CASE OF PERİNÇEK v. SWITZERLAND

STORA KAMMAREN

(Grand Chamber)

MÅLET PERİNÇEK mot SCHWEIZ

(Ansökan nr 27510/08)

DOM

STRASBOURG

15 oktober 2015

Denna dom är slutlig men kan bli föremål för redaktionella ändringar.

FÖRFARANDE

SAKFÖRHÅLLANDEN

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

A. Klaganden

B. Yttrandena i fråga

C. Brottmålsförfarandena mot klaganden med avseende på dessa uttalanden

D. 2008 års brottmålsförfarande mot klaganden i Turkiet

E. Annat material inlämnat av deltagarna i målet

II. GÄLLANDE NATIONELL LAGSTIFTNING

A. Schweiziska edsförbundets konstitution

B. Artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen

1Bestämmelsens text

2Förarbeten till lagen

3Tillämpning avseende uttalanden om händelserna 1915 och de följande åren före klagandens fall

C. Andra relevanta bestämmelser i den schweiziska strafflagen

D. Icke-bindande motion (postulat) nr 02.3069

E. 2005 års lag om den schweiziska federala domstolen

III. RELEVANTA INTERNATIONELLA OCH EUROPEISKA BESTÄMMELSER

A. Den allmänna folkrätten

1Avseende folkmord

2Den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering

3Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter

B. Instrument och material av relevans från Europarådet

1Tilläggsprotokoll till konventionen om IT-relaterad brottslighet

2Ministerkommitténs resolution (68) 30

3Ministerkommitténs rekommendation 97/20 om ”hatpropaganda”

4Arbete utfört av Europarådets kommission mot rasism och intolerans

C. Relevant EU-lagstiftning

IV. KOMPARATIVRÄTTSLIGT MATERIAL

LAGSTIFTNINGEN

I. FALLETS OMFATTNING

II. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 17 I KONVENTIONEN

A. Kammarens dom

B. Inlagor inför den stora kammaren

1. Parterna

2Tredjeparterna

C. Domstolens bedömning

III. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 10 I KONVENTIONEN

A. Artikel 16 i konventionen

B. Berättigande enligt artikel 10.2 i konventionen

1Ingripandets laglighet

(a) Kammarens dom

(b) Inlagor inför den stora kammaren

(i) Parterna

(ii) Tredjeparterna

(c) Domstolens bedömning

(i) Allmänna principer

(ii) Tillämpning av dessa principer i föreliggande mål

2Legitimt syfte

(a) Kammarens dom

(b) Inlagor inför den stora kammaren

(i) Parterna

(ii) Tredjeparterna

(c) Domstolens bedömning

(i) ”[F]örebyggande av oordning”

(ii) ”[S]kydd för annans ... rättigheter”

3Nödvändigheten av ingripandet i ett demokratiskt samhälle

(a) Kammarens dom

(b) Inlagor inför den stora kammaren

(i) Parterna (α) Klaganden

(β) Den schweiziska regeringen

(ii) Tredjeparterna (α) Den turkiska regeringen

(β) Den armeniska regeringen

(γ) Den franska regeringen

(δ) Schweiz–Armenien-föreningen

(ε) Federationen av turkiska föreningar i franskspråkiga Schweiz

(ζ) CCAF

(η) Den turkiska människorättsföreningen, centrumet ”Sanning Rättvisa Minne” och Internationella institutet för studier av folkmord och mänskliga rättigheter

(θ) FIDH

(ι) LICRA

(κ) Centre for International Protection

(λ) Grupp av franska och belgiska akademiker

(c) Europadomstolens bedömning

(i) Allmänna principer (α) Om tillämpningen av kravet i artikel 10.2 i konventionen att ett ingripande ska vara ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle”

(β) Om avvägningen mellan artikel 10 och artikel 8 i konventionen

(ii) Domstolens relevanta rättspraxis (α) Gruppidentitet och förfädernas anseende

(β) Uppmaningar till våld och ”hatpropaganda”

(γ) Förnekande av förintelsen och andra yttranden avseende nazistförbrytelser

(δ) Historiediskussioner

(ε) Mål mot Turkiet rörande yttranden avseende händelserna 1915 och de följande åren

(iii) Tillämpning av ovanstående principer och rättspraxis i föreliggande mål (α) Beskaffenheten hos klagandens yttranden

(β) Ingripandets sammanhang

De geografiska och historiska faktorerna

Tidsfaktorn

(γ) Vidden av påverkan från klagandens yttranden på rättigheterna för den armeniska minoriteten

(δ) Förekomst eller avsaknad av enighet bland de höga fördragsslutande parterna

(ε) Skulle ingripandet kunna anses vara nödvändigt enligt Schweiz’ folkrättsliga skyldigheter?

(ζ) Metod som användes av de schweiziska domstolarna för att motivera den fällande domen mot klaganden

(η) Ingripandets stränghet

(θ) Avvägning mellan klagandens rätt till yttrandefrihet och armeniernas rätt till respekt för deras privatliv

IV. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 7 I KONVENTIONEN

V. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

A. Skadestånd

B. Kostnader och utgifter

DOMARE NUSSBERGERS DELVIS INSTÄMMANDE YTTRANDE OCH DELVIS SKILJAKTIGA MENING

Historiedebatter som en del av yttrandefriheten

Punkter där min uppfattning avviker från majoritetens

Distinktionen mellan Europadomstolens rättspraxis om förintelseförnekande och föreliggande mål

Formell kränkning av artikel 10 i konventionen

DOMARNA SPIELMANNS, CASADEVALLS, BERROS, DE GAETANOS, SICILIANOS’, SILVIS’ OCH KŪRIS’ GEMENSAMMA SKILJAKTIGA MENING

I. Bedömning av klagandens yttranden

II. Påverkan från geografiska och historiska faktorer

III. Tidsfaktorns inverkan

IV. Bristande enighet

V. Avsaknad av skyldighet att kriminalisera

VI. Avvägning mellan rättigheterna i fråga

DOMARE SILVIS’ YTTERLIGARE SKILJAKTIGA MENING, TILL VILKEN DOMARNA CASADEVALL, BERRO OCH KŪRIS ANSLÖT SIG

I målet Perinçek mot Schweiz

avkunnar Europadomstolen för mänskliga rättigheter, i stor kammare (Grand Chamber) bestående av:

Dean Spielmann, president,

Josep Casadevall,

Mark Villiger,

Isabelle Berro,

Işıl Karakaş,

Ján Šikuta,

Päivi Hirvelä,

Vincent A. De Gaetano,

Angelika Nußberger,

Linos-Alexandre Sicilianos,

Helen Keller,

André Potocki,

Helena Jäderblom,

Aleš Pejchal,

Johannes Silvis,

Faris Vehabović,

Egidijus Kūris, domare,

och Johan Callewaert, biträdande justitiesekreterare för den stora kammaren,

efter enskilda överläggningar den 28 januari och den 9 juli 2015,

följande dom, vilken antogs sistnämnda datum:

FÖRFARANDE

1Målet har sitt ursprung i ett klagomål (nr 27510/08) mot Schweiziska edsförbundet. Det ingavs till domstolen under åberopande av artikel 34 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”konventionen”) av en turkisk medborgare, Doğu Perinçek (”klaganden”), den 10 juni 2008.

2Klaganden uppgav bland annat att den fällande domen mot honom och hans påföljd i Schweiz på grund av offentliga yttranden han hade framfört där 2005 stred mot hans rätt till yttrandefrihet och hans rätt att inte straffas utan stöd i lag.

3Klagomålet tilldelades domstolens andra sektion (regel 52.1 i domstolsreglerna). . Den 12 november 2013 förklarade en kammare av denna sektion, bestående av följande domare: Guido Raimondi, president, Peer Lorenzen, Dragoljub Popović, András Sajó, Nebojša Vučinić, Paulo Pinto de Albuquerque och Helen Keller, samt Stanley Naismith, avdelningens justitiesekreterare, klagomålet delvis admissible och delvis inadmissible. Man konstaterade att det hade skett en kränkning av artikel 10 i konventionen, och menade att det inte var nödvändigt att separat undersöka frågan om admissibility av eller sakfrågan i klagandens klagomål enligt artikel 7 i konventionen. Ett instämmande yttrande från domare Raimondi och Sajó samt en delvis skiljaktig mening från domarna Vučinić och Pinto de Albuquerque bifogades kammarens dom, som meddelades den 17 december 2013.

