fakta, ka rentabilitātes pamatā ir kapacitātes pielāgošana pieprasījumam (skat. Lēmuma 60. apsvērumu), šajos izteikumos nav ne mazākās norādes uz konkurences neesamību starp lielajiem tūrisma operatoriem.
91Visbeidzot, pretēji Komisijas apgalvotajam (skat. Lēmuma 137. un 138. apsvērumu) faktu, ka vieniem un tiem pašiem institucionālajiem investoriem pieder konkrēts apjoms no Airtours , First Choice un Thomson akciju kapitāla (30–40 %), nevar uzskatīt par elementu, kas norāda, ka šajā nozarē jau pastāv kolektīvās dominēšanas tendence. Šajā sakarā ir pietiekami konstatēt, kā Komisija pati to atzinusi savā iebildumu rakstā (73. punkts), ka Lēmumā netiek apgalvots, ka institucionālo akcionāru grupa ir homogēna vienība, kas dod iespēju kontrolēt šīs biržā kotētās sabiedrības vai sniedz iespēju informācijas apmaiņai starp trim uzņēmumiem. Turklāt Komisija nevar apgalvot, ka šie akcionāri ir papildu elements piesardzīgai kapacitātes regulēšanai, nepārbaudot, kādā mērā šie akcionāri piedalās konkrēto sabiedrību vadīšanā. Visbeidzot, pat pieņemot, ka ir pierādīta viņu spēja ietekmēt uzņēmumu vadību, tādēļ ka institucionālo akcionāru kopējās rūpes izaugsmes un tātad kapacitātes jautājumā var izskaidrot vienīgi kā konkrētajam tirgum piemītošu īpašību, Komisijai vēl būtu jāpierāda, ka šādu institucionālo akcionāru līdzdalība trīs līdz četru galveno tūrisma operatoru kapitālā ir elements, kas norāda uz jau pastāvošu kolektīvās dominēšanas tendenci.
92No iepriekš minētā izriet, ka, neapstrīdot šī tirgus konkurējošo raksturu, Komisija parastos apstākļos tirgum raksturīgo piesardzību kapacitātes plānošanā nevarēja uzskatīt par pierādījumu savai tēzei par to, ka šajā nozarē jau eksistēja kolektīvās dominēšanas tendence.
93Prasītāja norāda, ka Apvienotās Karalistes Monopolu un apvienošanās komisija, kas ir viena no Apvienotās Karalistes iestādēm konkurences jomā (turpmāk tekstā – “MAK”), ir pārbaudījusi konkurenci, kas 1997. gadā eksistēja konkrētajā tirgū, un izstrādājusi ziņojumu ar nosaukumu “Brīvdienu ārzemēs komplekts: ziņojums par pārvadājumu operatoru un tūrisma operatoru pakalpojumu piedāvājumu Apvienotajā Karalistē saistībā ar brīvdienu ārzemēs komplektu” (turpmāk tekstā – “MAK ziņojums”). Tā apgalvo, ka MAK šajā ziņojumā ir secinājusi, ka situācija minētajā tirgū ir pietiekami konkurējoša.
94Komisija apgalvo, ka kopš MAK ziņojuma pieņemšanas 1997. gadā situācija tirgū ir ievērojami mainījusies ne vien sakarā ar galveno tūrisma operatoru integrācijas pieaugumu, bet arī sakarā ar radušos būtisku horizontālo koncentrāciju.
95Lēmuma 128.–134. apsvērumā Komisija kā kolektīvās dominēšanas tendences pierādījumu minējusi horizontālās un vertikālās integrācijas aktivitātes, kas šajos pēdējos gados bijušas raksturīgas Apvienotās Karalistes komplekso brīvdienu ārzemēs nozarei un kas ir pieaugušas kopš MAK ziņojuma publicēšanas 1997. gada decembrī tā iemesla dēļ, ka četri lielie tūrisma operatori ir pārņēmuši daudzus vidējos operatorus.
96Pirmās instances tiesa tomēr norāda, ka minētās aktivitātes rāda, ka tūrisma operatoru, aviosabiedrību un tūrisma aģentūru pārņemšana, ko veic galvenie tūrisma operatori un uz ko norādīts Lēmuma 134. apsvērumā, neievieš tirgū lielas izmaiņas, kas 1999. gadā varētu atspēkot 1997. gadā MAK izdarītos secinājumus par konkurenci šajā tirgū, un ka tādēļ šīs pārņemšanas nevar uzskatīt par kolektīvās dominēšanas tendences esamības pierādījumu.
97Pirmkārt, ir jākonstatē, kā to norāda prasītāja, ka MAK savā 1997. gadā publicētajā ziņojumā ir uzskatījusi, ka komplekso brīvdienu ārzemēs nozare ir dinamiska nozare, kurā ir stipra konkurence un ienākšanai kurā nepastāv būtiski šķēršļi. Tā nonāca pie šāda secinājuma pēc īpaši detalizēta (vairāk nekā 300 lappušu gara) pētījuma par situāciju ceļojumu nozarē un tās funkcionēšanu, kas veikts divpadsmit mēnešu laikā, pamatojoties uz apjomīgu informāciju un viedokļiem, ko snieguši visi Apvienotajā Karalistē pārdoto komplekso brīvdienu ārzemēs tirgus dalībnieki. Lai sagatavotu savu ziņojumu, MAK lūdza ārējiem konsultantiem sagatavot četrus tirgus pētījumus, un ziņojums tika izveidots 1997. gadā, proti, tikai pusotru gadu pirms tam, kad Komisija pārbaudīja šo tirgu paziņotā darījuma kontekstā.
98Konkrētāk, sava ziņojuma 1.6. punktā MAK ir paudusi šādu viedokli:
“Pēdējo desmit gadu laikā ceļojumu nozari ne tuvu nevar saukt par statisku, un tās tēls turpina mainīties lielākas vertikālās integrācijas virzienā. No visiem galvenajiem dalībniekiem, kas minēti mūsu 1986. gada pētījumā par kompleksajām brīvdienām ārzemēs, vienīgi Thomson ir saglabājis vadošo pozīciju. Mēs esam saņēmuši daudzus pierādījumus par to, ka nozarē ir stipra konkurence, un mēs kopumā piekrītam šim viedoklim. Lai gan pēdējo piecu gadu laikā koncentrācija ir palielinājusies, tās līmenis nav pārāk augsts. Gadu no gada gūtie ienākumi nav pārmērīgi. Dalībnieki parādās un pazūd. Ienākšanai ceļojumu operatoru jeb ceļojumu aģentūru tirgū nepastāv būtiski šķēršļi.”
99Komisija Lēmumā nav apstrīdējusi šo analīzi, lai gan tā vairākkārt minējusi vērtējumus, ko MAK šajā ziņojumā veikusi attiecībā uz citiem jautājumiem (Lēmuma 9., 11., 47., 70., 76., 81., 114., 115., 123., 128., 129., 131., 133. un 134. apsvērums). No tā izriet, ka Komisija nav apstrīdējusi MAK secinājumus par šī tirgus īpašībām 1997. gadā kā par tirgu, kurā ir stipra konkurence.
100Komisija tomēr ir iebildusi (Lēmuma 123. apsvērums), ka konkurences noteikumi šajā tirgū kopš 1997. gada būtu jūtami mainījušies, it īpaši tajā notikušās pieaugušās koncentrācijas un vertikālās integrācijas dēļ, kā tas arī norādīts Lēmuma 134. apsvērumā. Šajā sakarā Komisija apgalvo, ka vidējo tūrisma operatoru izzušana ir konkurences struktūras būtiskas izmaiņas un palielina galveno tūrisma operatoru paralēlās rīcības iespēju.
101Tomēr ir jākonstatē, ka horizontālās un vertikālās integrācijas aktivitātes, kas Lielbritānijas komplekso brīvdienu ārzemēs tirgū notikušas kopš MAK ziņojuma publicēšanas, ir nenozīmīgākas, nekā to apgalvo Komisija.
102Attiecībā uz horizontālo integrāciju no lietas materiāliem (paziņojuma Komisijai par darījumu 33.a lpp., prasības pieteikuma 5. pielikums; MAK 1997. gada ziņojuma 4.18. punkts un Lēmuma 72. apsvērums) izriet, ka laikā no 1996. gada līdz 1999. gadam notikusī Thomson , Airtours un First Choice tirgus daļu attīstība neļauj pierādīt būtisku to daļu tuvo maršrutu tirgū pieaugumu. Saskaņā ar grafisko līkni, kas attēlo tūrisma operatoru tirgus daļu attīstību, kurā ietverti visi virzieni, Thomson pārdotās kompleksās brīvdienas ārzemēs, kas veido 25 % no 1996. gadā pārdotajām kompleksajām brīvdienām ārzemēs, 1998. gadā bija vairs tikai 22 %, turpretim Airtours pārdotās kompleksās brīvdienas ārzemēs veido 16 % 1996. un 1998 gadā, bet First Choice pārdotās kompleksās brīvdienas ārzemēs no 10 % 1996. gadā ir kritušās uz 9 % 1998. gadā. Tādējādi pirmie trīs tūrisma operatori, kas bija aktīvi 1997. gadā, veidoja 51 % no 1996. gadā pārdotajām un 47 % no 1998. gadā pārdotajām kompleksajām brīvdienām ārzemēs. Šis vērtējums apstiprinās, pārbaudot informāciju vienīgi par tuvajiem maršrutiem. No MAK ziņojuma 4.18. punkta izriet, ka 1997. gadā MAK bija pārbaudījusi arī integrēto tūrisma operatoru tirgus daļas saskaņā ar Lēmumā izmantoto preču tirgus šauru interpretāciju, jo Thomas Cook šajā laikā bija norādījusi uz priekšrocībām, ko sniedz tirgus pārbaude saskaņā ar šo definīciju. No tirgus daļu skaitliskā salīdzinājuma 1996. gadā (minēts MAK ziņojuma 4.18. punktā) un 1998. gadā (minēts Lēmuma 72. apsvērumā) izriet, ka Thomson [tirgus daļas] mainījās no 33 % uz 30 % vai 27 % (atkarībā no informācijas avota), Airtours tirgus daļas mainījās no 20 % uz 19 % vai 21 % (atkarībā no informācijas avota) un ka First Choice tirgus daļas mainījās no 12 % uz 15 % vai 11 % (atkarībā no informācijas avota). Vienīgi Thomas Cook atzina būtisku tirgus daļu palielināšanos no 6 % uz 20 %.
103No tā izriet, ka koncentrācijas, kas komplekso brīvdienu ārzemēs nozarē notikusi pēc 1997. gada, galvenais elements ir fakts, ka Thomas Cook , kas dažu gadu laikā vairāku ārējā apjoma palielināšanas darījumu ( Sunworld pārņemšana 1998. gadā, Flying Colors , kas veidoja 3 %, un Carlson / Inspirations , kas veidoja 1–3 % no komplekso brīvdienu ārzemēs nozares, pārņemšana 1998. gadā) (MAK ziņojuma 4.1. tabula, 76. lpp., Lēmuma 131. un 134. apsvērums) rezultātā no mazā tūrisma operatora kļuva par lielo tūrisma operatoru. Pateicoties šai palielināšanai, Thomas Cook 1998. gadā kļuva par ceturto lielāko tūrisma operatoru, kas bija vertikāli integrēts un attiecīgi labāk piemērots, lai konkurētu ar pārējiem integrētajiem tūrisma operatoriem. Šo apsvērumu nevar interpretēt kā pierādījumu konkurences neesamībai tirgū.
104Ja Thomas Cook gadījums tiek aplūkots kā izņēmums, Lēmuma 134. apsvērumā norādīto tūrisma operatoru pārņemšana galvenokārt attiecas uz mazo tūrisma operatoru iegādi, kas nav būtiski palielinājusi galveno tūrisma operatoru tirgus daļu komplekso brīvdienu ārzemēs nozarē. Tādēļ vidējo tūrisma operatoru izzušana, kas, pēc Komisijas ieskata, norādīja uz nozīmīgām izmaiņām konkurences struktūrā, palielinot galveno tūrisma operatoru paralēlās rīcības iespēju, ir līdzvērtīga faktam, ka parādījās jauns lielais operators – Thomas Cook , kura tirgus daļa pieauga no 6 % līdz 20 %.
105Attiecībā uz lielo tūrisma operatoru vertikālās integrācijas pakāpes palielināšanos, kas arī esot notikusi kopš 1997. gada un kas, pēc Komisijas domām, norāda uz kolektīvās dominēšanas tendenci nozarē (Lēmuma 138. apsvērums), ir jākonstatē, ka Lēmumā šajā jautājumā trūkst konsekvences, jo tas vienlaikus ir pamatots ar apgalvojumu, ka vertikālās integrācijas politika ir nepieciešama, lai konkurētu ar lielajiem tūrisma operatoriem. Tādējādi Lēmuma 132. apsvērumā Komisija ir norādījusi, ka First Choice 1998. gadā pieņēma vertikālās integrācijas politiku piegādes jomā ar mērķi aizsargāt sevi pret pārējo lielo tūrisma operatoru komerciālo darbību, lai tiem vairs nemaksātu komisijas maksas un iegūtu labāku informāciju par tirgus tendencēm. Faktiski šī vertikālās integrācijas nepieciešamība ir viens no galvenajiem Komisijas secinājuma elementiem, Komisijai uzskatot, ka izskatāmajā lietā būtu radies kolektīvs dominējošais stāvoklis, it īpaši tādēļ, ka koncentrācijas rezultātā First Choice būtu pazudis kā konkurents no trim piegādes ķēdi veidojošajiem līmeņiem.
106No tā izriet, ka pati Komisija Lēmumā ir pieļāvusi, ka vertikālās integrācijas pakāpes palielināšanās ir labvēlīga konkurencei tiktāl, ciktāl tā palielina attiecīgo efektivitāti un ierobežo to lielo tūrisma operatoru savstarpējo atkarību, kuri dod priekšroku saviem piegādes kanāliem salīdzinājumā ar pārējo galveno tūrisma operatoru piegādes kanāliem. Līdz ar to šīs vertikālās integrācijas fakts, kas notika pēc MAK ziņojuma publicēšanas 1997. gadā, nevar vienlaikus būt kolektīvās dominēšanas tendences pierādījums. Turklāt ir jānorāda, ka MAK savā ziņojumā arī ir analizējusi vertikālās integrācijas palielināšanās tendenci un uzskatījusi to par parādību, kas tikpat labi spēj kā stimulēt, tā bremzēt konkurenci (skat. MAK ziņojuma 2.193. punktu). It īpaši MAK secināja, ka vertikālās integrācijas nelabvēlīgā iedarbība uz konkurenci 1997. gadā, ņemot vērā koncentrācijas līmeni nozarē, bija nenozīmīga.
107No tā izriet, ka Komisija kļūdaini ir uzskatījusi, ka horizontālās un vertikālās integrācijas aktivitātes, kas notika pēc MAK ziņojuma publikācijas 1997. gadā, liedza ņemt vērā MAK vērtējumus par konkrētajam tirgum raksturīgo konkurences pakāpi.
108No iepriekš minētā izriet, ka Komisija Lēmuma 138. apsvērumā kļūdaini ir secinājusi, ka tā 128.–137. apsvērumā izklāstītie faktori “norāda, ka šajā nozarē jau pastāv kolektīvās dominēšanas tendence, galvenokārt attiecībā uz kapacitātes noteikšanu”.
ii) Par vēsturisko tirgus daļu mainīguma vērtējumu
109Turpinājumā prasītāja kā uz konkurējoša tirgus esamības pierādījumu norāda uz faktu, ka pagātnē galveno tūrisma operatoru tirgus daļas bija mainīgas, dinamiskas un svārstīgas.
110Komisija uzskata, ka konkrētajā tirgū pēdējā laikā nav novērots šāda veida mainīgums. Tā uzsver, ka prasītājas norādītās lielo tūrisma operatoru tirgus daļu izmaiņas rodas to veikto pārņemšanu rezultātā un attiecīgi neizriet no to darbības tirgū. Ja netiek ņemtas vērā šīs pārņemšanas, galveno tūris ma operatoru tirgus daļas pēdējo gadu laikā esot mainījušās ļoti nenozīmīgi, kas ļaujot domāt, ka iekšējā palielināšanās ir grūta (Lēmuma 128. apsvērums un zemsvītras piezīme 86. lpp.).
111Ir jānorāda, ka, raksturojot kolektīvu dominēšanas stāvokli, vēsturisko tirgus daļu stabilitāte ir elements, kas labvēlīgi ietekmē klusējot izteiktu slepenu vienošanos tiktāl, ciktāl tā atvieglo tirgus sadali stipras konkurences vietā, katram operatoram atsaucoties uz tam vēsturiski piederošo tirgus daļu, lai proporcionāli tai noteiktu savu ražošanu.
112Izskatāmajā lietā Komisijas konstatējums, saskaņā ar kuru Thomson , Airtours , Thomas Cook un First Choice tirgus daļu attīstība pēdējo piecu gadu laikā saglabājās stabila, ir pamatots ar pieņēmumu, ka ārējā palielināšanās nav ņemama vērā. Komisija uzskata, ka, tā kā izmaiņas tirgus sadalē galvenokārt rodas konkurentu pārņemšanas rezultātā, piešķiramās “kvotas” var noteikt, sasummējot pircēja un mērķsabiedrības tirgus daļas, un ka attiecīgi neeksistē problēma saistībā ar operatoriem, kuri cenšas pielīdzināt savu tirgus daļu pagātnē iegūtajam maksimālajam lielumam.
113Tomēr, ņemot vērā apstākļus izskatāmajā lietā, ārējās palielināšanās izslēgšana, nosakot tirgus daļu mainīgumu, nav pamatota tiktāl, ciktāl konkrētajā tirgū uzņēmumu vertikālās integrācijas apmērs un pakāpe ir nozīmīgs konkurences faktors (it īpaši skat. Lēmuma 73., 75., 77., 78., 99., 100., 114. un 115. apsvērumu). Faktiski šādos apstākļos daudzās pārņemšanas, ko lielie tūrisma operatori ir realizējuši pagātnē, neatkarīgi no tā, vai tās būtu notikušas pirms vai pēc MAK ziņojuma publicēšanas, var interpretēt kā norādi uz stipru konkurenci starp šiem operatoriem, kuri, lai izvairītos no tā, ka to galvenie konkurenti apsteidz viņus būtiskos rādītājos, veic turpmākas pārņemšanas, lai varētu pilnībā gūt labumu no pašizmaksas samazināšanās uzņēmuma paplašināšanās dēļ.
114Turklāt pieņēmums, ka ārējā palielināšanās nav ņemama vērā, izskatāmajā lietā ir pretrunā vairākām pašas Komisijas Lēmumā veiktajām piezīmēm, kas ļauj spriest – pretēji tam, ko tā norādījusi savā iebildumu rakstā –, ka viena no lielajiem tūrisma operatoriem veiktais pārņemšanas darījums pārējiem lielajiem tūrisma operatoriem nešķitīs aritmētiska iegūstošās un mērķa sabiedrības tirgus daļu sasummēšana, bet gan tā darbība konkurences jomā.
115Tādējādi Lēmuma 137. apsvērumā ir norādīts, ka, “kad šī gada aprīlī kļuva zināms, ka Airtours cenšas pārņemt First Choice , pietika ar Thomson paziņojumu par gatavību aizstāvēt savu tirgus daļu, lai tā akciju cena tajā pašā dienā samazinātos par 9 %, baidoties, ka sabiedrība uzsāks cenu karu, kas Thomson vadībai lika veltīt ievērojamas pūles, lai pārliecinātu institucionālos investorus, ka šis paziņojums ir ticis nepareizi saprasts un ka tai nav bijis ne mazākā nodoma papildināt tirgu ar jaunu kapacitāti, bet gan vienkārši pārņemt Airtours / First Choice apvienošanās rezultātā atbrīvojušās pozīcijas”.