4Den 17 mars 2014 yrkade den schweiziska regeringen att målet skulle hänskjutas till den stora kammaren, i enlighet med artikel 43 i konventionen. Detta yrkande bifölls av den stora kammarens panel den 2 juni 2014.

5Den stora kammarens sammansättning fastställdes enligt bestämmelserna i artikel 26.4 och 26.5 i konventionen, samt regel 24 i domstolsreglerna. Den 15 oktober 2014 bad den armeniska regeringen, som hade fått tillstånd att intervenera (se punkt 7 nedan), domare Keller att avsäga sig målet, med hänvisning till att hon hade deltagit i den kammare som hade prövat det. Den 16 oktober 2014 vägrade domare Keller att göra detta. Den 22 december 2014 bad den armeniska regeringen den stora kammarens president att låta avlägsna domare Keller från målet, åter med hänvisning till hennes deltagande i den kammare som hade prövat det. Den 7 januari 2015 avvisade presidenten detta yrkande, med beaktande av villkoren i artikel 26.4 och 26.5 i konventionen samt regel 24.2 (d) i domstolsreglerna. Den 28 maj 2015 ersatte vikarierande domare Silvis domare Lazarova Trajkovska, som inte kunde delta i den vidare behandlingen av ärendet (regel 24.3 i domstolsreglerna).

6Den 3 juni 2014 yrkade den schweiziska regeringen att den stora kammaren antingen inte skulle hålla någon för­handling i målet, eller hålla den bakom stängda dörrar (artikel 40.1 i konventionen samt regel 63.1 och 63.2 i domstolsreglerna). Den 10 juni 2014 beslutade domstolen i enlighet med regel 71.2 tillsammans med regel 59.3 i domstolsreglerna att avvisa den schweiziska regeringens yrkan att inte hålla någon förhandling. Den 15 januari 2015 avvisade domstolen även regeringens yrkan att hålla förhandlingen bakom stängda dörrar.

7Såväl klaganden som den schweiziska regeringen lämnade in skriftliga yttranden (regel 59.1 och 71.1 i domstolsreglerna). Dessutom inhämtades tredjepartskommentarer från den turkiska regeringen, som utövade sin rätt att intervenera i målet (artikel 36.1 i konventionen och regel 44.1 (b) i domstolsreglerna). Tredjepartskommentarer mottogs även från den armeniska och den franska regeringen, som hade fått tillstånd att intervenera i det skriftliga förfarandet (artikel 36.2 i konventionen och regel 44.3 i domstolsreglerna), samt från följande icke-statliga organisationer och personer, vilka likaså hade beviljats sådant tillstånd: a) Schweiz–Armenien-föreningen; b) federationen av turkiska föreningar i franskspråkiga Schweiz; c) samordningsrådet för de armeniska organisationerna i Frankrike (”CCAF”); d) den turkiska människorättsföreningen, centrumet ”Sanning Rättvisa Minne” och Internationella institutet för studier av folkmord och mänskliga rättigheter; e) International Federation for Human Rights (”FIDH”); f) International League against Racism and Anti-Semitism (”LICRA”); g) Centre for International Protection; och h) en grupp franska och belgiska akademiker. Parterna besvarade dessa kommentarer under sina muntliga anföranden vid förhandlingen (regel 44.6 i domstolsreglerna).

8Den armeniska regeringen fick dessutom tillåtelse att delta i förhandlingen (artikel 36.2 i konventionen och regel 44.3 i domstolsreglerna).

9En offentlig förhandling ägde rum i Mänskliga rättigheter-byggnaden, Strasbourg, den 28 januari 2015 (regel 59.3 och 71.2 i domstolsreglerna).

Där inställde sig inför domstolen:

(a) för den schweiziska regeringen, svarande F. Schürmann, chef för sektionen för internationellt

människorättsskydd, federala justitiekansliet, federala polis-

och justitiedepartementet, ombud,

D. Thürer, professor emeritus, Universität Zürich, biträde,

J. Lindenmann, biträdande direktör, folkrätts-

direktoratet, federala utrikesdepartementet,

A. Scheidegger, biträdande chef för sektionen för internationellt

människorättsskydd, federala justitiekansliet, federala polis-

och justitiedepartementet,

C. Ehrich, jurist, sektionen för internationellt människorätts-

skydd, federala justitiekansliet, federala polis- och

justitiedepartementet, rådgivare,

(b) för klaganden M. Cengiz, advokat,

L. Pech, professor i europeisk rätt, Middlesex University, biträde,

(c) för den turkiska regeringen, tredjepart E. İşcan, ambassadör, Turkiets permanenta representant vid Europarådet, ombud,

S. Talmon, professor i juridik, Universität Bonn, biträde,

A.M. Özmen, juridisk rådgivare, utrikesministeriet,

H.E. Demircan, sektionschef, utrikesministeriet,

M. Yilmaz, rådgivare, Turkiets permanenta representation vid Europarådet, rådgivare,

(d) för den armeniska regeringen, tredjepart G. Kostanyan, riksåklagare, ombud,

A. Tatoyan, biträdande justitieminister, biträdande ombud,

G. Robertson QC,

A. Clooney, överrättsadvokat, biträde,

E. Babayan, biträdande riksåklagare,

T. Collis, rådgivare.

Även klaganden var närvarande. Domstolen hörde anföranden av klaganden, M. Cengiz, L. Pech, F. Schürmann, D. Thürer, S. Talmon, G. Kostanyan, G. Robertson och A. Clooney.

SAKFÖRHÅLLANDEN

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

A. Klaganden

10Klaganden föddes 1942 och bor i Ankara.

11Han är doktor i juridik och ordförande i Turkiska arbetarpartiet.

B. Yttrandena i fråga

12År 2005 deltog klaganden i tre offentliga evenemang i Schweiz.

13Det första var en presskonferens framför Château d’Ouchy i Lausanne (kantonen Vaud) den 7 maj 2005. Under denna presskonferens gjorde han följande uttalande på turkiska (i icke-officiell översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta dokument):

”Låt mig säga till den europeiska allmänheten från Bern och Lausanne: påståendena om ‘folkmordet på armenier’ är en internationell lögn. Kan det finnas en internationell lögn? Ja, en gång var Hitler mästare på sådana lögner; nu är det imperialisterna från USA och EU! Dokument från både turkiska och ryska arkiv motbevisar dessa internationella lögnare. Dokumenten visar att imperialister från väst och Tsarryssland var ansvariga för den situation som kokade över mellan muslimer och armenier. Stormakterna, som ville dela upp Osmanska riket, provocerade en grupp av armenierna, med vilka vi hade levt i fred i århundraden, och hetsade dem till våld. Turkarna och kurderna försvarade sitt hemland från dessa angrepp. Det bör inte glömmas att Hitler använde samma metoder – alltså att exploatera etniska grupper och samhällen – för att dela upp länder för sina egna imperialistiska syften, så att folken hade ihjäl varandra. Lögnen om ‘folkmordet på armenier’ hittades först på 1915 av imperialisterna i England, Frankrike och Tsarryssland, som ville dela upp Osmanska riket under första världskriget. Som Chamberlain senare medgav var detta krigspropaganda. ... USA ockuperade och delade upp Irak genom gulfkrigen mellan 1991 och 2003, och skapade en marionettstat i norr. De införlivade sedan Kirkuks oljefält i denna stat. I dag måste Turkiet agera som vakt för denna marionettstat. Vi är inringade av imperialister. Lögnerna om ‘folkmordet på armenier’ och den press som är kopplad till Egeiska havet och Cypern är inbördes beroende och syftar till att splittra oss och ta oss som gisslan. ... Det faktum att på varandra följande beslut har fattats, där vårt befrielsekrig till och med kallas ett ‘brott mot mänskligheten’, visar att USA och EU har inlemmat den armeniska frågan i sina strategier för Asien och Mellanöstern ... För sin kampanj av lögner om ‘folkmordet på armenier’ har USA och EU manipulerat folk med turkiska ID-kort. Exempelvis har vissa historiker köpts och journalister anlitats av de amerikanska och tyska underrättelsetjänsterna för att transporteras från en konferens till en annan. ... Tro inte på de Hitler-lika lögnerna som den om ‘folkmordet på armenier’. Sök sanningen som Galileo, och stå upp för den.”

14Den andra händelsen var en konferens på hotell Hilton i Opfikon (kantonen Zürich) den 22 juli 2005 till minne av 1923 års Lausannefördrag (fredsfördraget som undertecknades i Lausanne den 24 juli 1923 mellan det brittiska imperiet, Frankrike, Italien, Japan, Grekland, Rumänien och den serbisk-kroatisk-slovenska staten å ena sidan, och Turkiet å andra sidan, nr 28 i Nationernas förbunds traktatsamling 11). Under denna konferens talade klaganden först på turkiska och sedan på tyska, och sade följande:

”Det kurdiska problemet och det armeniska problemet var därför framför allt inte ett problem, och framför allt, existerade inte ens ...”

15Därefter delade klaganden ut kopior av en pamflett han hade skrivit, med titeln ”Stormakterna och den armeniska frågan”, där han förnekade att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort ett folkmord.

16Den tredje händelsen var ett möte för Turkiska arbetarpartiet i Köniz (kantonen Bern) den 18 september 2005. Under detta möte gjorde klaganden följande uttalande på tyska:

” ... till och med Lenin, Stalin och andra ledare för sovjetrevolutionen skrev om den armeniska frågan. De sade i sina rapporter att inget folkmord på det armeniska folket hade genomförts av de turkiska myndigheterna. Detta uttalande var inte avsett som propaganda på den tiden. I hemliga rapporter sade de sovjetiska ledarna – detta är mycket viktigt – och de sovjetiska arkiven bekräftar att det vid den tidpunkten inträffade etniska konflikter, slakt och massakrer mellan armenier och muslimer. Men Turkiet stod på samma sida som de som försvarade sitt hemland och armenierna stod på samma sida som de imperialistiska makterna och deras redskap ... och vi uppmanar Bern, det schweiziska nationalrådet och alla partier i Schweiz: Visa intresse för sanningen och lämna dessa fördomar bakom er. Det är min iakttagelse, och jag har läst varje artikel om den armeniska frågan och de är bara fördomar. Lämna dessa fördomar bakom er och förena er med (??), det han sade om dessa fördomar, och detta är sanningen, det skedde inget folkmord på armenier 1915. Det var ett slag mellan folk och vi led många förluster ... de ryska officerarna på den tiden blev mycket besvikna eftersom de armeniska trupperna genomförde massakrer på turkarna och muslimerna. Dessa sanningar berättades av en rysk befälhavare ...”

C. Brottmålsförfarandena mot klaganden med avseende på dessa uttalanden

17Den 15 juli 2005 ingav Schweiz–Armenien-föreningen en brottsanmälan mot klaganden på grund av det första av ovanstående uttalanden. Utredningen utvidgades sedan till att omfatta även de två andra muntliga uttalandena. Den 23 juli 2005 hördes klaganden av Winterthurs allmänna åklagare med avseende på det uttalande han hade gjort på hotell Hilton i Opfikon. Den 20 september 2005 hördes han av en undersökningsdomare i kantonen Vaud.

18Den 27 april 2006 beslutade behörig undersökningsdomare för kantonen Vaud, med hänsyn till att klagandens tre uttalanden omfattades av artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen (se punkt 32 nedan), att ställa klaganden inför rätta.

19Rättegången ägde rum vid Lausannedistriktets polisdomstol den 6 och 8 mars 2007.

20Den 6 mars 2007 hörde domstolen klaganden, den allmänna åklagaren och Schweiz–Armenien-föreningen, vilken utgjorde målsägande. Domstolen hörde därefter sex professionella historiker – en amerikansk, tre franska, en tysk och en brittisk – samt en sociolog som parterna hade kallat att vittna.

21Den 8 mars 2007 bad klagandens juridiska biträde domstolen att insamla ytterligare bevis med avseende på händelserna 1915 och de följande åren. Domstolen avvisade yrkandet, och framhöll att det var förhalande och skulle leda till ajournering av förfarandet. Viktigare var att det inte var nödvändigt att ta in ytterligare bevis på denna punkt, med tanke på att dessa händelser hade analyserats av ”hundratals historiker i decennier” och hade varit ”föremål för oräkneliga publikationer”. Domstolen hade redan hört sådana vittnesmål från de historiker som kallats av klaganden och målsäganden, vilka de betraktade som mest kompetenta i detta ämne. Det skulle därför vara överflödigt att ta in ytterligare bevis med avseende på det.

22Den 9 mars 2007 fann Lausannedistriktets polisdomstol klaganden skyldig till brott enligt artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen (se punkt 32 nedan) och beordrade honom att betala 90 dagsböter à 100 schweizerfranc (CHF – 62 euro (EUR) vid den tidpunkten), samt två års fängelse villkorligt, böter på 3 000 CHF (1 859 EUR vid den tidpunkten), vilket kunde bytas mot trettio dagars fängelse, och beloppet 1 000 CHF (620 EUR vid den tidpunkten) i ersättning till Schweiz–Armenien-föreningen för ideell skada. Domstolen fastslog följande:

”I. Svaranden

Dogu Perinçek föddes i Gaziantep, Turkiet den 17 juni 1942. Han är en turkisk politiker bosatt i det landet. Efter cirka tio månaders manuellt arbete i Tyskland, mellan 1962 och 1963, studerade han juridik vid universitetet i Ankara och fick sin doktorsexamen 1968. Han är grundare av en extrem vänstertidskrift. År 1969 grundade han Turkiets revolutionära arbetar- och bondeparti. Dogu Perinçek kan definieras som vänsterextremist och anhängare till Lenin eller Mao. Han tillbringade flera år i fängelse på 1980-talet på grund av sina politiska åsikter. Han är för närvarande ordförande i Turkiska arbetarpartiet, som har 0,5 procent av den turkiska väljarkåren. Dogu Perinçek beskriver sig själv som en kultiverad person med mycket goda kunskaper i historia. Han talar flytande tyska.

Privat är svaranden gift och far till fyra barn, varav tre är vuxna. Han uppger att han tjänar cirka 3 000,00 CHF per månad. En del av hans inkomster kommer från royalties och en ålderspension. Han får också del av sin frus inkomster. Han uppger att hans ekonomiska situation är sund. Han har aldrig blivit dömd för något brott i Schweiz. Ingen hänsyn kommer att tas till de brott han dömts för i Turkiet, eftersom de såvitt domstolen känner till är politiska brott. Det kan även noteras att Europadomstolen för mänskliga rättigheter fällt Turkiet vid två tillfällen i mål rörande svaranden. Han kommer därför att behandlas som en person som åtalas för första gången.

II. De faktiska omständigheterna och lagen

Detta mål innehåller inte i sig några faktaproblem. För enkelhetens skull kan en kopia av åtalsbeslutet från kantonens undersökningsdomare den 27 april 2006, vilket anger att Dogu Perinçek ställdes inför rätta vid denna domstol efter en kontradiktorisk förhandling – inte i sin frånvaro, som åtalet anger – bifogas denna dom.

Den 7 maj 2005 i Lausanne, sedan den 18 september 2005 i Köniz, BE, hävdade Dogu Perinçek offentligen att folkmordet på armenier var en internationell lögn. Svaranden bekräftar även att han den 22 juli 2005 angående folkmordet på armenier hävdade att problemet med armenierna, liksom med kurderna, aldrig hade varit ett problem och att det (folkmordet) hade aldrig ägt rum (punkt 2 i åtalsbeslutet).