116Tāpat Lēmuma 145. apsvērumā ir norādīts, ka “nozarē acīmredzami valda kopēja pārliecība, ka jebkādas koncentrācijas rezultātā uz laiku samazināsies protagonistu tirgus daļa, jo atsevišķi klienti un piegādātāji no tiem atteiksies sakarā ar dublēšanās izzušanu no to programmām”. Šīs prognozes apstiprinās, pārbaudot prasītājas iesniegtos dokumentus par vēsturisko tirgus daļu attīstību (atbildes uz pieprasījumiem 6.a pielikuma 2. lpp., skat. arī tabulu par tūrisma operatoru tirgus daļu attīstību prasības pieteikuma 8. lpp.). Tādējādi pēc Horizon pārņemšanas, ko Thomson veica 1989. gadā, jaunās sabiedrības tirgus daļai būtu bijis jābūt 32 % (25 % – Thomson un 7 % – Horizon ), turpretim tā strauji samazinājās līdz aptuveni 25 %.
117Ir jākonstatē, ka no lietas materiālos esošās informācijas analīzes izriet – kā to apgalvoja arī prasītāja un ko nav apstrīdējusi Komisija – ka vadošo tūrisma operatoru tirgus daļas attiecībā uz kompleksajām brīvdienām ārzemēs, ņemot vērā ārējo palielināšanos, ievērojami mainās. To ļauj konstatēt tūrisma operatoru tirgus daļu tabula, ko prasītāja attēlojusi sava paziņojuma veidlapā (iekļauta prasības pieteikuma 8. lpp.). Tādējādi 1990. gadā Thomson tirgus daļa bija 21,81 %, First Choice tirgus daļa – 5,82 %, Airtours tirgus daļa – 4,27 % un Thomas Cook tirgus daļa – 2,13 %. 1994. gadā Thomson tirgus daļa bija 23,13 %, Airtours tirgus daļa – 15,52 %, First Choice tirgus daļa – 5,88 % un Thomas Cook tirgus daļa – 2,41 %. Pēc tam, 1998. gadā, Thomson tirgus daļa bija 19,28 %, Airtours tirgus daļa – 14,26 %, First Choice tirgus daļa – 7,47 % un Thomas Cook tirgus daļa – 11,38 %.
118No tā izriet, ka Komisija kļūdaini ir uzskatījusi, ka pārņemšanu rezultātā izveidojušās tirgus daļas nav ņemamas vērā un ka attiecīgi galveno tūrisma operatoru tirgus daļu attīstība pēdējo gadu laikā saglabājās stabila.
119Visbeidzot, attiecībā uz konkrētajā tirgū esošo konkurenci ir jāpiebilst, ka prasītāja ir pieļāvusi un Komisija to nav apstrīdējusi, ka galveno tūrisma operatoru darbības rādītāji vienā un tajā pašā sezonā var būt atšķirīgi (ir gan ieguvēji, gan zaudētāji) un ka tāpat tie var atšķirties dažādās sezonās. Šis apstāklis ir jāvērtē kā pierādījums tam, ka tirgus ir konkurējošs un līdz ar to aizsargāts pret iespējamo kolektīvo dominēšanas stāvokli.
iii) Secinājums par konkurences starp vadošajiem tūrisma operatoriem vērtējumu
120No iepriekš minētā izriet, ka Komisija ir pieļāvusi kļūdas vērtējumā tās veiktajā analīzē par konkrētajā tirgū esošo konkurenci pirms paziņojuma. Pirmkārt, tā nav pietiekami no tiesību viedokļa pierādījusi savu vērtējumu, saskaņā ar kuru šajā nozarē jau eksistēja kolektīvās dominēšanas tendence un attiecīgi konkurences ierobežojums, galvenokārt saistībā ar kapacitātes noteikšanu. Otrkārt, tā nav ņēmusi vērā – kā tai būtu bijis jādara –, faktu, ka pagātnē vadošo tūrisma operatoru tirgus daļas ir bijušas mainīgas un ka šis mainīgums ir konkurējoša tirgus esamības pierādījums.
b) Par pagātnes un paredzamā pieprasījuma, pieprasījuma mainīguma un tirgū esošās pārskatāmības pakāpes vērtējumu
121Lēmuma sadaļā ar nosaukumu “Tirgus (dominējošā oligopola) raksturojums” (87.–127. apsvērums) ir izklāstīta virkne īpašību, kas saskaņā ar Komisijas viedokli padara konkrēto tirgu labvēlīgu dominējošam oligopolam. Tostarp tas attiecas uz produkta homogenitāti, nenozīmīgo pieprasījuma pieaugumu, cenu vājo reaģētspēju attiecībā uz pieprasījumu, galveno piegādātāju līdzīgo izmaksu struktūru, augsto pārskatāmības līmeni, starp galvenajiem piegādātājiem eksistējošām komerciālajām saitēm un savstarpējo atkarību, būtiskiem šķēršļiem pieejai tirgum un patērētāju zemo pirktspēju. Saskaņā ar lēmumu (87. apsvērums) šīs īpašības jau eksistē un saglabāšoties, ja iecerētais darījums tiks īstenots.
122Prasītāja apstrīd vērtējumu, kurš Komisijai lika secināt, ka šīs īpašības konkrētajā tirgū jau eksistē un ka tās paredzētā darījuma īstenošanas gadījumā to padarot labvēlīgu dominējošam oligopolam. Tā it īpaši uzsver, ka pieprasījuma pieauguma rādītājs un pieprasījuma mainīguma pakāpe konkrētajā tirgū, tāpat arī tirgū esošās pārskatāmības pakāpe izskatāmajā lietā ir faktori, kas pretēji Komisijas apgalvotajam apgrūtina kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu.
i) Par zemā pieprasījuma vērtējumu
123Prasītāja būtībā apgalvo, ka Komisija ir pieļāvusi kļūdu vērtējumā, uzskatot pieprasījuma pieaugumu kopumā par nenozīmīgu, lai gan administratīvā procesa laikā iesniegtā informācija un fakts, ka pieprasījuma pieaugums ir straujāks nekā iekšējā bruto produkta pieaugums, pierāda pretējo.
124Lēmuma 92. un 93. apsvērumā Komisija ir izklāstījusi savu vērtējumu par pieprasījuma līmeņa pieaugumu konkrētajā tirgū.
12592. apsvērumā Komisija ir norādījusi, ka “pētījums, kas nesen veikts par galveno tūrisma operatoru, atbildot uz Komisijas pieprasījumu sniegt informāciju, [..] norāda [..], ka kopējais vidējais ikgadējais pieauguma rādītājs ir zems (no 3 % līdz 4 % desmit gadu laikā)”. Tiek apgalvots arī, ka “saskaņā ar vairākām nozares prognozēm pieprasījuma pieaugumam nākamo divu gadu laikā būtu jābūt tuvu nullei, tomēr turpmāk ir sagaidāms zināms pieaugums”.
126Turpinājumā Komisija 93. apsvērumā ir norādījusi, ka, “pamatojoties uz savu izmeklēšanu šajā lietā”, tā ir nonākusi pie secinājuma, ka “kopējais pieprasījuma pieaugums komplekso brīvdienu tuvajos maršrutos tirgū turpinās būt pieticīgs, tāds, kāds tas bija 90-tajos gados”. Visbeidzot, kopsavilkumā Komisija ir “uzskatījusi, ka tirgus pieaugums nespēj stimulēt konkurenci pārskatāmā nākotnē”.
127Pirmās instances tiesa uzskata, ka Komisijas konstatējumi tomēr ir pamatoti ar tai administratīvā procesa laikā iesniegto datu nepilnīgu un kļūdainu vērtējumu.
128Pirmkārt, ir jānorāda, ka, atbildot uz procesa organizatorisko pasākumu, ar ko Pirmās instances tiesa lūdza Komisijai iesniegt pētījumu, uz kuru tā norādījusi Lēmuma 92. apsvērumā, Komisija precizēja, ka administratīvā procesa laikā tai nav bijis pieejams viss šis pētījums pilnībā un ka tā var iesniegt Pirmās instances tiesai vienīgi izrakstu, ko tūrisma operators bija pievienojis atbildei uz lūgumu sniegt informāciju. Šajā izrakstā ir ietverta tikai viena lappuse no dokumenta ar virsrakstu “Forecasting Holiday Demand” (Brīvdienu pieprasījuma prognoze), ko Ogilvy & Mather sagatavojis nezināmā datumā.
129Saskaņā ar šo izrakstu: “Apvienotās Karalistes brīvdienu ārzemēs tirgus pēdējo divdesmit gadu laikā ir ievērojami pieaudzis. Saskaņā ar British National Travel Survey briti ir iegādājušies gandrīz 30 miljonus brīvdienu ārzemēs (uz laiku, ilgāku par 4 naktīm), kas vairāk nekā trīs reizes pārsniedz 1978. gada rādītājus. Pēdējos desmit gados tirgus vidēji ir pieaudzis par 3,7 % gadā”. Izrakstā attiecībā uz pieprasījuma mainīgumu ir arī precizēts, ka “ja slēptais tirgus pieaugums ir bijis noturīgs, ikgadējā pieauguma rādītāji nebūt nav pastāvīgi. Ikgadējā pieauguma rādītājam 10 vai vairāk procentu apmērā ātri vien sekoja ievērojama samazināšanās”; ka “ne vien brīvdienu pieprasījums ir mainīgāks nekā iekšējais bruto produkts un patērētāju ilgtermiņa izdevumu līmenis, bet tas arī pilnībā nesakrīt ar ekonomisko ciklu (piemēram, 1980. un 1981. gada recesijas laikā tirgus pieauga par vairāk nekā 10 %)”; vai arī ka “pieprasījuma mainīgums padara pieprasījuma apjoma prognozēšanu ļoti problemātisku.”
130Tomēr no vienkāršas šī dokumenta pārbaudes izriet, ka Komisija to ir sapratusi kļūdaini. Tā Lēmuma 92. apsvērumā tā ir norādījusi, ka “tika arī konstatēts [ it was also noted ], ka vidējais ikgadējais pieauguma rādītājs kopumā ir neliels”, lai gan Pirmās instances tiesai iesniegtajā izrakstā šajā sakarā nav nekādas norādes. Gluži pretēji, Komisija nav ņēmusi vērā izraksta autora izdarīto norādi uz brīvdienu ārzemēs pārdošanas masveida pieaugumu pēdējo divdesmit gadu laikā. No tā izriet, ka Komisija interpretējusi šo dokumentu, neņemot vērā tā gramatisko jēgu un teleoloģisko nozīmi, lai gan tā nolēma to iekļaut kā galveno dokumentu savā vērtējumā, saskaņā ar kuru šī tirgus pieauguma rādītājs deviņdesmitajos gados bija pieticīgs un turpina tāds būt (Lēmuma 93. apsvērums).
131Otrkārt, no šīs Lēmuma daļas (92. un 93. apsvērums) izriet, ka Komisija nav ņēmusi vērā pieprasījuma pieauguma rādītājus divu gadu laikā pirms paziņojuma, proti, 1997. un 1998. gadā, kuri tātad izrādās nozīmīgi atskaites punkti, jo tirgus jau bija asimilējis 1995. gada epizodes sekas. No informācijas, kas iekļauta British National Travel Survey 1998. gada ziņojuma (datēts ar 1999. gada februāri) 4. sējumā, kas iesniegts kā prasītājas paziņojuma 9. pielikums, izriet, ka brīvdienu ārzemēs nozare piedzīvoja strauju pieaugumu visu desmit gadu laikā un attiecīgi arī pēdējos gados. No 113. lappuses (un tabulas 112. lpp.) izriet, ka izbraukumu brīvdienās ārzemēs skaits pieauga no 21 miljona 1989. gadā līdz 29,25 miljoniem 1998. gadā (t.i., pieaugums pēdējos desmit gados bija lielāks nekā 39,2 %). Pēc 1995. gada krīzes, kuras dēļ brīvdienu ārzemēs skaits samazinājās no 26 miljoniem 1995. gadā līdz 23,25 miljoniem 1996. gadā (t.i., samazinājās aptuveni par 10,5 %), brīvdienu ārzemēs skaits pieauga no 23,25 līdz 27,25 miljoniem 1997. gadā (t.i., pieauga par vairāk nekā 17,2 %) un no 27,25 līdz 29,25 miljoniem 1998. gadā (t.i., pieauga par vairāk nekā 7,3 %). Attiecībā uz šo pēdējo no minētajiem gadiem ir skaidri minēts, ka runa ir par reālu pieaugumu, nevis par starpību, ko rada parastā prakse noapaļot skaitļus gadījumā, kad gada laikā notikušās izmaiņas ir minimālas. Apstāklis, ka šī informācija attiecas arī uz kompleksajām brīvdienām tālajos maršrutos, neatspēko noturīga pieauguma tendences pierādījuma spēku, jo minētais brīvdienu veids pēdējo gadu laikā veido tikai vienu piektdaļu no kopējā skaita (skat. British National Travel Survey ziņojuma 116. lpp.).
132Komisija šo informāciju savos vērtējumos par konkrētā tirgus pieauguma līmeni nav ņēmusi vērā, tā vietā tā ir norādījusi uz nākamo divu gadu tendenci, Lēmuma 92. apsvērumā uzsverot, ka “saskaņā ar vairākām sektora prognozēm pieprasījuma pieaugumam nākamo divu gadu laikā būtu jābūt tuvu nullei, tomēr turpmāk ir sagaidāms zināms pieaugums”. Komisija, kad tā par šo jautājumu tika izjautāta tiesas sēdē, paskaidroja, ka šis vērtējums ir pamatots ar ekonometrisku pētījumu, kas veikts administratīvā procesa laikā, atbildot uz lūgumu sniegt informāciju. Ir jānorāda, ka Lēmumā nav norādīti ne šī ekonometriskā pētījuma autori, ne tā raksturs, ne arī konteksts, kādā tas tika sagatavots. Visbeidzot, ir jāpiebilst, ka šis pieauguma rādītāja vērtējums tuvu nullei ir pretrunā ar nākamo Lēmuma punktu (93. apsvērums), kurā pati Komisija “pieļauj, ka komplekso brīvdienu tuvajos maršrutos tirgum būtu jāturpina attīstīties” un ka “var būt arī, ka sakarā ar brīvā laika palielināšanos un vispārējā labklājības līmeņa pieaugumu tas pieaug nedaudz lēnāk nekā iekšzemes kopprodukts”.
133No iepriekš minētā izriet, ka Komisija nepareizi interpretējusi tās rīcībā esošo informāciju par pieprasījuma pieaugumu, neņemot vērā, ka šim tirgum kopumā bija raksturīga skaidra pieprasījuma pieauguma tendence pēdējo desmit gadu laikā, neraugoties uz pieprasījuma mainīgumu pāris gadu ietvaros, un ka pieprasījums it īpaši pēdējo gadu laikā pieauga straujā tempā. Šādā pieauguma kontekstā un, nesniedzot precīzākus pierādījumus, kas apliecinātu, ka pieauguma tendencei nākamo gadu laikā būtu pretēja virzība, Komisija nevarēja uzskatīt, ka tirgus attīstībai bija raksturīgs nenozīmīgs pieaugums, kas izskatāmajā lietā ir faktors, kurš trim atlikušajiem lielajiem tūrisma operatoriem var atvieglot kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu.
ii) Par pieprasījuma mainīguma vērtējumu
134Prasītāja apgalvo, ka pieprasījuma mainīgums apgrūtina kolektīva dominējošā stāvokļa esamības pierādīšanu, jo mainīgums ievieš tirgū “burzmu”, sarežģījot pieprasījuma izmaiņu, kas radušās tirgus mainīguma dēļ, nošķiršanu no kapacitātes pieauguma, ko izraisījušas novirzes no kopējās rīcības. Šāda nespēja nošķirt divus notikuma veidus skaidri nozīmējot, ka jebkāda slepena noruna būtu nestabila.
135Komisija Lēmumā ir pieļāvusi, ka šajā tirgū eksistēja zināms pieprasījuma mainīgums (Lēmuma 92. un 95. apsvērums). Tomēr tā apgalvojusi (Lēmuma 97. apsvērums), ka izskatāmajā lietā minētais mainīgums nav pretrunā ar kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu, bet gan gluži pretēji – “[tas] padara tirgu labvēlīgāku šim stāvoklim, jo minētā parādība apvienojumā ar faktu, ka kapacitāti ir daudz vieglāk palielināt, nevis samazināt, lielajiem tūrisma operatoriem nozīmē, ka kapacitātes jautājumā ir racionāli ieņemt piesardzīgu nostāju”. Tā ir piebildusi, ka “pieprasījuma mainīgums tostarp paredz ierobežot plānoto kapacitāti un vēlāk to papildināt, ja pieprasījums izrādās īpaši augsts”, un ka “tādējādi piegādātāji aizsargā sevi no krasiem pieprasījuma kritumiem”.
136Katrā ziņā Lēmuma 94.–96. apsvērumā Komisija ir apstrīdējusi argumentus, ko prasītāja izvirzījusi administratīvajā procesā saistībā ar pieprasījuma mainīgumu un tā cēloņiem, kas ir saistīti ar iekšzemes kopproduktu, klientu gaumes attīstību un izmaksu izmaiņām (zemo cenu aviosabiedrību ietekme). Tāpat Komisija ir apgalvojusi (95. apsvērums), ka visi tūrisma operatori ir pakļauti ekonomikas cikla nejaušībām un tiem savās prognozēs ir jāiekļauj makroekonomiskais vērtējums”. Tādējādi esot iespējams, ka visiem tūrisma operatoriem būs vienādas prognozes par tirgus attīstību.
137Komisija ir pieļāvusi (Lēmuma 96. apsvērums un zemsvītras piezīmes 73.–74. lpp.), ka tādi atsevišķi ārējie faktori kā teroristu uzbrukumi tūristiem Ēģiptē vai Turcijā var traucēt tūrisma operatoru plānošanu, bet tā tomēr atteikusies ņemt to vērā kā būtisku faktoru, kas var apgrūtināt kolektīva dominējošā stāvokļa rašanos, jo šādu notikumu ārkārtas rakstura dēļ tie nav parasta parādība komplekso brīvdienu tuvajos maršrutos tirgū un var notikt jebkurā tirgū.
138Visbeidzot, Komisija ir atzinusi, ka prasītājas piezīmes par grūtībām, ko šāds mainīgums nozīmē kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanai, atbilst ekonomikas teorijai, tomēr apgalvojusi, ka izskatāmajā lietā tām nav nozīmes. Saskaņā ar Komisijas viedokli, ņemot vērā, ka kapacitāti ir vieglāk palielināt nekā samazināt, tūrisma operatoriem esot tendence būt piesardzīgiem, lai pasargātu sevi pret jebkādu iespējamo mainīgumu. Turklāt esot viegli nošķirt pieprasījuma kritumu un cita operatora kapacitātes pieaugumu, jo tā darbības var tieši novērot.
139Vispirms ir jānorāda, kā to atzinusi Komisija, ka saskaņā ar ekonomikas teoriju pieprasījuma mainīgums apgrūtina kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu. Savukārt stabils pieprasījums, kam attiecīgi ir raksturīgs nenozīmīgs mainīgums, ir atbilstošs faktors, kas norāda uz kolektīvu dominējošo stāvokli, tiktāl, ciktāl tas atvieglo noviržu no kopējās politikas (proti, blēdīšanās) atklāšanu, dodot iespēju tās nošķirt no iecerētās kapacitātes pielāgošanas, reaģējot uz pieaugumu vai kritumu mainīgā tirgū.
140Izskatāmajā lietā Komisija ir atzinusi, ka konkrētajam tirgum ir raksturīga noteikta pieprasījuma mainīguma pakāpe (Lēmuma 92., 95. un 97. apsvērums). Tomēr ir jākonstatē, ka vairāki lietas materiāli norāda, ka šajā tirgū ir būtiska mainīguma pakāpe. Tā Lēmuma 92. apsvērumā minētajā pētījumā ir paskaidrots, ka “brīvdienu [ceļojumu] pieprasījums ir ne tikai mainīgāks par iekšzemes kopproduktu un patērētāju ilgtermiņa izdevumu līmeni, bet tas arī pilnībā nesakrīt ar ekonomikas ciklu (piemēram, 1980. un 1981. gada recesijas laikā tirgus palielinājās par vairāk nekā 10 %)” un ka “pieprasījuma mainīgums padara pieprasījuma prognozēšanu ļoti problemātisku”. Tāpat par ievērojamu tirgus mainīgumu liecina British National Travel Survey 1998. gada ziņojumā ietvertā informācija. Tā pēc 1995. gada krīzes, kuras dēļ brīvdienu ārzemēs skaits samazinājās no 26 miljoniem 1995. gadā līdz 23,25 miljoniem 1996. gadā (t.i., samazinājās par vairāk nekā 10,5 %), brīvdienu ārzemēs skaits pieauga no 23,25 miljoniem līdz 27,25 miljoniem 1997. gadā (t.i., palielinājās par vairāk nekā 17,2 %) un no 27,25 miljoniem līdz 29,25 miljoniem 1998. gadā (t.i., palielinājās par vairāk nekā 7,3 %).