Det råder inte någon diskussion om de faktiska omständigheterna eftersom Dogu Perinçek medger att han förnekat folkmordet på armenier. Han hamnar därför inom omfattningen för artikel 261 bis i strafflagen, enligt vilken han står åtalad. Dogu Perinçek bekräftar att massakrer ägde rum men rättfärdigar dem med krigets lagar och vidhåller att massakrerna utfördes av såväl den armeniska som den turkiska sidan. Han bekräftar även att det turkiska Osmanska riket förflyttade tusentals armenier från gränserna mot Ryssland i riktning mot det som nu är Syrien och Irak, men förnekar fullständigt folkmordskaraktären hos dessa deportationer. Han vidhåller att dessa deportationer på sin höjd återspeglade säkerhetsbehov. Han har även hävdat att osmanska trupper agerade för att skydda armenier i konflikten mellan Osmanska riket och Ryssland. Därtill har han ofta offentligen uppgivit att armenierna, eller åtminstone vissa av dem, var förrädare eftersom de var allierade med ryssarna mot de osmanska trupperna. Svaranden fick varierande stöd för sina åsikter från de historiker han kallade att vittna inför domstolen. De historiker som kallades av målsäganden var helt oense med honom. I detta sammanhang bör det noteras att Schweiz–Armenien-föreningen, som respons på Dogu Perinçeks kommentarer, ingav en stämningsansökan mot honom den 15 juli 2005. Föreningens skadeståndsanspråk som målsägande kommer att beröras längre fram.

Liksom parterna anser domstolen att själva förnekandet av en massaker, även om den var storskalig, inte i sig täcks av artikel 261 bis i strafflagen. Såsom lagen tydligt anger måste det röra sig om ett folkmord enligt definitionen i exempelvis den internationella konventionen från den 9 december 1948 om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, samt artikel 6 i Romstadgan. I sina inlagor vidhåller försvaret att parlamentet, när det utarbetade artikel 261 bis i strafflagen, endast hade i åtanke folkmordet på judar under andra världskriget. Försvaret hävdade även att ett folkmord, för att beröras av skyddet i artikel 261 bis, nödvändigtvis måste erkännas som ett sådant av en internationell domstol. Man betonade att folkmordet på armenier inte hade blivit allmänt erkänt, i synnerhet inte av Turkiet, och att vissa historiker delade Dogu Perinçeks åsikter. Försvarets slutledning var, för det första eftersom situationen var oklar, och för det andra och framför allt eftersom folkmordet på armenierna inte hade erkänts av en internationell domstol, att Dogu Perinçeks förnekande av folkmordet på armenier inte kunde omfattas av artikel 261 bis i strafflagen. Man hävdade att domstolen inte kunde agera historiker och framhöll i det specifika avseendet att man hade framställt en ansökan om interimistisk åtgärd under förhandlingen för att domstolen skulle upprätta en neutral historikerkommitté för att undersöka om massakrerna 1915–1917 hade utgjort ett folkmord.

Målsäganden och åtalet hävdar att det är ett tillräckligt och nödvändigt villkor att ett folkmord är allmänt erkänt och att det ankommer på domstolen att formellt konstatera detta internationella erkännande. Den behöver inte förvandla sig till en självlärd historiker. Domstolarna avgör frågor baserat på faktiska omständigheter och lag. Målsäganden och åtalet anser att folkmordet på armenier är ett välkänt faktum, oavsett om det har erkänts av en internationell domstol eller ej. Motparterna är åtminstone överens på en punkt, nämligen att det inte är domstolens uppgift att vara historieskrivare. Domstolen är av samma uppfattning som samtliga parter. Det kommer därför inte att finnas några skiljelinjer i denna dom om den inte hänvisar till uppfattningarna hos de historiker som har lämnat vittnesmål inför domstolen eller till bevis som framställts av målsäganden eller försvaret.

Den första frågan som måste ställas är därför huruvida de folkmord som erkänns av schweizisk straffrätt är begränsade till dem som erkänts av en internationell domstol. Domstolen har flera verktyg till sitt förfogande för att besvara denna fråga. Ur en bokstavlig tolknings perspektiv nämner artikel 261 bis i strafflagen endast folkmord. Den nämner inte exempelvis ‘folkmord erkänt av en internationell domstol’. Inte heller specificerar den ‘folkmordet på judarna, dock inte folkmordet på armenierna’. Är detta en försummelse från parlamentets sida?

Den historiska tolkning som också är tillgänglig för domstolen tillhandahåller svaret. Enligt nationalrådets officiella tidning hänvisade lagstiftarna uttryckligen till konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord från den 9 december 1948, och nämnde som exempel folkmordet på kurderna och armenierna (BO/CN [officiella tidningen/nationella rådet] 1993, s. 1076). Ur ett historiskt perspektiv kan man därför dra slutsatsen att parlamentet tog folkmordet på armenier som ett exempel när man utarbetade artikel 261 bis i strafflagen (Combi-rapporten). Det måste därför inses att lagstiftarna inte bara hade folkmordet på judar i åtanke när de utarbetade artikel 261 bis.

Genom att uttryckligen hänvisa till folkmordet på armenierna och kurderna önskade parlamentet även visa att det inte var nödvändigt att folkmordet hade erkänts av en internationell domstol. Såsom konstaterades fanns det en uttrycklig hänvisning till konventionen mot folkmord från den 9 december 1948. Den juridiska doktrinen stöder denna uppfattning. Enligt exempelvis Corboz (Bernard Corboz, Les infractions en droit Suisse, vol. II, s. 304), måste folkmordet vara fastställt. Av detta uttalande kan slutsatsen dras att det är nödvändigt och tillräckligt att folkmordet är erkänt, utan att nödvändigtvis ha fått erkännande av en internationell domstol eller något annat överstatligt organ som sannolikt är bindande för domstolarna (ett exempel skulle kunna vara en kommission av historiker med internationellt erkänd kompetens). Enligt Trechsel (Stefan Trechsel, Kurzkommentar, om artikel 261 bis nr 35), angående förnekande av folkmord, erkänner den tyska juridiska doktrinen öppet ‘Auschwitz-lögnen’, men förnekandet av ett annat folkmord omfattas också av artikel 261 bis i strafflagen.

Alexandre Guyaz kommer i sin avhandling fram till samma slutsats (Alexandre Guyaz, L’incrimination de la discrimination raciale, avhandling, Lausanne, 1996, s. 300). Följande utdrag kan citeras:

‘Straffrätten förkroppsligar här en bredare hållning mot revisionism, eftersom artikel 261 bis punkt 4 inte är begränsad till förnekande av brott mot mänskligheten som begåtts av den nationalsocialistiska regimen. Denna breda omfattning har otvetydigt bekräftats av nationalrådet, som vid en andra behandling justerade den franska texten genom att ändra ‘folkmordet’ till ‘ett folkmord’, för att därigenom syfta på alla folkmord som tyvärr skulle kunna äga rum’.

Det är därför både nödvändigt och tillräckligt att ett folkmord har ägt rum. Men detta folkmord måste vara bekant och erkänt: Corboz talar om ett fastställt folkmord (Corboz, ovan).

Vad gäller då för situationen i vårt land?

För Schweiz konstaterar domstolen att nationalrådet har godkänt en icke-bindande parlamentsmotion (postulat) som erkänner folkmordet (Buman-motionen). Motionen godkändes den 16 december 2003. Såsom noterats tidigare utgjorde folkmordet på armenier ett underlag för utarbetandet av artikel 261 bis i strafflagen (Combi-rapporten). Parlamentsmotionen godkändes i strid med rekommendationen från förbundsrådet, som uppenbarligen ansåg att frågan skulle reserveras för historiker. Ändå var det förbundsrådet som uttryckligen nämnde folkmordet på armenier i sin kommuniké den 31 mars 1999 om konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, vilken skulle tjäna som underlag för den aktuella artikel 264 i strafflagen för kriminalisering av folkmord (Feuille fédérale [”FF” – den officiella tidningen], 1999, s. 4911 ff.). Université de Lausanne har använt folkmordet på armenier som exempel i en publikation om humanitär rätt. Läroböcker i historia tar upp folkmordet på armenierna. Det kan även framhållas att regeringarna i Vaud och Genève har erkänt folkmordet på armenier: den 5 juli 2005 för kantonen Vaud och den 25 juni 1998 för republiken och kantonen Genève, vars president var Micheline Calmy-Rey, vår nuvarande utrikesminister. Denna kortfattade översikt gör det möjligt för domstolen att konstatera att folkmordet på armenier är ett fastställt historiskt faktum enligt schweizisk allmän opinion. Förbundsrådets aktuella ståndpunkt, kännetecknad av extrem försiktighet när det inte är inkonsekvent, förändrar absolut ingenting. Det är lätt att förstå varför en regering föredrar att inte bli indragen i särskilt känsliga frågor. De internationella konsekvenser detta fall har haft är värda att notera.

Utanför våra gränser har flera länder, inklusive Frankrike, erkänt folkmordet på armenier. För att bara ta exemplet med Frankrike baserades, enligt Yves Ternon, lagen av den 29 januari 2001 på den åsikt som hävdades av en grupp på några hundra historiker. I artikel 15 i försvarets förteckning nr 1 säger Jean-Baptiste Racine, i sin bok om folkmordet på armenier, att staters erkännande ofta har skett som respons på initiativ från det akademiska samfundet. Man har därför inte tagit lätt på dessa beslut, särskilt som ett erkännande av folkmordet på armenier kan påverka ett enskilt lands relationer med Turkiet negativt.

Folkmordet på armenier har även erkänts av internationella organ. Visserligen har det fått mycket liten uppmärksamhet i FN. Det enda verkligen betydande omnämnandet av händelsen är i Whitaker-rapporten (Jean-Baptiste Racine, ovan, s. 73, artikel 96). Europaparlamentet började däremot behandla den armeniska frågan 1981. Den berörda kommitténs rapportör, vars rapport enligt Jean-Baptiste Racine diskuterades och dokumenterades ingående, sade att:

‘De händelser som Turkiets armenier föll offer för under krigsåren 1915–1917 måste betraktas som ett folkmord enligt FN:s konvention om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord.’

Den 18 juni 1987 antog Europaparlamentet slutligen en resolution där folkmordet på armenier erkändes.

Detta folkmord har även erkänts av Europarådet. Upplysningsvis kan nämnas att Europarådet har cirka 50 medlemsstater. Dess föresats är att försvara värden som demokrati och mänskliga rättigheter. Dess högkvarter i Strasbourg är även säte för Europadomstolen för mänskliga rättigheter, vilken ansvarar för att tillämpa 1950 års konvention med samma namn. (Mer information om allt detta finns i Jean-Baptiste Racine, ovan, s. 66 ff.).

Det måste därför erkännas att folkmordet på armenier är ett fastställt historiskt faktum.

Man måste då fråga om Dogu Perinçek agerade avsiktligt. Detta innebär att fråga om han kunde ha trott, i god tro, att han inte agerade klandervärt, med andra ord att han inte förnekade det uppenbara när han hävdade, vid inte mindre än tre tillfällen, att folkmordet på armenier inte hade ägt rum, och att det var en ‘internationell lögn’.

Dogu Perinçek har under utredningen och vid rättegången erkänt att han visste att Schweiz, liksom många andra länder, erkände folkmordet på armenier. Därtill skulle han aldrig ha beskrivit det som en ‘internationell lögn’ om han inte hade vetat att det internationella samfundet faktiskt ansåg att dessa händelser var ett folkmord. Han hävdade till och med att han ansåg den schweiziska lagen författningsstridig.

Svaranden är doktor i juridik. Han är politiker. Han beskriver sig själv som författare och historiker. Han är medveten om argumenten från dem som är oense med honom. Han har helt enkelt valt att ignorera dem och förkunna att folkmordet på armenier aldrig ägde rum. Dogu Perinçek kan därför inte hävda, eller tro, att folkmordet inte ägde rum. Därtill, som den allmänna åklagaren framhöll i sitt anförande, har Dogu Perinçek formellt hävdat att han aldrig skulle byta ståndpunkt, även om en neutral panel en dag kom fram till att folkmordet på armenier verkligen skedde. Det kan utan tvekan konstateras att förnekande av folkmord för svaranden är om inte en trosartikel så åtminstone en politisk slogan med tydliga nationalistiska övertoner.

Den juridiska doktrinen är enig om att det måste finnas ett rasistiskt motiv. Det är tydligt att Dogu Perinçeks motiv verkar vara rasistiskt och nationalistiskt. Det är mycket långt från historisk debatt. Såsom åtalet noterade talar Dogu Perinçek om en imperialistisk komplott för att undergräva Turkiets storhet. För att rättfärdiga massakrerna åberopar han krigets lagar. Han har beskrivit armenierna som det turkiska folkets angripare. Han är anhängare till Talaat Pasha – svaranden är medlem i den kommitté som bär dennes namn – som tillsammans med sina två bröder historiskt var initiativtagare till, anstiftare av och drivkraft bakom folkmordet på armenier.

Dogu Perinçek uppfyller alla subjektiva och objektiva villkor som krävs av artikel 261 bis i strafflagen.

Han måste befinnas skyldig till rasdiskriminering.

III. Straffet

Dogu Perinçek förefaller vara en intelligent och kultiverad person, vilket gör hans envishet ännu mindre begriplig. Han är en provokatör. Han har visat en viss arrogans mot domstolen i synnerhet, och mot schweiziska lagar i allmänhet. Han kan inte anföra några förmildrande omständigheter. Det har begåtts flera brott eftersom svaranden har diskriminerat det armeniska folket, genom att förneka dess tragiska historia, vid tre tillfällen på tre olika platser. Hans modus operandi är en agitators. De termer som användes, såsom internationell lögn, är särskilt hätska. Under dessa omständigheter instämmer domstolen med åtalet att en fängelsedom på 90 dagar är ett lämpligt straff för svarandens agerande.

I sitt anförande föreslog den allmänna åklagaren att beloppet för dagsböter skulle fastställas till 100,00 CHF. Det antecknades i avsnittet för personlig information att Dogu Perinçeks ekonomiska situation var sund. 3 000,00 CHF är otvivelaktigt en bra lön i Turkiet. Svaranden kunde anförtro sitt försvar till det juridiska biträde han själv valde. Han reste från Turkiet till Schweiz och bodde under det flertal dagar rättegången pågick på Beau-Rivage Palace (s. 61). Alla detta avslöjar ett visst mått av välstånd, och den föreslagna summan på 100,00 CHF är långt ifrån överdriven.

Enligt lagen som den tidigare var formulerad skulle domstolen inte ha kunnat göra en fördelaktig bedömning av Dogu Perinçeks framtida agerande. Nuförtiden är villkorliga fängelsedomar normen, i avsaknad av särskilt graverande omständigheter, vilket inte är fallet här. Dogu Perinçek är en utlänning. Han kommer att återvända till sitt eget land. Han varnades formellt av domstolen att om han fortsatte att förneka folkmordet på armenier skulle han kunna åtalas på nytt och riskera en ytterligare fällande dom, där hans villkorliga fängelsedom skulle kunna verkställas. Domstolen anser att detta hot i sig borde vara tillräckligt för att avskräcka svaranden från att begå brottet på nytt, så böterna som den utdömde kommer att åtföljas en villkorlig fängelsedom. Han kommer att få ersättningsböter uppgående till 3 000,00 CHF som ett kännbart omedelbart straff, motsvarande 30 dagars fängelse.

IV. Civilrättsliga anspråk och kostnader

Schweiz–Armenien-föreningen kräver genom sitt juridiska biträde 10 000,00 CHF i ersättning för ideell skada och samma summa för kostnader uppkomna i brottmålsförfarandet. I enlighet med sina stadgar och lagen (artikel 49 i förbundslagen) har Schweiz–Armenien-föreningen rätt att kräva ersättning för ideell skada. Det är svårt att bevilja en förening skadestånd av detta slag eftersom juridiska personer per definition saknar känslor. Domstolen kommer därför att inskränka sig till att bevilja ett symboliskt belopp på 1 000,00 CHF som skadestånd.

Målet var tillräckligt komplicerat för att motivera medverkan av juridiskt biträde. Med tanke på mängden arbete som utförts av denna professionella tjänsteman kommer domstolen att bevilja en summa på 10 000,00 CHF till målsäganden som bidrag till dess juridiska biträdes avgifter. Det är inte lämpligt att tilldela dessa belopp till föreningens representant Sarkis Shahinian personligen.

Dogu Perinçek ska stå för alla kostnader i målet.”

23Klaganden överklagade domen i syfte att få den upphävd och att ytterligare utredningsåtgärder skulle vidtas för att fastställa forskningsläget och historikers ståndpunkt i fråga om händelserna under 1915 och de följande åren. Schweiz–Armenien-föreningen överklagade även den, men drog senare tillbaka sitt överklagande.