141Komisija tomēr apgalvo, ka, ņemot vērā, ka operatoriem ir tendence būt piesardzīgiem, lai pasargātu sevi pret jebkādu iespējamo mainīgumu, šim apstāklim nav nozīmes izskatāmajā lietā.
142Tomēr Komisija nevar pamatoties uz faktu, ka tūrisma operatori nolūkā aizsargāt sevi no krasiem pieprasījuma kritumiem piesardzīgi prognozē kapacitāti, dodot priekšroku tās palielināšanai vēlāk, ja pieprasījums izrādās īpaši augsts (Lēmuma 97. apsvērums), lai noliegtu, ka izskatāmajā lietā nav nozīmes tādam būtiskam dominējošā oligopola stāvokli raksturojošam faktoram kā konkrētā tirgus stabilitātes un prognozējamības pakāpe. Lai gan ir tiesa, ka parastai tirgus darbībai raksturīgā piesardzība noteikti liek ņemt vērā vajadzību iespējami labāk prognozēt pieprasījuma attīstību, plānošanas process turpina būt sarežģīts, jo katram tūrisma operatoram ir jāparedz (tirgus īpatnību dēļ vismaz 18 mēnešus iepriekš), kā attīstīsies pieprasījums, kam raksturīgs ievērojams mainīgums, kas līdz ar to nozīmē nākotnes paredzēšanu. Turklāt Komisija nav ņēmusi vērā tūrisma operatoru piesardzību un pieprasījuma mainīgumu kā šķērsli konkurencei tirgū pirms darījuma realizācijas. Tādēļ piesardzību pašu par sevi nevar interpretēt kā faktoru, kas pierāda kolektīvu dominējošo stāvokli, bet drīzāk kā konkurējošam tirgum, kas eksistēja paziņojuma brīdī, raksturīgu elementu.
143Visbeidzot, ir jānorāda, ka nevar piekrist Komisijas izvirzītajiem argumentiem (Lēmuma 94.–96. apsvērums) par prasītājas iebildumiem.
144Attiecībā uz mainīguma saistību ar ekonomikas ciklu Komisija nevar vienkārši secināt, kā tā to izdarījusi Lēmuma 95. apsvērumā, ka “ir iespējams, ka visi tūrisma operatori vienādi prognozēs tirgus attīstību”, nesniedzot nekādu pamatojumu šim apgalvojumam, lai gan kapacitāte sākotnēji tiek plānota vismaz 18 mēnešus pirms sezonas sākuma (skat. Lēmuma 63. apsvērumu). Šajā brīdī nevar precīzi paredzēt, kā attīstīsies galvenie makroekonomiskie elementi, tādi kā iekšējais kopprodukts, valūtas kursi vai patērētāju uzticība.
145Attiecībā uz mainīguma saistību ar ārējiem faktoriem Komisijas nostāja, saskaņā ar kuru tūrisma operatori, aprēķinot kapacitāti, ņem vērā informāciju par tirgus mainīgumu (Lēmuma 96. apsvērums un zemsvītras piezīmes 73. un 74. lpp.) līdzinās tam, pret ko tā izturas kritiski, proti, pret šo ārējo faktoru pielīdzināšanu mainīgiem iekšējiem faktoriem, ņemot tos vērā pieprasījuma prognozēšanā. Tomēr nešķiet, ka tūrisma operatori šādi rīkotos. Par to liecina arī Thomson neveiksmes 1999. gada maijā, kad tas cieta ievērojamus zaudējumus sakarā ar Kosovas kara un terorisma draudu Turcijā ietekmi uz komplekso brīvdienu pārdošanu austrumu Vidusjūras reģionā, turpretim Airtours , kā to norāda prasītāja un ko nav apstrīdējusi Komisija, tas neesot skāris.
146Visbeidzot, Komisijas arguments, ka pieprasījuma samazināšanos katrā ziņā esot viegli nošķirt no cita tūrisma operatora kapacitātes palielināšanās, jo šo citu operatoru var tieši novērot, ir jānoraida, jo turpmāk minēto iemeslu dēļ, kas tiks izklāstīti, vērtējot tirgus pārskatāmību, integrētajam tūrisma operatoram būs sarežģīti pareizi interpretēt citu tūrisma operatoru pieņemtos lēmumus kapacitātes jautājumā.
147No iepriekš minētā izriet, ka Komisija nav pierādījusi, ka šajā lietā nav piemērojama ekonomiskā teorija, un ka Komisija ir kļūdījusies, uzskatot, ka pieprasījuma mainīgums veicināja to, ka trīs atlikušie vadošie tūrisma operatori izveidoja dominējošo oligopolu.
iii) Par konkrētajā tirgū esošās pārskatāmības vērtējumu
148Lēmuma 102. apsvērumā Komisija attiecībā uz pārskatāmību ir apgalvojusi, ka “ir jānošķir plānošanas periods un pārdošanas sezona, kas sākas ar katalogu izplatīšanu”, un ka “tomēr abos šajos periodos katram no lielajiem integrētajiem tūrisma operatoriem tirgus ir ļoti pārskatāms”.
149103., 104. un 105. apsvērumā tā ir apgalvojusi, ka “galvenie lēmumi kapacitātes jautājumā attiecībā uz nākamo sezonu tiek pieņemti plānošanas periodā” un ka “katram no šiem piegādātājiem četru vadošo integrēto tūrisma operatoru lēmumi būs pārskatāmi šādu iemeslu dēļ”:
150Lēmuma 105. apsvērumā Komisija ir uzskatījusi, ka “visu šo iemeslu dēļ katrs no četriem lielajiem tūrisma operatoriem zinātu, piemēram, ka viens no tiem ir paredzējis pārvadāt vairāk ceļotāju un attiecīgi piedāvāt vairāk brīvdienu. Tādēļ katrs integrētais operators var sekot līdzi kopējam brīvdienu skaitam, ko piedāvā katrs no trim pārējiem”.
151Lēmuma 113. apsvērumā Komisija no tā ir secinājusi, ka, ņemot vērā lēmumu kapacitātes jomā zemo fleksibilitāti, augsts pārskatāmības līmenis “gadījumā, ja notiek koncentrācija, vēl vairāk palielina iespēju, ka galvenie piegādātāji nodrošinās nepietiekamu piedāvājumu, neapmierinot pieprasījumu lielākā apmērā, nekā tas būtu mazāk pārskatāmā situācijā, kurā uz laiku rastos pārmērīgs piedāvājums, kas radītu nepieciešamību samazināt cenas, lai izpārdotu preces, un ļautu tiem noteikt vidējās cenas zem konkurētspējas līmeņa”.
152Prasītāja apgalvo, ka plānošanas periodā konkrētais tirgus nav pārskatāms. Būtībā tā uzsver, ka lēmumi saistībā ar kopējo kapacitāti faktiski ietver plašu individuālo lēmumu loku attiecībā uz katru virzienu un katru plānoto lidojumu un ka plānotajā kapacitātē veiktās izmaiņas salīdzinājumā ar agrāko kapacitāti ir būtiskas un grūti identificējamas.
153Tā uzskata, ka pārdošanas periodā konkrētais tirgus vēl jo vairāk nav pārskatāms. Būtībā tā apgalvo, ka kapacitātes pārskatāmību nevar iedomāties, neņemot vērā cenu pārskatāmību, un ka Komisija nav izpratusi brīvdienu rezervēšanas informatīvajās sistēmās pieejamās informācijas jēgu.
154Komisija pieļauj, ka plānošanas periodā lēmumi kapacitātes jomā nav pilnībā pārskatāmi, tomēr tā norāda uz dažādām informācijas iegūšanas iespējām, kas minētas Lēmumā (104. un 105. apsvērums) saistībā ar četriem lielajiem tūrisma operatoriem.
155Komisija apgalvo, ka pārdošanas sezonas laikā cenu pārskatāmībai nav nekādas nozīmes, jo noteicošais konkurences faktors konkrētajā tirgū nav cena, bet kapacitāte. Tomēr tā piebilst, ka šajā sezonā pārskatāmība attiecībā uz kopējo kapacitāti ir gandrīz pilnīga, tādēļ ka katrs tūrisma operators var aprēķināt savu konkurentu kapacitāti, pamatojoties uz piedāvājumiem, ko tie izvieto savos katalogos, un arī uz to agrākajām programmām.
156Sākumā ir jāatgādina, ka fakts, ka tirgus ir pietiekami pārskatāms, lai ļautu katram oligopola dalībniekam būt informētam par pārējo darbību, veicina kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu.
157Pirmkārt, ir jānorāda, ka izskatāmajā lietā Komisijas arguments ir pamatots ar apgalvojumu, ka klusējot izteiktas vienošanās, kas raksturīga kolektīvam dominējošam stāvoklim, mērķis nav cena, bet tirgū piedāvātā kapacitāte un ka pamata lēmumi kapacitātes jautājumā, kā tas arī ir norādīts Lēmuma 103. apsvērumā, attiecībā uz nākamo sezonu tiek pieņemti plānošanas periodā. Lēmuma 63. apsvērumā Komisija pati ir atzinusi, ka, “tiklīdz ir sākusies rezervēšanas sezona (proti, piemēram, 1999. gada vasarā attiecībā uz ceļojumiem 2000. gada vasarā), izmaiņu iespēja ir stipri ierobežota sakarā ar to, ka atsevišķas vienošanās ar piegādātājiem nav elastīgas un pastāv problēmas saistībā ar datumu, lidojumu, viesnīcu u.c. izmaiņām tiem klientiem, kas jau veikuši rezervāciju”. Tā ir norādījusi (Lēmuma 62. apsvērums), ka Airtours pieļauj kapacitātes palielināšanās iespēju šajā periodā par ne vairāk kā 10 %.
158Šādu Komisijas nostāju apstiprina tās apgalvojumi, jo, atbildot (Lēmuma 108. apsvērums) uz prasītājas argumentu par to, ka, tā kā katram no lielajiem integrētajiem tūrisma operatoriem daudzo piedāvāto programmu dēļ jāsaskaras ar vairākiem tūkstošiem dažādu cenu, būtu neiespējami klusējot vienoties par visām šīm cenām, Komisija ir apgalvojusi, ka tā neuzskata, ka šajā lietā ir nepieciešama vienošanās par cenām, lai radītu kolektīvu dominējošo stāvokli. Tā ir piebildusi:
“Pārdošanas sezonas laikā neviens no integrētajiem tūrisma operatoriem nav spiests samazināt cenas, lai palielinātu savu tirgus daļu, kas veidojas atkarībā no piedāvātās kapacitātes. Attiecīgi tūrisma operatoriem nav jāvienojas par tūkstošiem cenu. Turklāt to apstiprina Airtours ekonomiskie eksperti: uzņēmumu rīcība cenu jautājumā pēc tam, kad noteikta kapacitāte, nav tieši saistīta ar kolektīvu dominējošo stāvokli, proti, kolektīvu tirgus iespēju īstenošanu.”
159No tā izriet, ka šajā lietā vispirms ir jānosaka, vai katrs no lielajiem tūrisma operatoriem brīdī, kad plānošanas periodā tiek pieņemti to pamata lēmumi kapacitātes jautājumā, varēs vai nevarēs ar pietiekamu konkrētības pakāpi uzzināt šādus savu galveno konkurentu lēmumus. Vienīgi tad, ja ir pietiekama pārskatāmība, tūrisma operators varēs novērtēt kopējo kapacitāti, ko ir noteikuši pārējie iespējamā oligopola dalībnieki, un varēs būt pārliecināts, ka, šādā veidā plānojot savu kapacitāti, tas pieņem tādu pašu rīcības politiku kā viņi, un attiecīgi būs ieinteresēts to darīt. Pārskatāmības pakāpe ir nozīmīga arī, lai katram oligopola dalībniekam ļautu secīgi izsekot pārējo veiktajām izmaiņām kapacitātes jautājumā, nošķirot novirzes no kopējās politikas no vienkārši atbilstošas pielāgošanās pieprasījuma mainīgumam, un, visbeidzot, noskaidrot, vai ir jāreaģē uz katru šādu novirzi, sodot tos.
160No prasītājas atbildēm (B.1. punkts un 5.–8. pielikums) uz Pirmās instances tiesas procesa organizatorisko pasākumu ietvaros uzdotajiem jautājumiem izriet, ka kapacitātes noteikšana katrai sezonai nav vienkārši viena gada kapacitātes atjaunošana nākamajam gadam, kas pārējiem tūrisma operatoriem ir viegli paredzama, bet gluži pretēji – katram lielajam tūrisma operatoram tas ir ļoti sarežģīts uzdevums, kuru veicot, tikai noteiktā apmērā tiek ņemta vērā vēsturiskā informācija, un tas pamatā balstās uz katra tūrisma operatora subjektīvu vērtējumu saskaņā ar daudziem rādītājiem un faktoriem.
161Konkrētāk, šo datu pārbaude rāda, ka plānošanas cikls nenorit vienkārši no gada uz gadu. Piemēram, kapacitātes plānošana 1999. gada vasaras sezonai (“N gads”), kas ilgst no 1999. gada maija līdz oktobrim, sākas gandrīz 18 mēnešus iepriekš, 1997. gada oktobrī vai novembrī (“N‑2 gads”). Plānošanas galvenajā posmā, kas ir visintensīvākais pirmā kataloga publicēšanas brīdī 1998. gada aprīlī vai maijā (“N‑1 gads”), tūrisma operatoru rīcībā attiecīgi ir ziņas par 1997. gada vasaras sezonas rezultātiem (“N‑2 gads”) un atsevišķas ziņas par nākamo vasaras sezonu, proti, 1998. gada vasaras sezonu (“N‑1 gads”). Šajā hronoloģiskajā ciklā kopējās kapacitātes plānošana balstās uz vispārējiem un specifiskiem, laika gaitā izkoptiem apsvērumiem. Vispārējos apsvērumos (“top-down considerations”) tiek ņemti vērā galvenie faktori, kas ietekmē brīvdienu pieprasījumu, tādi kā ekonomiskā aktivitāte, valūtas maiņas kursi un patērētāju uzticība. Specifiskie apsvērumi (“bottom-up considerations”) balstās uz esošo produktu piedāvājuma detalizētu analīzi, sākot, piemēram, ar katra lidojuma vai atpūtas vietas bruto un neto apjomu katram brīvdienu virzienam. Šajā ziņā, lai sagatavotu komplekso brīvdienu ārzemēs tuvajos maršrutos kopējo piedāvājumu, tiek analizēts katrs lidojums (atkarībā no izlidošanas un galamērķa lidostas un laika nišām), galamērķis un pieejamais produkts, kā arī patērētāju pieprasījums pēc īpašajiem brīvdienu veidiem. Šis piedāvājums tiek papildināts arī ar prasītājas izstrādāto jauno produktu piedāvājumu.
162Prasītāja ir precizējusi, ka, ņemot vērā konkrēto produktu īslaicīgumu, tā plānošanas procesā lielāku uzmanību pievērš makroekonomisko faktoru jeb specifisko apsvērumu analīzei saistībā ar cenu un apjomu nekā agrākā pieprasījuma līmeņa analīzei, tādēļ ka šie elementi, šķiet, vairāk ietekmē pieejamos ieņēmumus un nākotnes pieprasījumu nekā agrākie rādītāji (N‑2 un N‑1 gados realizētā un plānotā pārdošana), kas tomēr tiekot ņemti vērā, plānojot N gada vasaras sezonu, tiktāl, ciktāl tie norāda esošā piedāvājuma stiprās un vājas puses, kā arī šī piedāvājuma aspektus, kurus var uzlabot.
163No statistikas viedokļa prasītājas iesniegtā tabula (tās atbildes 7. pielikums) attiecībā uz tās galvenā meitas uzņēmuma Lielbritānijā Airtours Holidays Ltd plānotās un faktiskās pārdošanas salīdzinājumu 1996.–2000. gadā ļauj konstatēt atšķirību starp kārtējam plānošanas gadam plānoto kapacitāti (“N gads”), N‑1 gadam plānoto kapacitāti (kura pārdošanas sezona jau ir sākusies) un N‑2 gadā pārdoto kapacitāti (jo tā sezona jau ir beigusies). Šī tabula rāda, ka kapacitāte, ko Airtours Holidays Ltd plānoja N gadam, ievērojami atšķiras no N‑1 gadam plānotās kapacitātes (no + 7,5 % līdz + 11,2 % atkarībā no plānotā N gada). Salīdzinājumā šī atšķirības rāda divas līdz trīs reizes lielāku pieaugumu nekā kopējā pieprasījuma tirgū ikgadējais vidējais pieaugums (no 3 % līdz 4 %), uz ko norādījusi Komisija Lēmuma 92. apsvērumā.
164No iepriekš minētā izriet, ka plānošanas procesa būtība neietver vienkārši pagātnē plānotās vai realizētās kapacitātes atjaunošanu, bet ar to tiek mēģināts paredzēt pieprasījuma attīstību gan makroekonomiskā, gan mikroekonomiskā līmenī.
165Papildus iepriekš minētajiem apsvērumiem ir jānorāda uz prasītājas minētajām praktiskajām grūtībām, kas izpaužas tādējādi, ka plānošanas periodā ir ļoti sarežģīti uzzināt katra no lielajiem tūrisma operatoriem plānoto kapacitāti, jo viņu lēmumi par konkrētās sezonas kopējo kapacitāti izriet no daudziem individuāliem lēmumiem, kas pieņemti attiecībā uz katra ceļojuma galamērķi un katru lidojumu un katrā sezonā ir atšķirīgi.
166Prasītāja norāda, un Komisija to neapstrīd, ka tā apkalpo aptuveni 50 ceļojuma galamērķus no 21 lidostas, kas atrodas Apvienotajā Karalistē, kas ir vairāk nekā tūkstoš kombināciju, un ka tās ievērojami atšķiras katrā sezonā. Tādēļ Airtours palielināja savu kapacitāti 1999. gada vasarai ceļojumiem uz Fuerteventuru par 19 %, turpretim lidojumiem uz šo galamērķi no Mančesteras samazināja savu kapacitāti par 13 %, savukārt kapacitāte lidojumiem no Kārdifas tika palielināta par 42 %. Tāpat Airtours samazināja savu kapacitāti ceļojumiem uz Minorku par 9 %, samazinot kapacitāti ceļojumiem uz šo galamērķi no Mančesteras par 33 % un palielinot kapacitāti lidojumiem no Skotijas lidostām par 25 %. Piemēram, kategorijā “trīs zvaigznes/bez ēdināšanas”, kas saskaņā ar Lēmumu (90. apsvērums) veido komplekso brīvdienu tuvajos maršrutos lielāko daļu, ir ietvertas atšķirības atkarībā no lidostas un izlidošanas datuma, brīvdienu ilguma vai arī ceļojuma galamērķa. Šajā sakarā ir jānorāda, ka argumentu, saskaņā ar kuru ceļojums ar lidmašīnu ir pastāvīgs komponents ar nelielām atšķirībām (Lēmuma 90. apsvērums), nevar atspēkot tas, ka lēmumus attiecībā uz lidmašīnas kapacitāti pieņem katra lidosta atsevišķi katram atsevišķam lidojumam.
167Tādējādi pretēji Komisijas apgalvotajam lēmumi kapacitātes jautājumā nav vienkārši kopējā kapacitātes piedāvājuma palielināšana vai samazināšana, neņemot vērā atšķirības starp dažādajām komplekso brīvdienu kategorijām, kas atšķiras ar ceļojuma galamērķi, izlidošanas datumu, lidostu, no kuras izlido, lidmašīnas modeli, apmešanās vietas veidu un kvalitāti, uzturēšanās ilgumu un, visbeidzot, ar cenu. Lai varētu attīstīt šīs kompleksās brīvdienas, tūrisma operatoriem jāņem vērā vairāki tādi mainīgie faktori kā apmešanās vietu pieejamība dažādos ceļojuma galamērķos un vietu pieejamība lidmašīnā dažādos datumos un dažādās gada sezonās. Kā to norādīja prasītāja, lēmumi attiecībā uz kapacitāti līdz ar to ir jāpieņem “mikro” līmenī.