24Den 13 juni 2007 avslog kassationsavdelningen för brottmål vid Vauds kantonala domstol överklagandet med följande formulering:

”... C. Dogu Perinçek har vederbörligen överklagat den ursprungliga domen. Såsom sin huvudsakliga inlaga överklagade han av ogiltighetsskäl och yrkade att ytterligare utredningsåtgärder skulle vidtas i syfte att fastställa aktuellt forskningsläge och historikers ståndpunkt i den armeniska frågan. I andra hand ingav han ett ordinärt överklagande i syfte att få domen ändrad för att rentvå honom från anklagelserna om rasdiskriminering enligt artikel 261 bis punkt 4, andra meningen, i strafflagen, befria honom från kostnaderna och eventuell skyldighet att betala käranden och målsäganden skadestånd eller ersättning för omkostnader i samband med rättegången.

Schweiz–Armenien-föreningen, som också hade överklagat, har dragit tillbaka sitt överklagande och har nu lämnat in en skrivelse.

Lagen

1Eftersom den överklagande partens inlagor innefattar både ett överklagande av ogiltighetsskäl och ett ordinärt överklagande, måste kassationsdomstolen bestämma i vilken ordning de åberopade grunderna ska prövas, enligt deras specifika beskaffenhet och de frågor de väcker (Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, i JT 1996 III 66 ff., särskilt s. 106 ff. och de referenser som anförs; Besse-Matile och Abravanel, Aperçu de jurisprudence sur les voies de recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, i JT 1989 III 98 ff., särskilt s. 99 och de referenser som anförs).

Till stöd för sitt överklagande av ogiltighetsskäl hävdar den överklagande parten en kränkning av artikel 411, punkt (f), (g), (h) och (i) i straffprocesslagen. Dessa bestämmelser gäller grunder för ogiltighet som motiverar upphävande av beslutet endast om den konstaterade oegentligheten har påverkat eller skulle kunna påverka domen (Bersier, ovan, s. 78). Normal praxis är att de allmänna grunderna för överklagande prövas före de därmed förknippade grunderna för ogiltighet (Bovay, Dupuis, Moreillon, Piguet, Procédure pénale vaudoise, Code annoté, Lausanne 2004, nr 1.4 till artikel 411).

De grunder för ogiltighet som åberopas av den överklagande parten rör huvudsakligen faktauppgifter som måste övervägas endast om de är relevanta för det rättsliga utslaget. I detta specifika fall bör domstolen först överväga de allmänna grunderna för överklagande, nämligen innebörden och omfattningen av artikel 261 bis i strafflagen, och fastställa huruvida den lägre rättsinstansen, i detta specifika sammanhang, undantagsvis kan avkunna en historisk dom (se Chaix och Bertossa, La répression de la discrimination raciale: Loi d’exception? i SJ 2002 s. 177, särskilt s. 184).

I Ordinärt överklagande

2(a) Den överklagande parten invänder mot den första rättsinstansens tillämpning av artikel 261 bis i strafflagen. Han hävdar för det första att det är domstolarnas sak att agera historiker och att i den egenskapen fastställa huruvida ett folkmord på armenier ägde rum innan man tillämpade artikel 261 bis. Enligt hans uppfattning har ett sådant folkmord inte fastställts. Han anser därför att domstolen har misstolkat begreppet folkmord och omfattningen av artikel 261 bis i detta avseende.

(b) Enligt artikel 261 bis i strafflagen har ett brott begåtts om en person offentligen uttrycker sig nedsättande om eller diskriminerar en person eller grupp av personer på grund av deras ras, etniska ursprung eller religion på ett sätt som kränker människovärdet, i ord, skrift, bilder, gester, aggressionshandlingar eller på annat sätt, eller om en person på samma grunder förnekar, grovt trivialiserar eller försöker rättfärdiga ett folkmord eller andra brott mot mänskligheten. Artikel 261 bis i strafflagen stadfäster i nationell lagstiftning de förpliktelser som Schweiz påtog sig när landet undertecknade den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering av den 21 december 1965 (nedan kallad rasdiskrimineringskonventionen), som trädde i kraft den 29 december 1994 (RS [Recueil systématique – officiell federal lagsamling] 0,104, Favre, Pellet, Stoudmann, Code pénal annoté, 2:a upplagan, Lausanne 2004, nr 1.1. till artikel 261 bis i strafflagen). Det faktum att artikel 261 bis i strafflagen bygger på en konvention återspeglar den aktuella tendensen att införliva internationella fördrags bestämmelser i nationell lagstiftning. Det som emellertid skiljer ut den antirasistiska lagstiftningen är att det nationella parlamentet beslutade att lagen, i fråga om folkmord och andra brott mot mänskligheten, skulle omfatta mer än de minimikrav som fastställts i rasdiskrimineringskonventionen (Chaix och Bertossa, ovan, särskilt s. 179).

(c) Begreppet folkmord definieras nu i artikel 264 i strafflagen. Domstolar som är ansvariga för att tillämpa artikel 261 bis i strafflagen måste vägledas av denna definition, som är härledd ur konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord av den 9 december 1948. Emellertid är deras uppgift inte att straffa folkmordet i fråga utan dem som förnekar dess existens (Chaix och Bertossa, ovan, särskilt s. 183). I samband med omfattningen av begreppet folkmord noterar flera kommentatorer att förbundsrådets promemoria endast avser folkmordet på judar under andra världskriget (FF 1992 III 308; Chaix och Bertossa, ovan, särskilt s. 183). Emellertid har parlamentet tydligt införlivat ett bredare begrepp av revisionism i artikel 261 bis i strafflagen, vilket inte inskränker sig till förnekandet av brott mot mänskligheten begångna av den nationalsocialistiska regimen. Denna utökade omfattning bekräftades entydigt av nationalrådet, vilket vid en andra behandling korrigerade den franska texten genom att ersätta ‘folkmordet’ med ‘ett folkmord’ (Guyaz, L’incrimination de la discrimination raciale, avhandling 1996, s. 300). Parlament motiverade denna förändring genom att framhålla att lagstiftningen måste gälla alla fall av folkmord som tyvärr skulle kunna äga rum, och angav som exempel massakern på armenierna (BO/CN 1993, s. 1076).

Historiskt avsåg parlamentet därför inte att begränsa tillämpningen av artikel 261 bis i strafflagen till folkmordet på judar. Genom att acceptera den förändrade formuleringen indikerade man att lagen skulle gälla alla folkmord, exempelvis det på armenierna.

I fallet med folkmordet på armenier behöver domstolarna därför inte åberopa historikers verk för att erkänna dess existens, eftersom just detta specifika fall täcks av lagstiftningen och avsikterna hos dem som antog den, på samma sätt som folkmordet på judar under andra världskriget. Det måste därför erkännas att folkmordet på armenier anses vara ett fastställt faktum.

(d) I detta mål framhöll den lägre rättsinstansen uttryckligen att man inte avsåg att agera historiker, fastän man förirrade sig in på detta territorium genom att försöka bedöma den allmänna uppfattningen hos institutioner i Schweiz och utomlands i denna fråga. Det var onödigt att göra detta eftersom det enda som räknas är parlamentets vilja, och där angav man tydligt i förarbetesdebatterna att formuleringen av artikel 261 bis i strafflagen täckte folkmordet på armenier. Det är därför fel av den överklagande parten att hävda, med hänvisning till förbundsrådets promemoria (FF 1992 III 308), att det inte är fastställt att formuleringen av artikel 261 bis i strafflagen var sådan att den omfattade folkmordet på armenier. Inte heller är den federala domstolens rättspraxis avgörande eftersom varje mål hittills där frågan har uppstått har berört judarna under andra världskriget och därmed förknippad revisionism. I den slutliga analysen, eftersom folkmordet på armenier erkänns av parlamentet självt som ett fastställt faktum, finns det ingenting exceptionellt kring detta mål som skulle kräva ytterligare utredningsåtgärder och en historisk infallsvinkel för att bedöma om ett folkmord hade ägt rum.

De överklagandegrunder som baseras på innebörden och omfattningen av begreppet folkmord måste avslås som ogrundade.