168Komisijas pieņemtā kopējā nostāja (Lēmuma 88.–91. apsvērums), saskaņā ar kuru nozīmīgs ir kopējais katra tūrisma operatora piedāvāto komplekso brīvdienu skaits, praksē sastopas ar ievērojamām grūtībām, tādēļ ka, lai uzzinātu kopējo kapacitāti, tiktāl – ciktāl to veido dažādu veidu individuālie lēmumi – ir jāidentificē šie lēmumi.
169No tā izriet, ka prima facie kapacitātes plānošanas procedūras, produkta attīstīšanas un tā pārdošanas sarežģītība ir galvenais šķērslis jebkuram klusējot izteiktam koordinēšanas mēģinājumam. Tirgū, kurā pieprasījums pieaug kopumā, bet mainīgums – gadu no gada, integrētajam tūrisma operatoram būs grūti pareizi interpretēt citu tūrisma operatoru pieņemtos lēmumus kapacitātes jomā saistībā ar brīvdienām, kas būs pēc pusotra gada.
170Tomēr, neraugoties uz faktu, ka katrs tūrisma operators pieņem lēmumu attiecībā uz kapacitāti, pamatojoties uz dažāda veida apsvērumiem, ir jāizvērtē arī, vai praksē, nosakot savu kopējo kapacitāti, katrs oligopola dalībnieks var zināt “katra integrētā tūrisma operatora piedāvāto kopējo kapacitāti (brīvdienu skaitu)”.
171Lēmuma 105. apsvērumā Komisija ir apstiprinājusi, ka “katrs integrētais tūrisma operators var sekot līdzi kopējam brīvdienu skaitam, ko [plānošanas periodā] piedāvā katrs no trim pārējiem tūrisma operatoriem”, un ka “katrs lielais tūrisma operators, izmantojot savus sakarus ar viesnīcām vai savstarpējās diskusijas par lidmašīnā nepieciešamo un pieejamo vietu skaitu, var identificēt izmaiņas, ko šajā stadijā veic cits lielais tūrisma operators ar mērķi iegūt vai piedāvāt kapacitāti vai apspriest vietu vai nišu maiņu”.
172Tomēr Komisija nav pierādījusi šos apgalvojumus.
173Pirmkārt, Lēmums nedod iespēju noteikt informācijas apjomu, ko var iegūt integrētais tūrisma operators, tādēļ ka vairāki no tiem var uzturēt sakarus ar vienām un tām pašām viesnīcām, lai vienotos un rezervētu rezerves gultas vietas. Pat pieņemot, ka Apvienotās Karalistes lielie tūrisma operatori savos komplekso brīvdienu piedāvājumos patiešām var piedāvāt vienas un tās pašas viesnīcas, tomēr nemainīgs paliek fakts, ka brīvdienu izmitināšanas pakalpojumu nozarē darbojas ļoti daudzi uzņēmēji – gan piedāvājuma, gan pieprasījuma līmenī. Tādēļ pastāv liela varbūtība, ka viens no lielajiem tūrisma operatoriem izmanto viesnīcu, kurā tam nav iespējas satikt vienu no saviem konkurentiem. Šo iespēju palielina fakts, ka viesnīcnieki labprāt iznomā savus numurus vismaz diviem tūrisma operatoriem, galvenokārt no dažādām valstīm. Šādu stratēģiju, kas ir minēta paziņojumā, var izskaidrot ar viesnīcnieku vēlmi pasargāt sevi no riska saistībā ar pieprasījuma samazināšanos pēc brīvdienām, ko piedāvā viens no to klientiem, vai pieprasījuma samazināšanos vienā no šīm valstīm.
174No tā izriet, ka iespēja, ka vairāki integrētie tūrisma operatori vienojas ar vienu un to pašu viesnīcu, ievērojami nepalielina tirgus pārskatāmību brīdī, kad tiek pieņemts lēmums kapacitātes jautājumā.
175Otrkārt, Lēmumā nav detalizēti norādīts, kāds apjoms un nozīme ir informācijai, ko var iegūt, izmantojot lielo tūrisma operatoru diskusijas par lidmašīnā nepieciešamo un pieejamo vietu skaitu, lai iegūtu vai piedāvātu kapacitāti vai apspriestu vietu lidmašīnā vai laika nišu maiņu. Tā kā Lēmumā šis jautājums nav izskaidrots, nav iespējams iegūt lietderīgu informāciju par kapacitātes palielināšanu vai saglabāšanu, izmantojot vietu lidmašīnā vai laika nišu maiņu, jo principā šīs maiņas būtu jāveic, pamatojoties uz vienas vietas vai vienas laika nišas maiņu pret otru.
176Šajā ziņā ir jāprecizē, ka Komisijas paredzētajā gadījumā, proti, situācijā, kurā būtisku kapacitātes ierobežojumu dēļ tā ir zemāka par plānoto pieprasījuma līmeni, integrētie tūrisma operatori slēgtu līgumus par mazāku vietu lidmašīnā un gultas vietu viesnīcā skaitu. Bez šaubām, principā ir daudz grūtāk konstatēt un interpretēt lēmumus par darbības samazināšanu nekā par tās palielināšanu, un, ņemot vērā pieprasījuma pieaugumu, šādu ierobežojošu stratēģiju būtu īpaši grūti konstatēt. Turklāt prasītāja uzsver, un Komisija to neapstrīd, ka lēmumi par būtisku kapacitātes palielināšanu un atbilstošiem ieguldījumiem tiek publiskoti vienīgi pēc tam, kad bijusi noteikta sākotnējā kapacitāte, tādējādi tie neļauj precīzi identificēt plānošanas periodā pieņemtos lēmumus. Līdz ar to, lai pierādītu, ka kapacitātes plānošanas periodā četriem lielajiem tūrisma operatoriem tirgus ir pārskatāms, nevar ņemt vērā Lēmuma 105. apsvērumā izklāstīto Komisijas argumentu, saskaņā ar kuru lidmašīnu papildu iegāde vai noma ar izpirkumu nevarētu tikt noslēpta, jo minētie lēmumi noteikti tiek darīti zināmi sabiedrībai.
177Turklāt ir jānorāda, ka lēmumi par gaisa flotes izmantošanu tiek pieņemti plānošanas perioda pēdējā posmā. Saskaņā ar informāciju, ko Airtours sniegusi savā atbildē uz paziņojumu par iebildumiem, tikai sākot no divpadsmitā mēneša pirms sezonas sākuma, proti, vienlaikus ar kataloga publicēšanu, Airtours pieņem lēmumus attiecībā uz tā vietu lidmašīnās kapacitātes izmantošanu. Tikai nākošajā mēnesī tiek pieņemti lēmumi par kapacitāti, kas tiek iegūta no citām aviosabiedrībām. Tādēļ lielo tūrisma operatoru pārrunu laikā iegūtā informācija ir vēlāka, nekā noprotams no Lēmuma.
178Tāpat ir jānorāda, ka saskaņā ar paziņojuma laikā sniegto informāciju Airtour nav būtiski atkarīgs no pārējiem lielajiem tūrisma operatoriem, lai iegādātos vietas lidmašīnā. Šķiet, ka Airtour ļoti reti izmanto savu galveno konkurentu čarterreisus. Tā galvenās aviosabiedrības, kas Airtours Holidays pārdeva vietas lidmašīnās 1998. gada vasarā, bija Spanair (27,2 % vietu), Monarch (22 % vietu), Air Europa (21 % vietu), Air 2000 , kas ir First Choice aviosabiedrība (9,4 % vietu), Airworld , kas ir Thomas Cook aviosabiedrība (8,7 % vietu), Air Malta (3,8 % vietu) un divpadsmit citas aviosabiedrības (7,9 % vietu). Tādējādi Airtours Holidays neizmanto vai ļoti reti izmanto Britannia , kas ir Thomson aviosabiedrība un par kuru ir zināms, ka tā galvenokārt apkalpo savu mātes sabiedrību un vienīgi pakārtoti izmanto First Choice un Thomas Cook aviosabiedrības ( Air 2000 un Airworld kopā pārstāv 18,1 % no kopējā skaita) (prasības pieteikuma 5. pielikums, 6.94., 6.119. un 6.122. punkts, MAK ziņojums, 3.6. tabula, 66. lpp.). No otras puses, prasītājas galvenie konkurenti attiecībā uz vietu skaitu lidmašīnā 1998. gada vasarā bija: First Choice ( Unijet ) (aptuveni 68 000 vietu), Monarch ( Cosmos ) (aptuveni 45 000 vietu), Jet Direct (aptuveni 11 500 vietu), Air Travel Group (aptuveni 10 500 vietu) un Manos (aptuveni 10 500 vietu); atlikušās vietas bija nopirkuši pārējie 20 tūrisma operatori. Tāpat var redzēt, ka Airtours Holidays neveido attiecības vai arī ļoti reti veido attiecības ar Thomson aviosabiedrībām ( Britannia ) un Thomas Cook aviosabiedrībām ( Caledonian , Airworld , Flying Colours , Peach ) (prasības pieteikuma 5. pielikums, 6.94. punkts, un MAK ziņojums, 3.6. tabula, 66. lpp.).
179Tādēļ pretēji tam, ko apgalvo Komisija, apstāklis, ka lielie tūrisma operatori savstarpēji apspriežas, lai iegūtu vai piegādātu kapacitāti vai vienotos par vietu lidmašīnā vai laika nišu maiņu, nenodrošina pietiekamu pārskatāmības līmeni brīdī, kad tiek pieņemts lēmums kapacitātes jautājumā.
180No visa iepriekš minētā izriet, ka Komisija ir kļūdījusies, Lēmuma 102. apsvērumā uzskatot, ka plānošanas periodā katram no četriem lielajiem integrētajiem tūrisma operatoriem tirgus ir ļoti pārskatāms. Līdz ar to šķiet, ka tā kļūdaini ir secinājusi, ka konkrētajā tirgū esošā pārskatāmības pakāpe veicināja kolektīva dominējošā stāvokļa rašanos tirgū (Lēmuma 87. apsvērums), un nav jāpārbauda, cik pamatots ir tās vērtējums par pārskatāmības pakāpi pārdošanas sezonā, jo pamata lēmumi kapacitātes jautājumā nākamajai sezonai tiek pieņemti plānošanas periodā un tāpēc palielināšanas iespējas ir ļoti ierobežotas.
iv) Secinājumi par pagātnes un paredzamā pieprasījuma attīstības vērtējumu, pieprasījuma mainīgumu un tirgū esošās pārskatāmības pakāpi
181No iepriekš minētā izriet, ka Komisija nav pienācīgi pārbaudījusi paziņojuma brīdī starp lielajiem tūrisma operatoriem esošo konkurenci un ka tā pieļāvusi kļūdas vērtējumā attiecībā uz pieprasījuma attīstību un prognozējamību, pieprasījuma mainīgumu un tirgū esošās pārskatāmības pakāpi, un kļūdaini uzskatījusi, ka šie faktori izskatāmajā lietā veicināja kolektīva dominējošā stāvokļa rašanos.
c) Secinājums
182No visa iepriekš minētā izriet, ka Komisija ir pieļāvusi kļūdas vērtējumā, izdarot secinājumu, ka koncentrācijas darījuma īstenošana veicinātu, ka trīs lielie tūrisma operatori, kas saglabātos pēc apvienošanās, vairs nekonkurētu viens ar otru.
3Par Komisijas identificēto atturošo faktoru, kas varētu nodrošināt apgalvotā dominējošā oligopola iekšējo vienotību, nepietiekamību
183Prasītāja Komisijai pārmet, ka tā nav ņēmusi vērā faktu, ka, pat pieņemot, ka konkrētā tirgus īpašības un darījuma ietekme uz tirgu varētu veicināt, ka pēc koncentrācijas trīs lielie tūrisma operatori klusējot saskaņos savu stratēģiju kapacitātes jautājumā, nepastāv pietiekami represīvie vai atturošie mehānismi, lai nodrošinātu apgalvotā dominējošā oligopola iekšējo vienotību. Tādējādi efektīvu represīvo mehānismu neesamība konkrētajā tirgū izraisot jautājumu par to, cik ticams ir apgalvotais dominējošā oligopola stāvoklis tiktāl, ciktāl nepastāv ilgtermiņa iniciatīva nenovirzīties no kopējās stratēģijas. Tā apgalvo, ka represīvajam mehānismam jābūt iedarbīgam, un tādēļ apstrīd, ka vienkārši represiju draudi var būt pietiekami atturošs līdzeklis, kā to, šķiet, apgalvo Komisija Lēmuma 151. apsvērumā.
184Prasītāja neuzskata par ticamiem šķietami pieejamos līdzekļus, lai sezonas laikā īstenotu represīvos pasākumus. Attiecībā uz iespēju noteiktā apjomā palielināt kapacitāti periodā, kas pirms vasaras sezonas ilgst līdz februārim, – to varot palielināt par ne vairāk kā 10 % un nevarot palielināt vēlāk. Turklāt nozarē, kam raksturīgs pieprasījuma mainīgums, kapacitātes palielināšana par 10 % neesot pietiekami nozīmīgs atturošais faktors. Tāpat ārkārtas izmaksas, ko radītu papildu kapacitātes īstenošana represīvā nolūkā, nekompensētu ieguvumus, ko tie, kas cietuši no blēdīšanās, gūtu no represiju piemērošanas. Katrā ziņā palielināt kapacitāti esot ārkārtīgi grūti, tādēļ ka tas varētu būt pretrunā to interesēm, pret kuriem tiek aicināts vērst represijas, jo pēdējā brīdī pievienoto kapacitāti, kuras kvalitāte, iespējams, ir zema (neērti lidojumu laiki, sliktas kvalitātes izmitināšana), esot grūti pārdot. Tā apstrīd arī iespēju izmantot cenu pazemināšanu jeb pret konkurentu vērstās pazeminātās cenas kā disciplinējošu līdzekli.
185Visbeidzot, prasītāja uzskata, ka šķietami pieejamie līdzekļi, lai nākamās sezonas laikā īstenotu represiju politiku, neesot efektīvi. Ņemot vērā 18 mēnešu periodu, kas nepieciešams, lai realizētu liela apjoma kapacitāti, represijas par jebkuru pārdošanas sezonas laikā konstatēto blēdīšanos, izmantojot būtisku kapacitātes palielināšanu, varot īstenot tikai pēc divām sezonām. Tādējādi saikne starp vienošanās neizpildi un sodu esot neskaidra.
186Komisija attiecībā uz Lēmumā apsvērtajiem represīvajiem līdzekļiem norāda, pirmkārt, ka, tā kā dominējošais oligopols netika pielīdzināts kartelim, tā nekad nav iedomājusies, ka kāds no tūrisma operatoriem vienkārši varētu draudēt ar represijām.
187Turpinājumā tā apgalvo, ka represīvo līdzekļu iespēju tās pašas sezonas laikā var saprast kā reālu un efektīvu draudu, jo tūrisma operatori var novērtēt kapacitāti, ko tirgū realizējuši to konkurenti, tiklīdz tiek publicēts pirmais katalogs, kas ir 12 mēnešus pirms ceļojumu sezonas sākuma (skat. Lēmuma 105.–107. apsvērumu). Kapacitātes palielināšanai 10 % apmērā būtu spēcīgi jāietekmē cena samazinājuma virzienā un jāanulē liela daļa no “novirzi pieļāvušā” tūrisma operatora plānotajiem ieņēmumiem.
188Attiecībā uz līdzekļiem, lai represiju īstenotu nākamajā sezonā, Komisija pretēji prasītājai atzīst, ka tās laikā ir iespējams būtiski palielināt kapacitāti, un uzskata par aplamu apgalvojumu, ka būtisku palielināšanu var veikt tikai pēc divām sezonām.
189Attiecībā uz prasītājas argumentu, saskaņā ar kuru pārējo tūrisma operatoru risks saskarties ar vispārēju pārmērīgu kapacitāti esot neiespējams un saskaņā ar kuru šī iemesla dēļ tūrisma operators varot nesodīti “blēdīties”, Komisija norāda, ka šāda argumentācija izskatāmajā lietā nav piemērojama, jo tā nozīmē, ka pārējo tūrisma operatoru vienīgā iespēja reaģēt būtu atstāt “krāpniekam” tirgus daļas.
190Visbeidzot, Komisija noraida argumentu, saskaņā ar kuru atteikšanās no “novirzi pieļāvušā” konkurenta katalogiem un selektīvu pārdošanu prakse, lai kaitētu tā precei, esot neefektīva, jo, pat ja Komisija ņemtu vērā vienīgi prasītājas iesniegto informāciju par pārējo tūrisma operatoru veikto savstarpējo pārdošanu (16 % no tās produktiem esot pārdoti ar Thomson un Thomas Cook starpniecību), nozari, kam raksturīgi lieli apjomi un zemas cenas, būtiski apdraudētu iespējamie zaudējumi, kas līdzvērtīgi šim pārdošanas apjomam.
191Pirmās instances tiesa atzīmē, ka Komisija savā Lēmumā ir ieņēmusi nedaudz neskaidru nostāju, jo tā ir uzsvērusi, pirmkārt, ka “stingru represiju mehānismu”, kas balstās uz piespiešanu, esamība nav nepieciešamais nosacījums, lai izskatāmajā lietā būtu kolektīvs dominējošais stāvoklis (Lēmuma 55. apsvērums; skat. arī 150. apsvērumu), tomēr vienlaikus precizējot, ka “tā neuzskata, kā to dara Airtours , ka konkrētajā tirgū nav nekādu represiju iespēju” un ka “šīs iespējas, gluži pretēji, ir ievērojamas, kas tikai pastiprina pamudinājumu rīkoties pret konkurenci vērstā paralēlā veidā” (Lēmuma 55. apsvērums, skat. arī 151. apsvērumu).
192Vispirms ir jānorāda, ka, veicot tirgus perspektīvu analīzi, kas ir nepieciešama, lai izvērtētu apgalvoto kolektīvo dominējošo stāvokli, kā tas jau ir atzīmēts (skat. iepriekš 61. un 62. punktu), šāds stāvoklis ir jāizvērtē ne vien statiski fiksētā laika brīdī – kad notiek darījums un tiek mainīta konkurences struktūra –, bet tas ir jāvērtē arī dinamiski, it īpaši tā iekšējās saskaņotības un stabilitātes kontekstā un, aplūkojot jautājumu par to, vai šajā laikā notiek pret konkurenci vērstā paralēlā darbība, ko tas var izraisīt.
193Tādējādi ir jānoskaidro, vai katra no galvenajiem tūrisma operatoriem individuālās intereses (maksimāli palielināt peļņu, konkurējot ar visiem tūrisma operatoriem) nav pārsvarā pār apgalvotā dominējošā oligopola dalībnieku kopējām interesēm (ierobežot kapacitāti, lai palielinātu cenas un gūtu ārkārtīgi konkurētspējīgu peļņu), kas tā būs gadījumā, ja atturošu faktoru neesamība veicinās novirzīšanos no kopējās stratēģijas, gūstot labumu no šai stratēģijai raksturīgās konkurences neesamības, lai uzsāktu konkurējošas darbības un gūtu labumu no tām piemītošajām priekšrocībām (šajā sakarā skat. iepriekš minēto spriedumu lietā Gencor /Komisija, 227. punkts – attiecībā uz tirgus pārskatāmību un 276. un 281. punkts – attiecībā uz strukturālajām saitēm).
194Represiju iespēja zināmā mērā nodrošina oligopola dalībnieku vienotību ilgtermiņā, atturot katru no tiem no novirzīšanās no kopīgās uzvedības.
195Šajā kontekstā Komisijai nav obligāti jākonstatē konkrēta, vairāk vai mazāk stingra “represiju mehānisma” esamība, bet tai katrā ziņā ir jāpierāda, ka eksistē atturoši faktori, kas ir pietiekami, lai oligopola dalībnieki nebūtu ieinteresēti novirzīties no kopīgas uzvedības virziena, kaitējot pārējiem oligopola dalībniekiem.