3(a) För att vara ett brott måste det agerande som kriminaliseras i artikel 261 bis i strafflagen vara avsiktligt och motiverat av hat eller rasdiskriminering; det är tillräckligt att ha uppträtt vårdslöst (ATF 124 IV 125 punkt 2b, 123 IV 210 punkt 4c). Enligt Corboz måste diskrimineringskravet tolkas strikt: handlingen måste huvudsakligen återspegla sinnestillståndet hos förövaren, som hatar eller föraktar medlemmarna av en annan ras, etnisk grupp eller religion. Artikel 261 bis får inte gälla objektiv akademisk forskning eller seriösa politiska debatter som saknar fientlighet eller rasfördomar (Corboz, Les infractions de droit suisse, volym II, Bern 2002, not 37 om artikel 261 bis i strafflagen).

(b) I detta fall försöker den överklagande parten förklara sina ståndpunkter med hänvisning till debatten mellan historiker, vilket kräver respekt för yttrandefrihet. Han vidhåller även att han helt enkelt har förnekat att händelserna i fråga utgjorde folkmord, utan att någonsin ifrågasätta förekomsten av massakrer och deportationer av armenier, vilka han motiverar med krigets lagar. Detta argument avser brottets subjektiva aspekt, men förvanskas av att han kopplade termen folkmord till en ‘internationell lögn’, vilket den lägre rättsinstansen beskrev som särskilt hätskt. Det bör i detta avseende noteras att uttalandena i fråga framfördes vid offentliga möten med starka nationalistiska övertoner och ringa koppling till seriösa historiska debatter utan rasistiska fördomar. Vid dessa tillfällen avfärdade den tilltalade, som beskriver sig själv som författare och historiker, helt enkelt sina motståndares argument och hävdade att folkmordet på armenier aldrig hade ägt rum. Den överklagande parten, som är medveten om den allmänt spridda acceptansen av denna uppfattning, försökte bara göra en politisk snarare än en historisk markering, som han hävdade, och det var inte av en tillfällighet som dessa uttalanden framfördes vid möten till minne av 1923 års Lausannefördrag. Denna domstol måste instämma med den förstainstansrättens konstaterande att den tilltalades motiv var rasistiska och nationalistiska.

I den slutliga analysen gäller invändningen inte bara hans avvisande av användningen av termen folkmord utan även hur det uttrycktes och tillhörande texter citeras, vilka alla innebär att Dogu Perinçek uttryckligen och medvetet förnekade ett historiskt faktum som betraktas som fastställt, nämligen folkmordet på armenier, och han gjorde det vid flera tillfällen utan att visa någon benägenhet att ändra sin ståndpunkt.

Detta skäl måste avvisas som ogrundat.

4(a) Den överklagande parten yrkar att befrias från skyldigheter att betala ersättning för ideell skada.

(b) Enligt artikel 49.1 i förbundslagen kan den vars personliga rättigheter olagligen kränkts begära ekonomisk ersättning för ideell skada, om detta är motiverat av kränkningens allvarlighetsgrad och förövaren inte har tillhandahållit någon annan form av gottgörelse. I enlighet med denna artikel måste kränkningen gå utöver vad en person normalt bör tåla, med avseende på längden eller intensiteten av det åsamkade lidandet (Bücher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4:e upplagan, Basel, Genève, München 1999, nr 603, s. 141; Tercier. ovan, nr 2047 ff., s. 270 ff.; Deschenaux och Tercier, ovan, nr 24 ff., s. 93). Skadeståndsbeloppet beror huvudsakligen på kränkningens allvarlighetsgrad – eller mer specifikt på allvarlighetsgraden av det fysiska eller psykiska lidande som åsamkats av kränkningen – och sannolikheten för att betalningen av en summa pengar betydligt minskar den resulterande ideella skadan (ATF 125 III 269, punkt 2a: ATF 118 II 410, punkt 2a). Domstolarna kan bestämma nivån på skadeståndet. Det ligger i sakens natur att ersättning för ideell skada, som bara med stora svårigheter kan översättas till ett enkelt penningvärde, inte kan fastställas med hänvisning till matematiska kriterier för att säkerställa att beloppet inte överstiger en viss nivå; dock måste skadeståndet vara rimligt. Behörig domstol kommer därför att se till att beloppet återspeglar den tillfogade skadans allvarlighetsgrad och att det beviljade beloppet inte förefaller futtigt för offret (ATF 125 III 269, ovan, ATF [118] II 410, ovan).

Ersättningsnivån för ideell skada är en fråga för federal lag, och kan som sådan prövas av denna domstol (artikel 415.1 och 415.3 samt artikel 447.1 i straffprocesslagen). Eftersom utgången till stor del är beroende av en bedömning av omständigheterna, får appellationsdomstolen endast ingripa med återhållsamhet, exempelvis när den lägre rättsinstansen har missbrukat sina befogenheter genom att grunda sitt beslut på överväganden som saknar samband med den tillämpliga bestämmelsen, genom att underlåta att ta hänsyn till relevant information eller genom att fastställa en orimlig skadeståndsnivå eftersom den uppenbart är för låg eller för hög (ATF 126 III 269, ovan, ATF 118 II [410], ovan). Emellertid får appellationsdomstolen, eftersom detta är en fråga om rättvisa – och inte om utövande skönsmässiga bedömningar i strikt bemärkelse, vilket skulle begränsa dess prövningsrätt till missbruk eller godtycke – avgöra om det beviljade beloppet tar tillräcklig hänsyn till hur allvarlig kränkningen är eller om det står i proportion till intensiteten hos offrets ideella skada (ATF 125 III 269, ovan, ATF 123 III 10, punkt 4c/aa, ATF 118 II [410], ovan).

(c) I detta fall befanns den överklagande parten skyldig till rasdiskriminering, för vilket han därför ådrar sig civilrättsligt ansvar. Den lägre rättsinstansen ansåg att det var svårt att bevilja en förening ett skadestånd i storleksordningen 10 000 CHF för ideell skada eftersom juridiska personer per definition saknar känslor. Den minskade därför klagandens anspråk och beviljade honom en symbolisk summa på 1 000 CHF i skadestånd. Denna bedömning är inte godtycklig och den beviljade summan är rimlig.

Detta skäl, och hela det ordinära överklagandet, måste avslås som ogrundat.

5(a) Den överklagande parten yrkar att befrias från skyldigheter att betala rättegångskostnader.

(b) Käranden är målsägande enligt lag (artikel 94 i straffprocesslagen). Ersättning för omkostnader som målsägande kan begära enligt artikel 97 i straffprocesslagen beviljas enligt principen i artikel 163.2 i [lagen], vilken föreskriver att reglerna för omkostnader är tillämpliga på motsvarande sätt. Rätten till ersättning för omkostnader är inskriven i den kantonala processrättslagstiftningen. Enligt rättspraxis är målsägande i princip endast berättigade till omkostnadsersättning om den tilltalade har fällts eller beordrats att betala skadestånd (JT 1961 III 9). Den lägre rättsinstansen kan fastställa nivån på den omkostnadsersättning som ska betalas till målsäganden, och kassationsdomstolen ändrar detta beslut endast i händelse av uppenbart felaktig tillämpning av lagen eller missbruk av befogenheter, exempelvis avseende nivån på den beviljade omkostnadsersättningen (JT 1965 III 81).

(c) I detta specifika fall visar en granskning av ärendet att alla erforderliga villkor uppfylldes för beviljandet av kostnadsersättning för omkostnader i samband med rättegången. Den lägre rättsinstansen konstaterade att målet var så komplicerat att det motiverade närvaro av en advokat och beviljade Schweiz–Armenien-föreningen 10 000 CHF för dess omkostnader i samband med rättegången. Med tanke på mängden arbete som utförts av advokaten överskred domstolen inte sina befogenheter. Detta skäl, och hela överklagandet avseende rättsfråga, måste avslås som ogrundat.

II. Överklagande av ogiltighetsskäl

1Åberopande en kränkning av artikel 411, punkt (f), (g), (h) och (i) i straffprocesslagen hävdar den överklagande parten att domen har otillräcklig faktagrund eftersom domstolen underlät att ta hänsyn till de framställda dokumenten och vissa historikers vittnesmål. Han även vidhåller att det fanns tvivel avseende de faktiska omständigheterna i målet, eller faktiskt en godtycklig bedömning av bevisningen i samband med hänvisningen till vissa historiska verk om massakern på armenier. Slutligen baserar han sitt överklagande av ogiltighetsskäl på att domstolen avslog en ansökan om interimistisk åtgärd, nämligen att vidta ytterligare utredningsåtgärder för att erhålla dokument och information syftande till att klargöra den armeniska situationen 1915 samt att fastställa om termen folkmord skulle kunna användas.