196Izskatāmajā lietā Lēmumā ir konstatēti šādi atturošie faktori:
197Vispirms ir jānorāda, ka konkrētā tirgus īpašības un tā funkcionēšanas veids represīvo pasākumu veikšanu ātri un efektīvi, tā, lai tie būtu pietiekami atturoši, padara sarežģītu.
198Tādējādi novirzīšanās jeb, citiem vārdiem sakot, blēdīšanās gadījumā, proti, situācijā, kurā, piemēram, viens no galvenajiem tūrisma operatoriem plānošanas periodā mēģinātu izmantot sev par labu kopējo kapacitātes ierobežošanu, kas rodas pret konkurenci vērstās paralēlās uzvedības dēļ, pārējiem oligopola dalībniekiem būtu grūti konstatēt šādu novirzīšanos pietiekamas pārskatāmības trūkuma dēļ, par ko Pirmās instances tiesa jau ir lēmusi. Plānošanas stadijā ir grūti konstatēt iespējamo novirzīšanos, ņemot vērā grūtības, ar ko sastopas lielie tūrisma operatori, lai precīzi paredzētu savu galveno konkurentu pieņemtos lēmumus kapacitātes jautājumā.
199Šajā kontekstā nešķiet, ka varētu darboties Komisijas konstatētie atturošie faktori.
200Pirmkārt, ir jākonstatē, ka Komisija ir kļūdījusies, uzskatot, ka tikai draudiem vien atgriezties situācijā, kurā piedāvājums ir pārmērīgs, ir atturoša iedarbība. Komisija atsaucas uz 1995. gada krīzi, lai ilustrētu pārmērīga piedāvājuma sekas tirgū. Tomēr ir jāprecizē, ka 1995. gada notikumi risinājās no izskatāmās lietas atšķirīgā kontekstā, kurā visi tūrisma operatori – neatkarīgi no to liela vai maza tūrisma operatora statusa – 1994. gada plānošanas periodā palielināja savu kapacitāti, lai panāktu kopējā pieprasījuma pieaugumu, par ko var izdarīt pieņēmumu, vērtējot nozares rādītājus un divus iepriekšējos pieauguma gadus. Savukārt izskatāmajā lietā Komisija ir iezīmējusi situāciju, kurā trīs lielie tūrisma operatori, kas acīmredzami darbojas piesardzīgāk nekā parasti, būtu samazinājuši savu kapacitāti zemāk par plānoto pieprasījumu un kurā būtu notikusi krāpšanās. Tas, vai iespējamā atgriešanās pie pārmērīga piedāvājuma ir atturošs faktors, ir jāvērtē tieši šajā situācijā, kas būtiski atšķiras no 1995. gada pārmērīgā piedāvājuma situācijas. Šāda atgriešanās var notikt tikai vienu sezonu vēlāk un vienīgi tad, ja pārējie oligopola dalībnieki nolemj palielināt kapacitāti virs plānotā pieprasījuma pieauguma, proti, ļoti būtiskā apjomā salīdzinājumā ar nepietiekamo kapacitāti, kas eksistētu klusējot veiktas saskaņošanas gadījumā, kā paredzējusi Komisija.
201Otrkārt, iespēja palielināt kapacitāti pārdošanas sezonas laikā nevar būt atturošs faktors šādu iemeslu dēļ.
202Pirmkārt, kā tas ir uzsvērts pašā Lēmumā, šim tirgum ir raksturīga dabiska piesardzības tendence attiecībā uz lēmumiem kapacitātes jautājumā (skat. Lēmuma 60.–66., 97. un 136. apsvērumu), ņemot vērā faktu, ka kapacitātes pielāgošana pieprasījumam ir viens no izšķirošajiem rentabilitātes faktoriem, jo kompleksās brīvdienas ir īstermiņa produkts (Lēmuma 60. apsvērums).
203Otrkārt, šajā tirgū lēmums novirzīties no kopējās pozīcijas, palielinot kapacitāti pārdošanas sezonas laikā, tiktu pieņemts stadijā, kurā to būtu grūti savlaicīgi konstatēt. Turklāt, pat ja pārējie oligopola dalībnieki nolemtu rīkoties, lai konstatētu novirzīšanos, to iespējamā reakcija, kas būtu kapacitātes palielināšana kā represīvs līdzeklis, nebūtu pietiekami ātra un efektīva, jo tā tās pašas sezonas laikā varētu notikt – kā tas netieši ir atzīts Lēmumā – vienīgi ļoti sašaurināti, ar ierobežojumiem, kuri pārdošanas sezonas laikā pakāpeniski kļūtu jo stingrāki (labākajā gadījumā kapacitāte nākamajai vasaras sezonai varētu tikt palielināta tikai līdz 10 %, sākot no februāra) (skat. Lēmuma 152. un 62. apsvērumu).
204Visbeidzot, var pieņemt, ka, zinot, ka represiju veicēji riskē ar grūtībām pārdot pēdējā brīdī papildus piedāvātās kompleksās brīvdienas šāda produkta zemās kvalitātes dēļ (neizdevīgi lidojumu laiki, sliktas kvalitātes izmitināšana), pārējie dominējošā oligopola dalībnieki būtu piesardzīgi attiecībā pret šādu kapacitātes palielināšanu, izmantojot represīvus līdzekļus. Nešķiet, ka šādi radītā kapacitāte varētu efektīvi konkurēt ar kapacitāti, ko papildus piedāvā tūrisma operators, kurš plānošanas periodā ir pieļāvis novirzīšanos – tāpēc ka tā būtu gan novēlota, gan zemas kvalitātes. Tādējādi novirzīšanos pieļāvušais tūrisma operators gūtu labumu no priekšrocībām saistībā ar to, ka ir reaģējis pirmais.
205Treškārt, un attiecībā uz iespēju palielināt kapacitāti nākamās sezonas laikā vai faktu, ka kapacitāti var palielināt divu sezonu starplaikā (Lēmuma 152. apsvēruma beigu daļa), ir jānorāda, ka šāda palielināšana varētu izrādīties neefektīva kā represīvs līdzeklis, ņemot vērā pieprasījuma attīstības neparedzamību no gada uz gadu un laiku, kas nepieciešams šāda pasākuma īstenošanai.
206Ceturtkārt, pārējo oligopola dalībnieku represīvie pasākumi sadales līmenī (izmantojot izpārdošanu vai pārdošanu par pazeminātam cenām) – gadījumā, ja tie būtu vērsti pret Airtours – iespaidotu tikai 16 % no tās pārdošanas apjoma [no kura mazāk par 10 % tiek realizēti ar Lunn Poly ( Thomson ) starpniecību un tikai 6 % –ar Thomas Cook starpniecību]. Kā to uzsvērusi prasītāja, šāda reakcija piedāvājuma sekundāro avotu līmenī nebūtu pietiekami nozīmīgs pretspars. Turklāt šādi represīvie pasākumi radītu ekonomiskus zaudējumus to veicējiem, kuriem būtu jāatsakās no Airtours komisijas maksām par pārdošanu, kas veikta tās galveno konkurentu ceļojumu aģentūrās. Tādēļ šādas represīvās darbības atturošā iedarbība nav tik nozīmīga, kā noprotams no Lēmuma.
207No visa iepriekš minētā izriet, ka Komisija kļūdaini ir uzskatījusi, ka Lēmuma 151. un 152. apsvērumā norādītie elementi tādos apstākļos kā izskatāmajā lietā būtu atturoši faktori, kas būtu pietiekami, lai mudinātu dominējošā oligopola dalībniekus nenovirzīties no kopējās rīcības vadlīnijām.
4Iespējamās mazo tūrisma operatoru, potenciālo konkurentu un patērētāju reakcijas pārvērtēšana, uzskatot to par pietiekamu pretspēku, lai traucētu apgalvotā dominējošā oligopola stabilitātei
208Prasītāja norāda, ka Komisija ir pārvērtējusi mazo tūrisma operatoru (turpmāk tekstā – “neatkarīgie tūrisma operatori” vai “sekundārie tūrisma operatori”) potenciālo konkurentu (it īpaši to, kuri piedāvā kompleksās brīvdienas tālajos maršrutos) un patērētāju reakciju, uzskatot tos par pretspēku, kas var pretdarboties kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanai, kas nav iedomājama, ja visi lielie tūrisma operatori plašā apjomā nespēj darboties neatkarīgi no citiem esošajiem un potenciālajiem konkurentiem, kā arī no patērētājiem.
209Komisija uz to atbild, ka, lai spētu pretdarboties saskaņotam kapacitātes ierobežojumam, par ko vienojušies oligopola dalībnieki, esot nepieciešams, lai ļoti daudzi pavisam mazie tūrisma operatori ievērojami palielinātu savu kapacitāti, kas, ņemot vērā to pašreizējo apjomu, neesot iespējams. Tā uzsver arī, ka šķēršļi pieejai tirgum un iespējai pārsniegt noteiktu apjomu traucē ļoti mazajiem tūrisma operatoriem un jaunpienācējiem sekmīgi stāties pretī integrēto tūrisma operatoru varai un to spējai noteikt kapacitāti zemākā līmenī par konkurējošu līdzsvaru. Tādējādi sekundārie tūrisma operatori nevarot piegādāt pietiekamu kapacitāti, lai apmierinātu iespējamo papildu pieprasījumu, jo tie sastopoties ar nozīmīgiem šķēršļiem savai attīstībai.
210Vispirms ir jāatgādina, ka, lai no tiesību viedokļa pārliecinoši pierādītu kolektīva dominējošā stāvokļa esamību izskatāmajā lietā, Komisijai ir arī jāpierāda, ka pašreizējo un potenciālo konkurentu, kā arī patērētāju paredzamā reakcija neapdraudēs lielo tūrisma operatoru kopējās stratēģijas kontekstā iecerētos rezultātus. Izskatāmajā lietā tas nozīmē, ka, lielajiem tūrisma operatoriem samazinot kapacitāti zemāk par līmeni, kas vajadzīgs, lai pielāgotos paredzamajai pieprasījuma attīstībai, šai kapacitātei nebūtu jāizlīdzinās to pašreizējo konkurentu, mazo tūrisma operatoru, to potenciālo konkurentu, citās valstīs vai tālo maršrutu tirgū pārstāvēto ceļojuma operatoru un viņu klientu – Apvienotās Karalistes patērētāju – darbības rezultātā tā, lai traucētu dominējošā oligopola dzīvotspējai.
a) Par pašreizējo konkurentu – mazo tūrisma operatoru – iespējamo reakciju
i) Ievada apsvērumi jautājumā par mazo tūrisma operatoru apjomu
211Lēmuma 77. un 78. apsvērumā Komisija ir apgalvojusi, ka mazo piegādātāju “grupas” spēju efektīvi konkurēt ar četriem lielajiem tūrisma operatoriem joprojām mazina vertikālās integrācijas neesamība un mazo tūrisma operatoru nelielais apjoms, kas tostarp nozīmē, ka tie nevar iegūt tādu pašu ietaupījumu no lieluma un apjoma kā lielie tūrisma operatori.
212Šajā ziņā vispirms ir jānorāda, ka Komisija, tāpat kā administratīvā procesa laikā to norādīja prasītājas eksperts, profesors Nīvens [ Neven ], ir pieļāvusi (iebildumu raksta 103. punkts), ka komplekso ceļojumu nozare ir tāda, kurā alternatīva komerciālā stratēģija var sniegt labus rezultātus un kurā var būt tikai nedaudzi vidēja lieluma tūrisma operatori. Šis eksperts uzskata, ka, pirmkārt, uzņēmumi var darboties, būdami nelieli, un pirkt brīvā tirgū kapacitāti (vietas lidmašīnā un gultasvietas viesnīcā), kas tiem nepieciešama, lai piedāvātu kompleksās brīvdienas. Otrkārt, uzņēmumi var alternatīvi nolemt pārdot kompleksās brīvdienas lielā apjomā. Šie uzņēmumi tomēr uzskatīs par riskantu pirkt brīvā tirgū kapacitāti, it īpaši vietas lidmašīnā, lielā apjomā, kas ir iemesls, kādēļ tiem jāintegrējas vertikāli, vismaz attiecībā uz aviopakalpojumiem. Šī alternatīvā komerciālā stratēģija obligāti nenodrošinās zemākas cenas un regulāras konkurētspējīgas priekšrocības salīdzinājumā ar mazajiem uzņēmumiem. Tā nenoliedzami ir arī riskantāka nekā stratēģija saglabāt nelielu apjomu un pirkt kapacitāti brīvā tirgū.
213Tomēr ir jāprecizē, ka jautājums ir nevis par to, vai mazie tūrisma operatori var sasniegt vajadzīgo lielumu, lai varētu efektīvi konkurēt ar integrētajiem tūrisma operatoriem, cīnoties ar tiem par galveno tūrisma operatoru vietām. Jautājums ir par to, vai pret konkurenci vērstās situācijas, ko paredzējusi Komisija, kontekstā tirgū jau esošie simti mazo tūrisma operatoru, aplūkoti kopumā, var efektīvi reaģēt uz kapacitātes samazināšanu, ko lielie tūrisma operatori tirgū īsteno zem plānotā pieprasījuma līmeņa, palielinot savu kapacitāti, lai gūtu labumu, ko sniedz šāda kopēja nepietiekamas kapacitātes situācija, un vai tādējādi tie var veikt pasākumus, kas vērsti pret kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu.
214Šādos apstākļos Komisija, lai pierādītu, ka mazie tūrisma operatori nevarētu efektīvi vērsties pret kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanu, nevar vienkārši norādīt uz faktu – ko lietas dalībnieki neapstrīd –, ka konkrētā tirgus pašreizējā kontekstā sekundārajam tūrisma operatoram, lai varētu efektīvi konkurēt ar integrētajiem tūrisma operatoriem, ir jāsasniedz minimāls lielums, kas tam ļautu darboties pietiekami lielā apjomā un attiecīgi panākt zināmu vertikālo integrāciju. Komisijas argumentiem, mēģinot uzsvērt grūtības, ar ko sastopas mazie tūrisma operatori, lai sasniegtu minimālo lielumu, kas ļauj efektīvi konkurēt ar četriem lielajiem tūrisma operatoriem, līdz ar to nav nozīmes, izvērtējot mazo tūrisma operatoru un jaunpienācēju iespējas palielināt savu kapacitāti nolūkā gūt labumu, ko sniedz produktu trūkums, kas, pēc Komisijas domām, rastos, ja darījums tiktu atļauts.
215Turklāt, kā to uzsvērusi prasītāja, neraugoties uz daudzajām mazo operatoru pārņemšanām, ko pēdējo desmit gadu laikā veikuši lielie tūrisma operatori, joprojām eksistē daudzi (vairāki simti) mazie tūrisma operatori ar pastāvīgu atjaunošanās tendenci, tirgū ienākot jauniem dalībniekiem, un, visbeidzot, tie veido būtisku tirgus daļu.
216Tieši šo apsvērumu kontekstā ir jānoskaidro, vai mazie tūrisma operatori izskatāmajā lietā var papildus pievienot kapacitāti, lai pretotos iespējamajai kapacitātes samazināšanai, ko tirgū īsteno lielie tūrisma operatori.
ii) Par mazo tūrisma operatoru iespēju papildināt kapacitāti
217Vispirms ir jākonstatē, ka izskatāmajā lietā apgalvotā dominējošā oligopola dalībnieki ne individuāli, ne kolektīvi nekontrolē izejvielu vai pamata pakalpojumu tirgus, kas nepieciešami konkrētā produkta sagatavošanai un izplatīšanai. Šajā sakarā no Lēmuma (5.–42. apsvērums) izriet, ka papildus komplekso brīvdienu tuvajās ārzemēs tirgum Komisija ir pārbaudījusi koncentrācijas augšup vērsto iedarbību – tirgū, kas ietver vietu lidmašīnā piegādi čarterreisiem tuvajos maršrutos, un lejup vērsto iedarbību – ceļojuma aģentūru tirgū, tomēr tā nav secinājusi, ka darījuma īstenošanas rezultātā trīs pēdējie konkurenti šajos augšup un lejup vērstajos tirgos varētu radīt kolektīvu dominējošo stāvokli, ne arī, ka darījuma īstenošanās rezultātā radītais uzņēmums ( Airtours / First Choice ) varētu ieņemt individuālu dominējošo stāvokli.
218Pirmkārt, ir jāatzīmē, ka prasītāja ir sniegusi vairākus piemērus, kurus Komisija nav apstrīdējusi, par mazajiem tūrisma operatoriem, kas realizējuši papildu kapacitāti, atbildot uz iespējām, ko piedāvā neparedzēta tirgus attīstība. Tādējādi 1996. gadā (pēc grūtībām saistībā ar 1995. gada krīzi) trīs tā laika vislielākie tūrisma operatori samazināja jeb iesaldēja savu kapacitāti, turpretim vairāki mazie tūrisma operatori, tādi kā Virgin Holidays (+ 28 %), Kuoni Travel (+ 20 %), Direct Holidays (+ 68 %) vai Sun Express (+ 109 %) uzsāka ievērojamu ekspansiju.
219Otrkārt, prasītāja ir norādījusi, un Komisija to nav apstrīdējusi, ka mazie tūrisma operatori cenšas noteikt savu kapacitāti pēc tam, kad lielie tūrisma operatori ir pieņēmuši savus pamata lēmumus šajā jautājumā un ka tie joprojām var – zināmā mērā un tāpat kā ikviens tūrisma operators – secīgi palielināt savu kapacitāti.
220Treškārt, no lietas materiāliem izriet arī, ka vairāki mazie tūrisma operatori ir izrādījuši savu nodomu palielināt savu tirgus daļu, kas ļauj spriest, ka tie katrā ziņā ir ļoti gatavi ātri izmantot izdevības, ko radītu galveno tūrisma operatoru īstenotie kapacitātes ierobežojumi, kas nav saistīti ar plānoto pieprasījuma attīstību.
221Lēmuma 85. apsvērumā Komisija ir atbildējusi uz argumentu, ko prasītāja izvirzīja administratīvajā procesā un saskaņā ar kuru tādi sekundārie tūrisma operatori kā Cosmos un Virgin Sun būtu jāuzskata par iespējamiem lieliem konkurentiem nākotnē, jo tie esot iecerējuši paplašināt savu darbību. Komisija ir atbildējusi, norādot, ka “neviena no šīm sabiedrībām paredzamā nākotnē nevar apdraudēt lielos tūrisma operatorus”, jo Cosmos ( Monarch ), pirmkārt, kā vietu lidmašīnā pircēja ir ļoti atkarīga no lielajiem tūrisma operatoriem un nav vertikāli integrēta ar lielajām ceļojumu aģentūrām un Virgin Sun , otrkārt, šobrīd ir ļoti samazinājusi savu darbību, turklāt tai nav pašai savu ceļojumu aģentūru. Tāpat tā ir uzsvērusi, ka Virgin Sun bija ļoti grūti noslēgt līgumus par izmitināšanu galvenajās tuvo maršrutu ceļojumu vietās.
222Tomēr šie Komisijas apsvērumi nevar atspēkot tās argumentus par to, cik nozīmīgi ir zināt, kā mazie tūrisma operatori reaģēs nākotnē gadījumā, ja trīs atlikušie lielie tūrisma operatori samazinās kapacitāti tirgū zem konkurētspējas līmeņa. Gluži pretēji, šie apsvērumi liecina par skaidru šo sekundāro tūrisma operatoru vēlmi gūt labumu no jebkuras tirgus piedāvātās iespējas.
223Pirmkārt, fakts, ka Cosmos ( Monarch ) šobrīd cenšas dot priekšroku lielajiem tūrisma operatoriem salīdzinājumā ar mazajiem tūrisma operatoriem attiecībā uz vietu lidmašīnā pārdošanu, neļauj Komisijai konstatēt, ka kapacitātes samazināšanas gadījumā zemāk par konkurētspējas līmeni minētais tūrisma operators nedos priekšroku pats savām interesēm, nevis apgalvotā dominējošā oligopola interesēm. Visbeidzot, tūrisma operatora Cosmos jaunais vadītājs ir atzinis savu nodomu palielināt uzņēmuma tirgus daļu divu gadu laikā no 3,5 % līdz 5 %. Šajā nolūkā Cosmos ir ATOL licence (GCOL, Gaisa ceļojumu organizētāja licence, ko izdevusi Civilās aviācijas iestāde) 1,1 miljonam pasažieru.
224Otrkārt, to pašu iemeslu dēļ grūtības, kādas Virgin Sun būtu bijušas, lai noslēgtu līgumus par izmitināšanu atsevišķos tuvajos maršrutos, tiktu viegli atrisinātas, ja lielie tūrisma operatori samazinātu savu pieprasījumu pēc istabām. No Virgin Sun 1999. gada 16. augusta vēstules, kas adresēta Komisijai un pievienota lietas materiāliem procesa organizatorisko pasākumu ietvaros, izriet, ka ir viegli iegūt gultasvietas pietiekamā daudzumā un kvalitātē lielākajā daļā Vidusjūras maršrutu, izņemot vispieprasītākos, tādus kā Baleāru salas, kur lielie tūrisma operatori aizvien biežāk apspriež ilgtermiņa līgumus ar viesnīcniekiem, apgrūtinot mazo tūrisma operatoru iespējas atrast vēlamās izmitināšanas vietas. Tomēr no šīs vēstules izriet arī, ka tādi tūrisma operatori kā Virgin Sun mēģina izmantot katru iespēju, kas varētu parādīties šajos vispieprasītākajos tirgos. Tādējādi, ja lielajiem tūrisma operatoriem, mēģinot samazināt kapacitāti, nebūs jāizmanto nolīgtās gultasvietas, mazie tūrisma operatori paši varēs tās ātri nolīgt, lai palielinātu tirgū piedāvāto komplekso brīvdienu daudzumu. Visbeidzot, ir jāatgādina, ka Virgin Sun ir tūrisma operators, kas piedāvā brīvdienas tuvajos maršrutos, ko nesen uzsāka Virgin Travel Group , kas kopš 1999. gada maija piedāvā organizētos ceļojumus uz vispieprasītākajiem galamērķiem, proti, Korfu, Kostablanku, Kosta del Solu, Maljorku, Minorku, Ibizu, Portugāli, Rodu, Lielajām Kanāriju salām, Tenerifi un Turciju, ar izlidošanu no Getvikas lidostas Londonā un Mančesteras lidostas, un ka saskaņā ar Virgin Travel Group prezidenta teikto Virgin Sun mērķis tuvāko desmit gadu laikā ir iegūt Thomson tirgus daļu. Ir jāatzīmē, ka Virgin Travel Group ir ATOL licences 400 000 pasažieru pārvadāšanai.
225Visbeidzot, British Airways Holidays (375 000 ATOL licences 1999. gadā) un Kuoni (pārdevis 230 000 organizētās brīvdienas Apvienotajā Karalistē 1998. gadā) – divi pašreizējie konkurenti organizēto brīvdienu tuvajos maršrutos tirgū, kam ir ievērojami finanšu līdzekļi, – arī varētu ātri palielināt savu kapacitāti, ja lielie tūrisma operatori mēģinātu īstenot kolektīvu dominējošo stāvokli.
226Ceturtkārt, ir jāatzīmē, ka administratīvā procesa laikā iesniegtais pētījums, kuru Komisija nav apstrīdējusi un kurā norādīts, kurš no izlases kārtībā izvēlētajiem 59 mazajiem tūrisma operatoriem ir pārstāvēts arī vairākos lielo tūrisma operatoru nodrošinātajos divpadsmit vispieprasītākajos tuvajos maršrutos, rāda, ka vismaz četri mazie tūrisma operatori apkalpo visus šos ceļojuma galamērķus, ka daudzi no tiem (no 20 līdz 30) apkalpo tādus vispopulārākos galamērķus kā Korfu, Roda, Maljorka vai kontinentālā Spānija un ka vairāki mazie tūrisma operatori (tādi kā Cosmos , Manos vai Virgin Holidays ) faktiski apkalpo visus ceļojumu galamērķus (skat. prasības pieteikuma 8. pielikuma 1. tabulu, profesora Nīvena, kas ir prasītājas pieaicināts eksperts, ziņojumu ar nosaukumu “Konkurence Apvienotās Karalistes komplekso brīvdienu ārzemēs tirgū – ekonomiskā analīze”, 1999. gada jūlijs). Šis pētījums rāda arī, ka mazie tūrisma operatori piedāvā līdzīgas preces (nakšu skaita un pakalpojumu ziņā) un salīdzināmas, pat labākas cenas nekā lielo tūrisma operatoru piedāvātās cenas.
227Piektkārt, un pretēji tam, ko Lēmuma 83. apsvērumā apgalvojusi Komisija, no šī pētījuma, kuru Komisija nav apstrīdējusi, izriet, ka mazajiem tūrisma operatoriem parasti izdodas iegūt izmitināšanas tuvajos maršrutos noteikumus, kas līdzīgi tiem, ko piemēro lielajiem tūrisma operatoriem. Šajā pētījumā ir izvērtētas 20 viesnīcas, kas atrodas tuvajos un populārajos maršrutos, un salīdzinātas cenas, ko maksā Airtours , ar cenām, ko maksā Panorama un Direct , divi mazie neatkarīgie tūrisma operatori, ko vēlāk pārņēma Airtours , un no tā var spriest, ka šīs cenas ir līdzīgas un ka noteiktos gadījumos mazāki tūrisma operatori ieguvuši labākus noteikumus nekā Airtours , lai gan tā rezervējusi daudz vairāk nakšu nekā šie mazie tūrisma operatori.
228No tā izriet, ka aplūkotajā gadījumā mazie tūrisma operatori mēģinātu realizēt papildu kapacitāti. Tomēr, lai analizētu to iespēju rīkoties šādi, ir precīzāk jāpārbauda, vai tiem ir adekvāta pieeja vietu lidmašīnās un ceļojuma aģentūru tirgum.
iii) Par mazo tūrisma operatoru pieeju vietām lidmašīnās
229Lēmumā konstatēts, ka mazajiem tūrisma operatoriem nav adekvātas pieejas vietām lidmašīnās un ka paredzētā darījuma īstenošana pasliktinātu šo situāciju (Lēmuma 78. un 79. apsvērums un 83. apsvēruma beigu daļa). To mazais lielums nozīmējot, ka tie nevar iegūt tādu pašu izdevīgumu no apjoma un klāsta kā lielie tūrisma operatori. Tādējādi tie čartersabiedrībām nevarot garantēt pilnu lidmašīnas noslodzi (izņemot, iespējams, dažās sezonas kulminācijas dienās), kas palielina aviosabiedrības risku veikt lidojumu ar mazāku noslodzi par optimālo. Līdz ar to aviosabiedrība nolūkā integrēt šo augstāko risku piedāvātu mazajiem tūrisma operatoriem lielāku cenu par vietu nekā lielajiem tūrisma operatoriem (Lēmuma 78. apsvērums). Mazie tūrisma operatori esot norādījuši, ka tiem vienmēr ir bijušas grūtības iegūt vietas vēlamajos datumos (it īpaši nedēļas nogalēs) un lielajās tūristu lidostās (Getvika un Mančestera). Tūrisma operatori (un aviosabiedrības) esot norādījušas, ka tām ir jāpiedāvā izlidošana no šīm abām lidostām, lai varētu piekļūt galvenajiem klientu centriem, un tādējādi jāpiedāvā uzticams “valsts” nodrošinājums, pretējā gadījumā to perspektīvas pārspēt mazos konkurentus būtu nelielas (Lēmuma 79. apsvērums).
230Lēmuma 80. apsvērumā Komisija ir piebildusi šādi:
“Lielajiem tūrisma operatoriem jau ir ievērojama tirgus jauda attiecībā uz vietu lidmašīnās pārdošanu neatkarīgajiem operatoriem. Tūrisma operators arī ir norādījis, ka Monarch , vienīgais lielais piegādātājs neatkarīgajā nozarē, kurš saglabāšoties pēc darījuma, jau cenšas vispirms apmierināt lielo tūrisma operatoru vajadzības (kuri kopā pārstāv vairāk nekā pusi no to pārdošanas apjoma trešajām personām), pat neapsverot iespējamo piedāvājumu neatkarīgajiem [tūrisma operatoriem], un ka šie pārvadātāji pat atsakoties apspriest nākamā gada programmu ar konkrēto tūrisma operatoru, pirms nav saņēmuši informāciju par lielo tūrisma operatoru vajadzībām.”
231Pirmās instances tiesa, pirmkārt, norāda, ka no Lēmuma 2. tabulas (159. apsvērums), kurā atspoguļotas galveno vietu lidmašīnās piegādātāju tirgus daļas (informācijā ietvertas visas ziņas par pārdošanu trešajām personām, tostarp pārdošanu lielajiem tūrisma operatoriem un pārdošanu starp lielajiem tūrisma operatoriem, kā arī pārdošanu mazajiem tūrisma operatoriem), izriet, ka, tiklīdz darījums būs īstenots, Airtours / First Choice viena pati kontrolēšot mazāk kā vienu ceturto daļu no vietu lidmašīnās piedāvājuma trešajām personām un ka trīs lielie tūrisma operatori, ņemot vērā, ka Thomson tirgū ir pārstāvēta ļoti nelielā apjomā, kopā piedāvāšot mazāk kā pusi. No tā izriet, ka galvenās trešo personu vajadzības pēc vietām lidmašīnās vienmēr apmierinās neatkarīgie lielie tūrisma operatori. Šī situācija mazajiem tūrisma operatoriem sniedz noteiktas garantijas, tāpēc ka šajā tirgū ir būtiski pārstāvēti tikai divi no trim lielajiem tūrisma operatoriem un neatkarīgās trešās personas ir nozīmīgs vietu lidmašīnās avots.
232Neviens apstāklis pretēji tam, ko apgalvo Komisija, kas iebilst, ka apvienotais uzņēmums, ko veidos prasītāja un First Choice , vēl vairāk racionalizēšot vietu skaitu lidmašīnās un ka, samazinoties pieejamajam vietu skaitam, saasināšoties mazo tūrisma operatoru problēmas, neļauj secināt, ka darījuma īstenošanas rezultātā šī situācija būtiski mainīsies. Kā norāda prasītāja, apvienošanās neradīs negatīvu ietekmi uz trešajām personām pieejamo vietu skaitu lidmašīnās: ja Airtours un First Choice no grupas, kas izveidosies koncentrācijas darījuma rezultātā, iekšējiem resursiem iegūs vairāk vietu lidmašīnās (kas izstumtu trešos tūrisma operatorus, kuri pašreiz lidojumiem izmanto Airtours International un Air 2000 ), attiecīgi atbrīvošoties vietas lidmašīnās trešo personu aviolīnijās, kuras iepriekš rezervēja Airtours un First Choice . Šādu argumentāciju turklāt pati Komisija izmantojusi savā 1999. gada 8. marta lēmumā Westdeutsche Landesbank / Carlson / Thomas Cook (lieta IV/M.1341) (OV C 102, 9. lpp., 36. punkts), kurā tā ir apstiprinājusi, ka, “tā kā reorganizētā vienība Thomas Cook drīzāk varētu pārorientēt savu stratēģiju, lai izmantotu čarterreisu kapacitāti grupas iekšienē (piemēram, to, ko piedāvā Caledonian ), nevis pirktu to no trešajām personām, tiktu liberalizēta šo trešo personu piedāvātā kapacitāte un tā tiktu padarīta pieejama klientiem, kuri līdz šim to pirka no Flying Colours vai no Caledonian ”. Komisija nav izvirzījusi pārliecinošus argumentus, lai pierādītu, ka šīs argumentācijas pamatā esošajai loģikai vairs nav nozīmes izskatāmajā lietā.
233Tāpat attiecībā uz Lēmuma 80. apsvērumā izklāstītajiem argumentiem ir pietiekami konstatēt, ka procesā Pirmās instances tiesā prasītāja norādīja – un Komisija to nav apstrīdējusi –, ka Monarch liecināja, ka tā nedod priekšroku lielajiem tūrisma operatoriem par sliktu mazajiem tūrisma operatoriem, un ka tā faktiski atzina, ka Thomas Cook un Carlson apvienošanās palielināja tās atkarību no trešajiem tūrisma operatoriem, kam nav pašiem savu čarterreisu, kā tas būtu, ja apvienotos Airtours un First Choice .
234Otrkārt, Pirmās instances tiesa norāda – tāpat kā to uzsver prasītāja –, ka no Hunt & Palmer , kas ir viens no vadošajiem vietu lidmašīnās brokeriem, kura darbība ietver piedāvājuma un pieprasījuma saskaņošanu, pārdodot tūrisma operatoriem “atlikušo” kapacitāti, ko vēlas realizēt gaisa pārvadātāji (prasības pieteikuma 39. pielikums), liecībām redzams, ka mazie tūrisma operatori vēlas iegūt vietas lidmašīnās sezonai (vai īsākam periodam) ar izlidošanu nedēļas nogalēs no četriem avotiem: ārvalstu aviopārvadātājiem, parastajām aviosabiedrībām, zemo cenu aviosabiedrībām un Apvienotajā Karalistē esošajām neatkarīgajām čartersabiedrībām. Ir jāprecizē, ka Apvienotajā Karalistē ir vismaz piecpadsmit neatkarīgie brokeri un ka Komisija šo liecību nav apstrīdējusi.
235Komisijas izvirzītie argumenti, noliedzot šo piegādes avotu perspektivitāti, nav pārliecinoši.
236Pirmais avots ir aviopārvadātāji, kas atrodas ceļojuma galamērķī (tādi kā Spanair , Air Europa vai Futura ).
237Komisija uzskata, ka šie pārvadātāji nepiedāvā perspektīvu risinājumu, jo tiem ir grūti no vadošajām Lielbritānijas lidostām, it īpaši – no Getvikas lidostas, iegūt pietiekami daudz laika nišu pieņemamā laikā. Turklāt, tā kā to gaisa flote neatrodas Apvienotās Karalistes lidostās, lidmašīnām esot jāveic savi turpceļa lidojumi uz Apvienoto Karalisti no rīta un atpakaļceļa lidojumi vakarā, kas klientiem nozīmējot turpceļu veikt vakarā un atpakaļceļu agri no rīta. Šāda veida grafiks būtiski samazinot brīvdienu faktisko ilgumu, ko patērētāji nav iecienījuši. Tomēr šis arguments ir pretrunā ar Hunt & Palmer liecībām, saskaņā ar kurām rotāciju var veikt caur Getvikas lidostu.
238Katrā ziņā šajā sakarā ir būtiski noskaidrot, vai, ņemot vērā nepietiekamo komplekso brīvdienu piedāvājumu, mazie tūrisma operatori varētu iegūt papildu vietas lidmašīnās ar saprātīgiem noteikumiem, nevis, vai tiem ir pieejamas labākās lidostas un labākie laiki. Šajā ziņā ir jāatgādina, ka Komisija nav uzskatījusi par vajadzīgu detalizētāk sadalīt Lielbritānijas komplekso brīvdienu tuvajos maršrutos tirgu un vietu čarterlidojumos piegādi tūrisma operatoriem, pamatojoties uz tādu kritēriju kā, piemēram, izlidošanas reģioni vai lidostas. Gluži pretēji, ir jānorāda, ka Komisija Lēmumā (45. apsvērums) ir uzskatījusi, ka cenas un izmaksas bija vienotas, kas ļauj spriest, ka iespējamie reģionālie vai vietējie tirgi pārklājas pietiekamā pakāpē, lai tos izskatāmās lietas kontekstā no pieprasījuma viedokļa uzskatītu par vienota valsts tirgus sastāvdaļu (ja izmanto jēdzienu “aizstāšanas tīkls”). Komisija nonāca pie šāda secinājuma (45. apsvērums) pēc tam, kad bija uzsvērusi, ka patērētāji labprātāk izvēlas izlidot no savai dzīvesvietai tuvākās lidostas un ka nolaišanās nodevu un citu saistīto faktoru dēļ izlidošanas cenas no atsevišķām mazajām reģionālajām lidostām bieži ir augstākas nekā no galvenajām brīvdienu lidostām (Londonas Getvikas lidosta un Mančestera), un pēc tam, kad bija secinājusi, ka papildu izmaksas (jeb piedāvātā atlaide) parasti ir relatīvi nelielas salīdzinājumā ar kopējo brīvdienu cenu, it īpaši, ņemot vērā papildu ceļa izdevumus uz lētāku, bet tālāku lidostu. Tas pats attiecas uz piedāvājumu, jo Komisija ir uzskatījusi (Lēmuma 45. apsvērums), ka tūrisma operatori pārdod savas preces valsts līmenī un ka patērētajiem, kuri dzīvo dažādos reģionos, tās īpaši neatšķiras ne cenas, ne citā ziņā. Turklāt tūrisma operatori un aviopārvadātāji kopumā var viegli aizstāt lidmašīnas un lidojumus starp dažādām lidostām, izņemot Getvikas lidostu, kuras pieejamība ir ierobežota (Lēmuma 46. apsvērums).
239Attiecībā uz Komisijas argumentu, saskaņā ar kuru ārvalstu aviopārvadātāju izmantotajām lidmašīnām parasti ir jāveic savs turpceļa lidojums uz Apvienoto Karalisti no rīta un savs atpakaļceļa lidojums vakarā, kas patērētājam radot neērtības, ir jākonstatē, ka šis arguments neatbilst faktiem, jo vidējais lidojuma ilgums Eiropas maršrutos ir aptuveni divas stundas. Pārvadātāji, kas atrodas ceļojuma galamērķa lidostās, var veikt arī vairākas rotācijas vienā un tajā pašā dienā un, piemēram, veikt no rīta pirmo lidojumu virzienā Spānija – Apvienotā Karaliste un otro lidojumu virzienā Apvienotā Karaliste – Spānija un vakarā – pirmo lidojumu virzienā Spānija – Apvienotā Karaliste un otro lidojumu virzienā Apvienotā Karaliste – Spānija.
240Visbeidzot, ir jānorāda, ka prasītāja administratīvajā procesā apgalvoja – un Komisija to nav apstrīdējusi –, ka ceļojuma galamērķa lidostās esošie pārvadātāji 1998. gadā (pēdējais gads, par kuru Lēmuma pieņemšanas laikā bija pieejama informācija) piegādāja vairāk nekā vienu miljonu vietu lidmašīnās ceļotājiem, kas bija nopirkuši kompleksās brīvdienas, un ceļotājiem, kas bija nopirkuši vienīgi “vietu lidmašīnā”, un ka pēdējo gadu laikā ir strauji pieaudzis vietu skaits, ko piegādā ceļojuma galamērķa lidostās esošie pārvadātāji.
241No tā izriet, ka pretēji tam, ko apgalvojusi Komisija, šiem pārvadātājiem varētu būt būtiska loma, ja mazie tūrisma operatori censtos palielināt komplekso brīvdienu skaitu, rodoties tādai iespējai.
242Otrs avots ir parastās aviokompānijas (tādas kā Debonair , Flightline vai CityFlyer ), kuru noslogojuma līmenis nedēļas nogalēs, kad nav darījuma ceļotāju, ir neliels.
243Komisija uzskata, ka parasto aviosabiedrību piegādāto vietu skaitam lidmašīnās Apvienotajā Karalistē ir maza nozīme, jo British Airways šī veida lidojumiem atvēl tikai nelielu savas kapacitātes daļu. Tā iemesls esot augstās cenas, apstāklis, ka parastās sabiedrības neizmanto tiešos lidojumus uz ceļojuma galamērķiem, pieejamo vietu trūkums un neelastīgais laika grafiks.
244Tomēr šie elementi nav tādi, lai radītu būtiskus šķēršļus mazajiem tūrisma operatoriem, kas vēlas palielināt savu kapacitāti. Attiecībā uz cenu atšķirībām ir jānorāda, ka izdevumu daļa saistībā ar gaisa transportu veido tikai nelielu proporciju komplekso brīvdienu cenā. Piemēram, lidojuma Liverpūle – Malaga cena, izmantojot EasyJet , augustā bija GBP 108 un lidojuma Stansteda – Malaga cena, izmantojot Go , bija GBP 140, turpretim komplekso brīvdienu četrpadsmit dienām Marbejā (Spānija) cena augustā, izmantojot Virgin Holidays , bija GBR 1598, izmantojot Bath Travel – GBP 1698 un, izmantojot Airtours – GBP 1738 (prasības pieteikuma 8. pielikums, 2. tabula un 40. pielikums). Līdz ar to transporta cena jebkurā gadījumā ir mazāka par 10 % no komplekso brīvdienu cenas. Šajā sakarā prasītāja administratīvajā procesā iesniedza tabulu (eksperta ekonomiskais ziņojums, tabula Nr. 5, prasības pieteikuma 8. pielikums), kurā salīdzinātas parasto lidojumu cenas un čarterlidojumu cenas uz dažādiem galamērķiem dažādos datumos. Šī tabula ir sagatavota, pamatojoties uz informāciju, ko sniegusi Panorama – mazais tūrisma operators, ko nesen ieguva Airtours . Pieļaujams, ka līdzīgu informāciju varētu sniegt citi mazie tūrisma operatori. No ekonomiskā eksperta ziņojuma izriet, ka cenas starpība svārstās no GBP 20 līdz GBP 30, kam galu galā ir tikai ļoti neliela ietekme uz komplekso brīvdienu cenu un attiecīgi uz mazo tūrisma operatoru, kas izmanto parastos lidojumus, konkurētspēju. Šajā ziņā ir jānorāda, ka cenas starpība galvenokārt ir izskaidrojama ar pienākumu maksāt lidostas nodevas parasto lidojumu gadījumā.
245Attiecībā uz noteikumiem, ko var piedāvāt parastās aviosabiedrības, it īpaši attiecībā uz datumiem un laika grafikiem, ir jāuzsver, ka divi no prasītājas norādītajiem pieciem gadījumiem, pamatojoties uz Panorama sniegtajām ziņām par periodu pirms tās iegūšanas, rāda, ka ir iespējams iegūt izlidošanas iespēju sestdien vai svētdien. Tāpat Hunt & Palmer paziņojums liecina, ka vietu lidmašīnās brokeru darbības galvenais pamats ir to spēja atrast lidojumus ar izlidošanas laiku nedēļas nogalē. Turklāt pašā Lēmumā (zemsvītras piezīme 38. lpp..) norādīts, ka British Airways piedāvā atsevišķus pilna laika čarterlidojumus no Lielbritānijas reģionālajām lidostām nedēļas nogalēs, izmantojot lidmašīnas, kuras tai konkrētajā brīdī nav vajadzīgas saviem parastajiem reisiem. Attiecībā uz izlidošanas vietas lidostām ir jānorāda uz to, kas jau agrāk ir nospriests saistībā ar ārvalsts aviopārvadātājiem. Visbeidzot, attiecībā uz jautājumu par tikai daļas no vietām lidmašīnā, nevis visu vietu pirkšanas neizdevīgumu ir jānorāda, ka vietu lidmašīnās brokeru piedāvāto cenu piemēri, ko iesniedza prasītāja, pierāda, ka cenas starpība ir minimāla (mazāka par 10 %) un ka vietas, kas iegūta, nopērkot tikai daļu no vietām lidmašīnā, cena var izrādīties zemāka nekā vietas, kas iegūta, nopērkot visas vietas lidmašīnā, cena (skat. profesora Nīvena ziņojumu prasības pieteikuma 8. pielikumā).
246Attiecībā uz to, ka parastās aviosabiedrības aptver ierobežotu ceļojuma galamērķu skaitu, ir jānorāda, ka ārpus galvenajiem ceļojuma galamērķiem uz Spāniju prasītājas norādītās parastās aviosabiedrības veic lidojumus arī uz Francijas dienvidiem un Itāliju. Katrā ziņā šķiet, ka ārvalstu aviopārvadātāji vajadzības gadījumā pat kompensē parasto aviosabiedrību nepiegādātos ceļojuma galamērķus.
247No visa iepriekš minētā izriet, ka pretēji tam, ko apgalvo Komisija, parastās aviosabiedrības var izmantot mazos tūrisma operatorus, lai efektīvi palielinātu savu kapacitāti tā, lai pretotos iespējamajiem vadošo tūrisma operatoru uzspiestajiem ierobežojumiem.
248Trešais avots ir zemo cenu pārvadātāji (tādi kā Ryanair vai Go ), kuru kapacitāte šo pēdējo gadu laikā ir ievērojami palielinājusies un kuri paši var piedāvāt vajadzībām atbilstošus pakalpojumus. Ir jānorāda, ka prasītāja ir iesniegusi karti, kurā attēloti galvenie zemo cenu pārvadātāju aptvertie ceļojumu galamērķi (prasības pieteikuma 40. pielikums), no kā izriet, ka galvenos ceļojumu galamērķus Spānijas Vidusjūras piekrastē aptver vismaz viena, bet parasti divas vai pat trīs sabiedrības: uz Barselonu (no Lutonas lidostas ar Debonair , no Liverpūles lidostas ar EasyJet , no Getvikas lidostas ar AB Airlines ), uz Palmu (no Lutonas lidostas ar EasyJet , no Stanstedas lidostas ar Go ), uz Ibizu (no Stanstedas lidostas ar Go ), uz Alikanti (no Stanstedas lidostas ar Go ) un uz Malagu (no Liverpūles lidostas ar EasyJet , no Stanstedas lidostas ar Go ).
249Ceturtais avots ir neatkarīgās čartersabiedrības, kas atrodas Apvienotajā Karalistē (tādas kā Monarch , arī European Air Charter , British World vai Titan ), kas izmanto arī mazās lidmašīnas ar nelielām ekspluatācijas izmaksām. Tomēr, ņemot vērā, ka tās veido vairāk nekā 50 % no piedāvājuma, kas pieejams vietu lidmašīnās čarterreisos tirgū trešajām personām (skat. Lēmuma 2. tabulu un 159. apsvērumu), ir pamats secināt, ka pretēji tam, ko apgalvo Komisija, šīm sabiedrībām ir pietiekama kapacitāte, lai tās būtu uzticams piegādes avots mazajiem tūrisma operatoriem.
250Visbeidzot, Komisija nav ņēmusi vērā faktu, ka integrētajiem tūrisma operatoriem, ja tie vēlas nodrošināt sekmīgu darbību, ir svarīgi aizpildīt maksimālu vietu skaitu savos lidojumos. Tas, ka to gaisa flotes veido būtisku to fiksēto izmaksu daļu, nozīmē, ka lielie tūrisma operatori tiks mudināti piedāvāt mazajiem tūrisma operatoriem vietas, kas paliks brīvas Komisijas paredzētajā gadījumā – ja lielie tūrisma operatori ievērojami samazinās kapacitāti.
251No iepriekš minētā izriet, ka Komisija ir kļūdījusies, uzskatot, ka mazajiem tūrisma operatoriem nebūs ar pietiekami labvēlīgiem noteikumiem pieejamas vietas lidmašīnās, lai palielinātu savu kapacitāti nolūkā gūt labumu, ko sniedz preces pārmērīgs piedāvājums, kas veidotos pret konkurenci vērstā vidē, ko Komisija paredzējusi gadījumā, ja darījums tiks atļauts.
iv) Par mazo tūrisma operatoru pieeju izplatīšanas kanāliem
252Komisija Lēmuma 81. un 82. apsvērumā ir norādījusi uz vairākām g rūtībām, ar kurām saskaršoties mazie tūrisma operatori – tādām kā diskriminējoši noteikumi, ko tiem uzspiež lielajiem integrētajiem tūrisma operatoriem piederošās ceļojumu aģentūras attiecībā uz komisijas maksām, minēto tūrisma operatoru preces pārdošana par pazeminātu cenu, brošūru un piedāvājumu izplatīšana tādā veidā, kas tiem traucējot īstenot efektīvu konkurenci ar lielajiem tūrisma operatoriem.
253Prasītāja iebilst pret Komisijas apgalvojumu, saskaņā ar kuru vadošo tūrisma operatoru vertikālā integrācija samazināja pieeju izplatīšanas kanāliem, jo prasītāja uzskata, ka vertikālā integrācija rada nepieņemamu izslēgšanas efektu vienīgi tad, ja izplatīšanas līmenī eksistē horizontālā integrācija, kas šajā gadījumā tā neesot.
254Komisija apgalvo, ka lielie tūrisma operatori kontrolē visu lielo valsts ceļojumu aģentūru tīklus un lielāko daļu no tirdzniecības vietām. Šajās aģentūrās pārējiem tūrisma operatoriem tiekot uzspiesta pārdošana par pazeminātām cenām, proti, priekšroka tiekot dota mātes sabiedrības precēm, kas esot galvenais šķērslis pieejai tirgum un mazo tūrisma operatoru izaugsmei. Attiecībā uz to, ka pastāv citi izplatīšanas kanāli, tādi kā zvanu centri un Internets, Komisija apgalvo, ka tie pagaidām nevar sekmīgi aizstāt ceļojumu aģentūras, kā to apliecinot tādu vadošo tūrisma operatoru kā First Choice pūles nodibināt vai iegūt ceļojumu aģentūru tīklu.
255Ir jāatgādina, ka jautājums nav par to, cik lielam ir jābūt tūrisma operatoram, lai tas sacenstos ar lielajiem tūrisma operatoriem par vadošo lomu, bet par to, vai pret konkurenci vērstajā kontekstā, ko paredz Komisija, tirgū jau esošie mazie tūrisma operatori varētu ar apmierinošiem noteikumiem iegūt pieeju izplatīšanas tirgum un pārdot patērētājiem lielāku savu komplekso brīvdienu skaitu. Ātri pārlasot Lēmumu, redzams, ka šajā gadījumā tas tā ir, kā to apgalvo arī prasītāja.
256Vispirms ir jāatzīmē – kā to Lēmuma 32. apsvērumā norādījusi Komisija –, ka koncentrācijas darījuma rezultātā nevajadzētu izveidoties vai pastiprināties dominējošam stāvoklim ceļojumu aģentūru nozarē kopumā neatkarīgi no tā, vai tiek vai netiek ietverta komplekso brīvdienu tiešā pārdošana vai attālinātā pārdošana (proti, pa telefonu), jo kopējais dalībnieku īpatsvars ceļojuma aģentūru tirgū, vērtējot pārdošanas vietu skaitu, ir neliels (apmēram 15 %).
257Tāpat no Lēmuma (81. apsvērums) izriet, ka gandrīz 40 % no visām kompleksajām brīvdienām ārzemēs, kas pārdotas ar ceļojuma aģentūru starpniecību, ir pārdevušas neatkarīgās aģentūras. Otrkārt, Komisija pati ir atzinusi (31. apsvērums), ka eksistē citas izplatīšanas metodes un tās ātri attīstās, kā, piemēram, tiešā pārdošana pa telefonu vai Internetu, kas veido jau gandrīz 20 % no kopējā komplekso brīvdienu pārdošanas daudzuma, un tas palielina mazo tūrisma operatoru izredzes efektīvi izplatīt savas preces ierobežota piedāvājuma situācijā. Šajā sakarā zīmīgi ir tas, ka Direct Holidays (neatkarīgais tūrisma operators, ko ieguvusi Airtours ), kas pārdod visas savas brīvdienas, izmantojot tiešo pārdošanu, piedzīvoja ievērojamu pieaugumu 1995.–1996. gada periodā (laika posms, kurā lielajiem tūrisma operatoriem bija finanšu grūtības) (prasības pieteikuma 9.18. punkts). Šajā ziņā ir jāpiebilst, ka prasītāja ir uzsvērusi (prasības pieteikuma 9.19. punkts) – un Komisija to nav apstrīdējusi –, ka administratīvā procesa laikā Komisija ieguva šādas trešo personu liecības attiecībā uz tiešo pārdošanu kā sekmīgu pieeju tirgum (minētas atbildes uz paziņojuma par iebildumiem, kas ietverta prasības pieteikuma 7. pielikumā, 3.57. punktā):
258Attiecībā uz grūtībām, ar ko saskaras mazie tūrisma operatori (norādītas Lēmuma 81. un 82. apsvērumā) – pat ja tiek pieņemta par pierādītu konkrētās prakses esamība un tiesiskums, tās būtiski neierobežos mazo tūrisma operatoru iespēju gūt labumu no jebkuras iespējas, kas rodas Komisijas paredzētajā nepietiekamas kapacitātes situācijā, ja notiks koncentrācijas darījums. Šādā situācijā var uzskatīt, ka, ņemot vērā patērētāju cerības un nepieciešamību maksimāli palielināt ieņēmumus, ceļojumu aģentūras nevarēs atturēties no mazo tūrisma operatoru preču piedāvāšanas ar saprātīgiem noteikumiem, pat ja vertikāli integrētās tūrisma aģentūras pirms konkurējošo preču piedāvāšanas vispirms piedāvās savas preces.
259Katrā ziņā, tā kā gandrīz 40 % no kopējā komplekso brīvdienu skaita netiek pārdoti lielo tūrisma operatoru kontrolētajās aģentūrās, mazajiem tūrisma operatoriem ar pietiekami labvēlīgiem noteikumiem būtu jābūt pieejamiem izplatīšanas kanāliem, lai pārdotu kapacitāti, ko tie varētu papildus pievienot gadījumā, ja vadošie tūrisma operatori nolemtu ierobežot kapacitāti zem konkurētspējas līmeņa.
260No tā izriet, ka Komisija ir kļūdījusies, uzskatot, ka mazajiem tūrisma operatoriem ar pietiekami labvēlīgiem noteikumiem nebūs pieejami kanāli savu preču izplatīšanai patērētājiem, lai būtiski palielinātu savu kapacitāti nolūkā gūt labumu no iespējām, kas rodas nepietiekamas kapacitātes gadījumā, kas, pēc Komisijas domām, radīsies, ja koncentrācijas darījums tiks atļauts.
261No visa iepriekš minētā izriet, ka Komisija ir pārvērtējusi mazo tūrisma operatoru iespējas palielināt savu kapacitāti, lai gūtu labumu no iespējām, kas rodas vispārējā nepietiekamas kapacitātes situācijā, ko radījuši lielie tūrisma operatori, un attiecīgi pretoties kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanai, ko izraisījis paziņotais koncentrācijas darījums.
b) Par potenciālo konkurentu – pārējo tūrisma operatoru – iespējamo reakciju
262Tāpat ir jāizvērtē, vai gadījumā, ja lielie tūrisma operatori ierobežotu tirgū piedāvāto kapacitāti zem konkurētspējas līmeņa, citās Kopienas valstīs vai Apvienotās Karalistes komplekso brīvdienu tālajās ārzemēs tirgū esošie tūrisma operatori varētu ienākt Apvienotās Karalistes komplekso brīvdienu tālajās ārzemēs tirgū.
263Ir jāatgādina formulējums, ko MAK izmantojusi savā 1997. gada ziņojumā:
“Spēlētāji nāk un iet. Nepastāv būtiski šķēršļi ienākšanai tūrisma aģentūru vai ceļojumu aģentūru tirgū” (1.6. punkts) un “[..] ja konkrēta veida brīvdienu vai brīvdienu ar izlidošanu no konkrētas lidostas vai konkrētā datumā cena gada laikā kļūs pārmērīgi augsta, tūrisma operatori varētu pārvietot savu komercdarbību uz katru no šīm jomām un piedāvāt zemākas cenas” (4.15. punkts).
264Ir jānorāda, ka Komisija Lēmuma 114. apsvērumā ir pieļāvusi, pirmkārt, ka kolektīvu dominējošo stāvokli nevar uzturēt ilgtermiņā, ja nav būtisku šķēršļu piekļuvei ceļojumu organizēšanas tirgum, čarterreisu lidojumu aviosabiedrību izmantošanai un ceļojumu aģentūrām, un, otrkārt, ka MAK 1997. gada ziņojums kopumā apstiprina prasītājas viedokli par to, ka nepastāv šķēršļi piekļuvei konkrētajam tirgum.
265Tomēr Lēmuma 115. apsvērumā Komisija ir norādījusi, ka kopš MAK 1997. gada ziņojuma sagatavošanas nozarē ir notikusi būtiska koncentrācija, un tā ir uzskatījusi, ka turpmāk šķēršļi piekļuvei tirgum kļūs lielāki (tie ir “ietekmīgāki”) un ka tie vēl pastiprināšoties, ja paredzētais darījums tiks īstenots. Komisija turpinājumā ir apgalvojusi šādi:
“Lai novērstu dominējošā stāvokļa radīšanas draudus, piekļuvei tirgum acīmredzami ir jābūt vairāk nekā tikai iespējamai. Jebkurai ienākšanai tirgū jābūt tostarp sekmīgai, kas tādā tirgū kā Lēmumā norādītais, kurā lielumam ir būtiska nozīme, paredz, ka uzņēmumam, lai varētu īstenot efektīvu konkurenci ar dominējošajiem piegādātājiem, ir jābūt vai ātri jākļūst pietiekami lielam. Komisija uzskata, ka izskatāmajā lietā šāda attīstība nav iespējama.”
266Tomēr ir jāatgādina, ka pat konkrētajiem konkurentiem ir svarīgi zināt nevis, vai potenciālais konkurents var sasniegt pietiekamu lielumu, lai vienlīdzīgi konkurētu ar lielajiem tūrisma operatoriem, bet vienīgi, vai šie konkurenti var gūt labumu no iespējām, ko sniedz kapacitātes ierobežošana, ko lielie tūrisma operatori konkrētajā tirgū īsteno zem konkurētspējas līmeņa. Šajā kontekstā Komisija nevar apgalvot, ka tikai tā iemesla dēļ, ka tiem savā attīstībā būtu grūti pārsniegt noteiktu lielumu, tūrisma operatori, kas piedāvā citus produktus (tādus kā kompleksās brīvdienas tālajās ārzemēs) vai darbojas citās valstīs (tādās kā Vācija vai Nīderlande), nevar efektīvi un ātri ienākt Lielbritānijas komplekso brīvdienu tuvajās ārzemēs tirgū gadījumā, ja lielie tūrisma operatori nolemtu būtiski ierobežot kapacitāti. Šajā ziņā ir jānorāda, ka prasītāja ir minējusi citus Eiropas vadošos tūrisma operatorus, tādus kā Neckermann un TUI , kā potenciālos konkurentus, kas kapacitātes ierobežošanas vai cenu paaugstināšanas gadījumā ātri var ienākt Apvienotās Karalistes tirgū.
267Turklāt šajā ziņā ir jānorāda, ka Lēmumā nav analizēta konkurence izmitināšanas brīvdienu laikā līmenī, lai gan šī veida kapacitātes piegāde ir ļoti svarīga, lai izprastu konkrētā tirgus dinamiku, it īpaši saistībā, pirmkārt, ar apgalvotā oligopola dalībnieku iespēju darboties neatkarīgi no viesnīcniekiem tuvajos maršrutos un līdz ar to, otrkārt, pašreizējo un potenciālo konkurentu spēju reaģēt uz iespējamo kapacitātes, ko piegādā lielie tūrisma operatori, samazināšanu. Ir maz ticams, ka gultas vietas viesnīcās, kas atbrīvosies kapacitātes ierobežošanas dēļ, par ko lēmuši lielie tūrisma operatori, acumirklī nerezervēs citi tūrisma operatori, kuru dokumenti un paziņojumi, kas iesniegti administratīvajā procesā, apliecina to vēlmi iegūt šādu izmitināšanas kapacitāti (skat., piemēram, iepriekš 224. punktā norādīto Virgin Sun vēstuli).
268Tādējādi katram lielajam tūrisma operatoram ir jāņem vērā riski saistībā ar viesnīcnieku reakciju uz būtisku gultas vietu rezervācijas skaita samazināšanu, kas faktiski neatbilst pieprasījuma samazinājumam, bet lēmumam par ierobežošanu ar mērķi traucēt konkurencei. Katrs lielais tūrisma operators var saskarties ar to, ka nākamajai sezonai nav pieejams pietiekams skaits gultas vietu ar apmierinošiem noteikumiem.
269No iepriekš minētā izriet, ka, lai gan Komisija ir izvērtējusi šķēršļus izaugsmei, pārsniedzot konkrētu lielumu tirgū, tā nav ņēmusi vērā – kas tai bija jādara – faktu, ka šķēršļu neesamība ienākšanai tirgū varētu ļaut potenciālajiem konkurentiem piekļūt konkrētajam tirgum, lai piedāvātu savas preces, un attiecīgi ātri un efektīvi ienākt tirgū gadījumā, ja lielo tūrisma operatoru stratēģijas kapacitātes jautājumā dēļ rastos nepietiekama kapacitāte.
c) Par iespējamo patērētāju reakciju
270Lai pierādītu, ka darījuma rezultātā radītais oligopols varētu darboties neatkarīgi no patērētājiem, ir jānoskaidro, kāda būtu Apvienotās Karalistes patērētāju reakcija, un jāizvērtē, vai tie, ja būtiski pieaugtu komplekso brīvdienu tuvajos maršrutos cenas vai ja trūktu komplekso brīvdienu šādos maršrutos, nebūtu gatavi meklēt citas alternatīvas.
271Lēmuma 124. apsvērumā Komisija ir paskaidrojusi, ka patērētājiem nav nekādas pirktspējas un ka, aplūkojot to kopsakarā ar citiem tirgus elementiem, tiem būs grūti salīdzināt konkurentu preces, pamatojoties uz tūrisma operatoru brošūrās pieejamo ierobežoto informāciju, kas ierobežo patērētāju iespēju koriģēt jebkuru konkurencei nelabvēlīgā piedāvājuma aspektu.
272Prasītāja uzskata, ka vairāki tirgus pētījumi rāda, ka lielākā atpūtnieku daļa, pirms tā izdara savu brīvdienu izvēli, dodas uz vairāk nekā vienu ceļojuma aģentūru un ka 85 % atpūtnieku cena ir vissvarīgākais faktors, kas ietekmē to lēmumu par pirkumu. Tādēļ individuālie patērētāji varot “balsot ar kājām” un meklēt lētākas brīvdienas, tādējādi mudinot tūrisma operatorus noteikt konkurētspējīgas cenas.
273Pēc Komisijas domām, ir nepareizi apgalvot, ka patēriņa preču tirgū, kāds ir komplekso brīvdienu tirgus, patērētājiem ir jebkāda būtiska un līdzvērtīga pircēja vara.
274Tomēr ir jāatzīmē, ka fakts, ka patērētājiem nav būtiskas pircēja varas, jo tie rīkojas izolēti, nav jāsajauc ar jautājumu par to, vai tie var reaģēt uz cenu paaugstināšanu, ko izraisītu kapacitātes ierobežošana, ko lielie tūrisma operatori īstenotu tirgū zem konkurētspējas līmeņa. Kā to apgalvo prasītāja, ir skaidrs, ka patērētāji, pirms tie pērk brīvdienu piedāvājumu, veic salīdzinājumus. Turklāt Komisija Lēmuma 98. apsvērumā pati ir atzinusi, ka “patērētāji ir jutīgi uz salīdzinoši nelielu cenu samazinājumu līdzīgu brīvdienu gadījumā”.
275Šajā kontekstā Komisija ir pārvērtējusi lomu, kāda varētu būt Apvienotās Karalistes patērētājiem, kuri spēj iegūt labākas cenas no mazajiem tūrisma operatoriem.
276Turklāt ir jānorāda, ka, izvērtējot pirmo pamatu, tika konstatēts, ka, lai gan Komisija, īstenojot savu rīcības brīvību, ir secinājusi, ka konkrēto preču tirgus ir jādefinē šauri, tā tomēr nav apšaubījusi ne faktu, ka patērētājiem aizvien vairāk iepatīkas kompleksās brīvdienas tālajās ārzemēs, ne to, ka tirgus pētījumi, uz ko prasītāja norādījusi savā atbildē uz paziņojumu par iebildumiem (prasības pieteikuma 7. pielikums: British National Travel Survey un Mintel Holidays : The booking procedure, 1997 ) atklāj britu tendenci paplašināt savu ceļojumu galamērķu ģeogrāfisko apjomu, it īpaši Atlantijas okeāna otra krasta virzienā. Šis apstāklis pastiprina prasītājas apgalvojumu, saskaņā ar kuru ir iespējams, ka pieprasījums, ja cenas būs pietiekami saskaņotas, daļēji orientēsies uz citiem brīvdienu veidiem, jo konkrētais pētījums skaidri parāda patērētāju gaumes attīstību un to, ka patērētāji nebūt neuzskata Vidusjūras piekrasti par vienīgo brīvdienu vietu.
d) Secinājums
277Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, ir pamats secināt, ka Komisija nav pareizi izvērtējusi mazo tūrisma operatoru, potenciālo konkurentu, patērētāju un viesnīcnieku sagaidāmo reakciju un ka tā ir pārvērtējusi minētās reakcijas kā tādas, kas var pretoties kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanai.
5Par darījuma ietekmes uz konkurenci vērtējumu
278Lēmuma 139.–147. apsvērumā Komisija ir izklāstījusi savu vērtējumu par paziņotā darījuma ietekmi.
279Pirmkārt (139. apsvērums), tā ir norādījusi, ka darījuma rezultātā palielināšoties konkurence, jo būtiski pieaugs trīs vadošo tūrisma operatoru apvienotā tirgus daļa: līdz 83 % saskaņā ar Komisijas aprēķiniem (līdz 85 % saskaņā ar Nīlsena [ Nielsen ] aprēķiniem) salīdzinājumā ar pašreizējiem 70 % ( Airtours , Thomson un Thomas Cook ). Turklāt ceturtā tūrisma operatora ( Cosmos ) daļa būšot mazāka par 5 %, turpretim tūrisma operatora, kas pašreiz ieņem šo vietu ( First Choice ) daļa būšot 11 %. Tomēr no Lēmuma 139.–147. apsvēruma izriet, ka Komisija nav ņēmusi vērā faktu, ka apvienotās tirgus daļas procentuālais lielums (vairāk nekā 80 %) ir pietiekams, lai konstatētu kolektīvu dominējošu situāciju.
280Otrkārt, Komisija ir norādījusi (Lēmuma 140. un 141. apsvērums), ka koncentrācijas rezultātā sekundārajiem tūrisma operatoriem First Choice pazudīšot kā piegādātājs/izplatītājs, kas vēl vairāk izstumšot neatkarīgos un neintegrētos mazos tūrisma operatorus. Tomēr ir jāprecizē, ka, analizējot kolektīva dominējošā stāvokļa radīšanas iespēju, ir jāizvērtē darījuma iespējamā ietekme uz pārējiem konkurentiem tirgū, lai noteiktu, vai tie varētu vai nevarētu pretoties apgalvotā dominējošā oligopola stabilitātei. Ir jau nospriests, ka Komisija nav pierādījusi, ka tie nevarētu to darīt.
281Treškārt, Komisija ir apgalvojusi (Lēmuma 142.–147. apsvērums), ka darījums palielināšot pārskatāmību un neatkarības pakāpi starp lielajiem tūrisma operatoriem. Lēmuma 143. apsvērumā tā ir secinājusi, ka fakts, ka apvienošanās uz pusi samazinās iespējamo konkurējošo attiecību starp lielajiem tūrisma operatoriem skaitu – no sešiem līdz trim, būtiski pastiprināšot oligopola dalībnieku savstarpējo atkarību, kas tos vēl vairāk pamudināšot ierobežot kapacitāti, jo tiem kļūšot vēl skaidrāks, ka konkurēšana par tirgus daļām katram no tiem izvērtīsies par peļņas zaudēšanu. Sekundāro tūrisma operatoru izstumšana pastiprināšot šāda notikuma iespēju. 144. apsvērumā tā ir norādījusi, ka šāda divpusējo konkurējošo un sadarbības attiecību skaita samazināšanās rezultātā palielināšoties pārskatāmība tirgū, jo liel ajiem tūrisma operatoriem faktiski kļūšot vieglāk konstatēt centienus destabilizēt tirgu ar mērķi, piemēram, iekarot tirgus daļas. Šāda palielināta pārskatāmība palielināšot risku, ka agresīva komercdarbība radīs pārmērīgu piedāvājumu tirgū, kas samazināšot peļņu un attiecīgi būšot neproduktīva.
282Līdz ar to Komisija ir nonākusi pie secinājuma (Lēmuma 147. apsvērums), ka darījuma rezultātā radusies tirgus struktūra loģiski mudināšot oligopola dalībniekus ierobežot piedāvājumu.
283Tomēr attiecībā uz tirgus pārskatāmības līmeni, kāds ir sagaidāms pēc apvienošanās, ir jāatgādina, ka ir jau nospriests, ka Komisija ir kļūdījusies, uzskatot, ka šajā tirgū pastāvošās pārskatāmības līmenis bija pietiekams, lai ļautu katram lielajam tūrisma operatoram zināt pārējo [tūrisma operatoru] uzvedību, konstatēt iespējamās novirzīšanās no kopējās stratēģijas un izprast represīvo darbību nozīmi. Komisija nav pierādījusi, ka situācija būtu atšķirīga, ja četri lielie tūrisma operatori restrukturētos, kļūstot par trim operatoriem. Lai gan ir skaidrs, ka, samazinoties lielo tūrisma operatoru divpusējo konkurējošo attiecību skaitam no sešām līdz trim, tirgū palielināsies pārskatāmība, tomēr nemainīgs paliek fakts, ka katram no trim lielajiem tūrisma operatoriem joprojām būs grūti savlaicīgi paredzēt pārējo divu operatoru nodomus un konstatēt jebkādu novirzīšanos no kopējās stratēģijas.
284Attiecībā uz vērtējumu, saskaņā ar kuru darījums būtiski palielinātu lielo tūrisma operatoru neatkarību, ir jākonstatē, ka Komisija nav bijusi konsekventa, argumentējot, no vienas puses, ka šajā tirgū, lai būtu reāli konkurētspējīgs, ir nepieciešama vertikāla integrēšanās, un, no otras puses, ka apstāklim, ka katrs integrētais tūrisma operators pārdod vietas lidmašīnās čarterreisos pārējiem augšup vērstā tirgū un pārdod kompleksās brīvdienas pārējiem lejup vērstā tirgū, ir konkurenci traucējoša iedarbība, jo tas pastiprina to savstarpējo atkarību. Tā kā nav pierādīts pretējais, ir pamats pieņemt, ka, ņemot vērā šī tirgus darbības loģiku, vertikālā integrācija pastiprina katra lielā tūrisma operatora neatkarību attiecībā vienam pret otru un tādējādi samazina to savstarpējo atkarību.
285Tāpat Komisija nav izskaidrojusi iemeslus, kādēļ to, ko tā uzskata par komerciālajām saitēm (vietu lidmašīnās pirkšana no citiem un savu preču pārdošana citiem piederošajās aģentūrās), var izskaidrot vienīgi kā stipras ekonomiskās saites starp lielajiem tūrisma operatoriem (Lēmuma 142. apsvērums), bet nevar izskaidrot vienkārši ar to, ka konkurences kontekstā šīs saites ir izdevīgi uzturēt, ņemot vērā faktu, ka lielie tūrisma operatori veido ekonomisko grupu, kas ir stabili nostiprinājusies vairākos šī sektora tirgos, un visos šajos tirgos tā ir ieinteresēta būt rentabla un gūt maksimālo peļņu.
286Lēmumā nav izskaidrots, kādas stipras ekonomiskās saites vieno lielos tūrisma operatorus un veids, kādā tās pastiprina integrēto tūrisma operatoru savstarpējo atkarību. Lēmuma 57. apsvērumā Komisija ir apstiprinājusi, ka “galveno piegādātāju vertikālās integrācijas apjoms un raksturs [un] komerciālās un citas starp tiem pastāvošās saites” ir vienas no īpašībām, kas raksturo konkurences nosacījumus konkrēto preču tirgū. Tā Lēmuma 71. apsvērumā ir nedaudz precizēts konkrēto saišu raksturs, uzsverot, ka starp integrētajām sabiedrībām pastāv konkrēts komerciālo saišu daudzums, ko daļēji izskaidro to vertikālā integrācija: augšup vērstā integrācija, izmantojot vienai otras ceļojumu aģentūru tīklu, un lejup vērstā integrācija, kas pastāv tādēļ, ka integrētās sabiedrības zināmā mērā sadala vietu lidmašīnās kapacitāti, gan izmantojot savstarpējo pirkšanu vienai no otras, gan maiņas darījumus un vienošanās par konsolidāciju, kas tām ļauj maksimāli izmantot savas gaisa flotes. Turpinājumā Lēmuma 102.–113. apsvērumā Komisija ir izklāstījusi vairākus apsvērumus ar nosaukumu “Pārskatāmība, savstarpējā atkarība un komerciālās saites”. Šajos punktos ir izklāstīts Komisijas viedoklis par tirgū pastāvošās pārskatāmības pakāpi un Komisija šajā sakarā ir apstiprinājusi, ka vertikālā integrācija un komerciālās saites, ko savstarpēji uztur galvenie piegādātāji, palīdz tiem iegūt precīzas un aktuālas prognozes par savām un savu konkurentu tirgus daļām. Tomēr šajos punktos nav izskaidroti iemesli, kādēļ integrētie tūrisma operatori ir savstarpēji atkarīgi un kāda ir ietekme, ko rada no vertikālās integrācijas izrietošās komerciālās saites un tirgus darbība šajā sakarā, abstrahējoties no pārskatāmības pastiprināšanās fakta.
287Turpinājumā, 142. apsvērumā, novērtējot darījuma ietekmi, Komisija ir apstiprinājusi, ka šobrīd jau pastāv zināma tūrisma operatoru savstarpējās atkarības pakāpe, kas saistāma ar sezonas laikā pārdotās kopējās kapacitātes daudzuma ietekmi uz tirgus nosacījumiem. Komisija ir piebildusi, ka “līdz ar to lielos tūrisma operatorus vieno stipras ekonomiskās saites”. Tomēr nav izskaidrots šajā punktā norādītais ekonomisko saišu veids un Lēmumā nav precizēts, kas ir stipras ekonomiskās saites. Katrā ziņā nešķiet, ka šajā Lēmuma punktā ir norādītas no vertikālās integrācijas izrietošās komerciālās saites (proti, vietu lidmašīnās savstarpējās pirkšanas un brīvdienu savstarpējās pārdošanas fakts).
288No iepriekš minētā izriet, ka tā vietā, lai norādītu, ka komerciālās saites palielina tirgū esošās pārskatāmības līmeni, Komisija nav pārbaudījusi, kādā mērā situācijā pirms koncentrācijas darījuma komerciālās saites, kas izriet no vertikālās integrācijas un tirgus darbības veida, pastiprina integrēto tūrisma operatoru savstarpējo atkarību.
289Tā kā Komisija nav pierādījusi pretējo, ir pamats pieņemt, ka konkrētā tirgus apstākļos pirms koncentrācijas darījuma fakts, ka katrs integrētais tūrisma operators pērk vietas lidmašīnās no konkurentam piederošajām sabiedrībām un pārdod savas preces ar konkurentam piederošo sabiedrību starpniecību nenorāda ne uz savstarpējo atkarību, ne uz neatkarību. Šis apstāklis šķiet vienkārši ir veids, kādā parasti darbojas ekonomika, kurā dominē komercdarījumi un kurā integrētajiem tūrisma operatoriem jācenšas gūt maksimālu labumu no kapacitātes un komercdarījumu iespējām nozarē, kurā ir ļoti augstas fiksētās cenas un zema peļņa. Kā tas ir uzsvērts Lēmumā, integrētie tūrisma operatori darbojas trijos tirgos un attiecīgi trīs dažādās komercdarījumu jomās: čarterreisi tuvajos maršrutos, komplekso brīvdienu organizēšana tuvajos maršrutos un ceļojumu pārdošana ceļojumu aģentūrās. First Choice faktiski praktizē ceturto komercdarbības veidu, proti, sniedz brokera pakalpojumus saistībā ar vietām lidmašīnās (skat. Lēmuma pirmo apsvērumu). Uzņēmumu grupas darbības pamatā esošā ekonomiskā loģika paredz, ka katrs integrētā tūrisma operatora sastāvā esošais uzņēmums cenšas būt pēc iespējas veiksmīgāks.
290Šajā ziņā ir jānorāda, ka nešķiet, ka Komisija savā darījuma ietekmes novērtējumā būtu izvērtējusi grupas ekonomiskās loģikas ietekmi, proti, maksimāli palielināt ienākumus, maksimāli palielinot visas grupas kopējo peļņu. Lēmumā (59. apsvērums) ir atzīts, ka tūrisma operatoru peļņa drīzāk ir zema, parasti 7 % šo pēdējo gadu laikā, un ka savukārt vertikāli integrētie tūrisma operatori parasti saņemšot vairāk ienākumu no savu aviosabiedrību un ceļojumu aģentūru darbības, kuras – it īpaši aviosabiedrību darbība –, ir nozares, kurās peļņa var būt augstāka. Tā arī pieļāvusi, ka šī iemesla dēļ “vertikāli integrēto tūrisma operatoru bruto peļņa neapšaubāmi ir lielāka nekā peļņa no to tūrisma operatoru darbībām”.
291Tā kā ekonomiskā loģika parasti ir virzīta uz iespējami lielākas sinerģijas iegūšanu, grupas dažādo komercdarījumu (čarterrreisi, komplekso brīvdienu organizēšana un ceļojumu aģentūras) ienesīguma likme būs jo augstāka, jo pilnīgāk tiks izmantotas vertikālās integrācijas iespējas.
292Visbeidzot, pat ja sinerģija, kam būtu jārodas koncentrācijas rezultātā, nepārsniegs 1 % no kombinētās vienības kopējām cenām (Lēmuma 146. apsvērums), nekas neliecina par to, ka Airtours ir nolēmusi maksāt cenu (kas draudzīgas pievienošanas gadījumā parasti ir augstāka) par First Choice akcijām, cerot, ka šie apjomīgie ieguldījumi atmaksāsies, pateicoties labumam, ko sniedz ilgstošs kolektīvs dominējošs stāvoklis.
293Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus un detalizētāk neizvērtējot tirgus pārskatāmības pastiprināšanās un lielo tūrisma operatoru savstarpējās atkarības, kas darījumam būtu jāizraisa, ietekmi, ir pamats secināt, ka Komisija nav pierādījusi, ka darījuma dēļ konkrētā tirgus struktūra mainītos tādējādi, ka vadošie tūrisma operatori vairs nedarbotos tā kā agrāk un ka tiktu radīts kolektīvs dominējošais stāvoklis.
294Ievērojot visu iepriekš minēto, ir jāsecina, ka Lēmumā, kurā paredzamās situācijas vērtējums nebūt nav pamatots ar atbilstošiem pierādījumiem, ir pieļautas vairākas kļūdas vērtējumā attiecībā uz faktoriem, kas ir būtiski, lai izvērtētu iespējamo kolektīvā dominējošā stāvokļa radīšanu. No tā izriet, ka Komisija ir aizliegusi darījumu, no tiesību viedokļa pietiekami nepierādot, ka koncentrācijas darījuma rezultātā radīsies trīs lielo tūrisma operatoru kolektīvs dominējošais stāvoklis, kas varētu radīt būtisku šķērsli efektīvai konkurencei konkrētajā tirgū.
295Pastāvot šādiem apstākļiem, trešais pamats ir atzīstams par pamatotu un attiecīgi lēmums ir jāatceļ, nevērtējot pārējos prasītājas izvirzītos iebildumus un pamatus.
296Atbilstoši Reglamenta 87. panta 2. punktam lietas dalībniekam, kuram spriedums nav labvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks, kuram spriedums ir labvēlīgs. Tā kā atbildētājai spriedums nav labvēlīgs, tai jāpiespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus saskaņā ar prasītājas prasījumiem.
Rezolutīvā daļa
Ar šādu pamatojumu
PIRMĀS INSTANCES TIESA (piektā palāta paplašinātā sastāvā)
nospriež:
1) atcelt Komisijas 1999. gada 22. septembra Lēmumu C (1999) 3022 – galīgā redakcija, publicēts ar numuru 2000/276/EK, ar kuru koncentrācija lietā IV/M.1524 – Airtours / First Choice atzīta par nesaderīgu ar kopējo tirgu un EEZ līgumu;
2) Komisija sedz pati savus un atlīdzina prasītājas tiesāšanās izdevumus.
Tekstas iš mūsų archyvo (Europos Sąjungos leidinių biuro „Cellar“ duomenys). Commission Decision 2011/833/EU — free reuse incl. commercial; attribution to EUR-Lex / Court of Justice of the European Union required; EUR-Lex is not the authentic record of the Court.