Dessa skäl måste avvisas eftersom de enbart berör sakfrågor vilkas lösning sannolikt inte skulle påverka domen (Bersier, ovan, s. 78). Det är inte nödvändigt för domstolarna att agera historiker i frågan om folkmordet på armenier, eftersom parlamentsdebatterna visar att dess existens anses vara fastställd (se punkt 2 (c) ovan).

Överklagandet av ogiltighetsskäl måste avslås som ogrundat.

2Enligt den slutliga analysen är överklagandet ogrundat, både vad avser ogiltighetsskäl och som ett ordinärt överklagande. Det måste därför avslås i sin helhet.

Med tanke på resultatet av överklagandet ska den överklagande parten betala kostnaderna i andra instans.”

25Klaganden överklagade denna dom till den schweiziska federala domstolen och yrkade att domen skulle upphävas så att han blev rentvådd från alla brottsanklagelser och friad från allt civilrättsligt ansvar. I huvudsak hävdade han att de kantonala domstolarna, med avseende på tillämpningen av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen och prövningen av den påstådda kränkningen av hans grundläggande rättigheter, inte hade utfört en tillräcklig prövning av om de faktiska omständigheterna hade varit sådana att händelserna 1915 och de följande åren kunde klassificeras som folkmord.

26I en dom den 12 december 2007 (6B_398/2007) avslog den schweiziska federala domstolen överklagandet med följande formulering:

”3.1. Straffbart enligt artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen är den persons agerande som offentligen uttrycker sig nedsättande om eller diskriminerar en person eller grupp av personer på grund av deras ras, etniska ursprung eller religion på ett sätt som kränker människovärdet, i ord, skrift, bilder, gester, aggressionshandlingar eller på annat sätt, eller som på samma grunder förnekar, grovt trivialiserar eller försöker rättfärdiga ett folkmord eller andra brott mot mänskligheten. Ett inledande bokstavligt och grammatiskt tillvägagångssätt visar att lagens formulering (genom användningen av den obestämda artikeln ‘ett folkmord’ [‘un génocide’]) inte uttryckligen hänvisar till någon specifik historisk händelse. Lagen utesluter därför inte straff för förnekandet av andra folkmord än det som begicks av nazistregimen; inte heller klassificerar den uttryckligen förnekandet av folkmordet på armenier som en rasdiskriminerande handling enligt straffrätten.

3.2. Artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen antogs när Schweiz anslöt sig till den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering från den 21 december 1965 (RS [Recueil systématique – officiell federal lagsamling] 0.104). Den formulering som inledningsvis föreslogs i den proposition som lades fram av förbundsrådet hänvisar inte specifikt till förnekande av folkmord (se FF 1992 III 326). Brottet revisionism, eller förnekande av förintelsen, avsågs ingå i vanärandet av minnet av en avliden person, vilket återfinns i det fjärde stycket i utkastet till artikel 261 bis i strafflagen (förbundsrådets promemoria från den 2 mars 1992 om Schweiz’ anslutning till 1965 års internationella konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, samt motsvarande revidering av straffrätten, FF 1992 III s. 265 ff., särskilt 308 ff.). Promemorian nämner inte specifikt händelserna år 1915.

Under parlamentsdebatterna föreslog nationalrådets utskott för rättsliga frågor att följande formulering skulle infogas i artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen: ‘... eller som på samma grunder grovt trivialiserar eller försöker rättfärdiga folkmord eller andra brott mot mänskligheten’ ... Utskottets franskspråkiga föredragande, ledamoten i förbundsförsamlingsledamoten Comby, förklarade att det fanns en skillnad mellan den tyska och den franska versionen, och påpekade att formuleringen uppenbarligen avsåg varje folkmord, inte bara förintelsen (BO/CN 1992 II 2675 ff.). Nationalrådet antog dock utskottets förslag utan ändringar (BO/CN 1992 II 2676). Inför ständerrådet ställdes förslaget från nationalrådets utskott för rättsliga frågor att behålla formuleringen av artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen, som godkänts av nationalrådet, mot ett förslag från ledamoten Küchler, vilket emellertid inte ifrågasatte frasen ‘eller som på samma grunder grovt trivialiserar eller försöker rättfärdiga folkmord eller andra brott mot mänskligheten’ (BO/CE [den officiella tidningen/ständerrådet] 1993 96; information om omfattningen av detta förslag finns i ATF [domar i den schweiziska federala domstolen] 123 IV 202, punkt 3c, s. 208, och Poncet, ibid.). Detta förslag antogs utan mer detaljerad hänvisning till förnekandet av folkmordet på armenier under debatten. Under undanröjandet av åsiktsskillnader föreslog nationalrådets utskott för rättsliga frågor genom ledamoten Comby att de ändringar som införts av ständerrådet skulle antas med undantag för det fjärde stycket, där utskottet föreslog formuleringen ‘ett folkmord’, för att omfatta varje sådant som skulle kunna ske. Den franskspråkiga föredraganden framhöll att vissa hade nämnt massakrer på kurder eller andra befolkningar, exempelvis armenier, och att alla dessa folkmord borde omfattas (BO/CN 1993 I 1075 ff.). Ytterligare korta kommentarer framfördes med avseende på definitionen av folkmord och hur en turkisk medborgare skulle kunna hänvisa till den armeniska tragedin, och det framhölls även att utskottet inte avsåg att bestämmelsen skulle gälla enbart ett specifikt folkmord utan alla folkmord, exempelvis i Bosnien och Hercegovina (BO/CN 1993 I 1077; yttrande från ledamoten Grendelmeier). Nationalrådet antog slutligen följande formulering av punkt 4: ‘... eller på annat sätt kränker människovärdet hos en person eller grupp av personer på grund av deras ras, etniska ursprung eller religion, eller som på samma grunder förnekar, grovt trivialiserar eller rättfärdigar ett folkmord ...’ (BO/CN 1993 I 1080). I det efterföljande parlamentsförfarandet höll ständerrådet fast vid sin ståndpunkt, och antog formuleringen ‘ett folkmord’ (‘un génocide’) som en enkel redigering i den franska versionen; nationalrådet tillstyrkte slutligen ständerrådets beslut, utan någon vidare hänvisning till förnekande av folkmordet på armenier (BO/CN 1993 I 1300, 1451; BO/CE 1993 452, 579).

Det framgår därför klart av ovannämnda parlamentsförfarande att artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen inte enbart gäller förnekande av nazistförbrytelser utan även av andra folkmord.

...

3.4. Emellertid kan detta parlamentsförfarande inte tolkas som betydande att den straffrättsliga bestämmelsen i fråga gäller vissa specifika folkmord som lagstiftarna hade i åtanke vid den tidpunkt de antog den, så som antyds i den överklagade domen.

3.4.1. Strävan att bekämpa förnekande och revisionistiska åsikter avseende förintelsen var visserligen en central faktor vid utformningen av artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen. Den federala domstolen har emellertid i sin rättspraxis menat att förintelseförnekande objektivt utgör den faktiska omständigheten i det brott som anges i artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen eftersom det avser ett historiskt faktum som allmänt erkänns som fastställt (ATF 129 IV 95, punkt 3.4.4, s. 104 ff.), även om domen i fråga inte nämner lagstiftningens historiska avsikt. På liknande sätt har många debattörer sett förintelsen som allmän kunskap för brottmålsdomstolarna (Vest, Delikte gegen den öffentlichen Frieden, not 93, s. 157), som ett ovedersägligt historiskt faktum (Rom, ovan, s. 140), eller som en klassificering (‘folkmord’) som är bortom tvivel (Niggli, Discrimination raciale, not 972, s. 259, som helt enkelt konstaterar att detta folkmord var det som föranledde införandet av bestämmelsen i fråga; ett liknande resonemang förs av Guyaz, ovan, s. 305). Det har endast hörts ett fåtal röster för att betrakta det som lagstiftarnas avsikt att erkänna det som ett historiskt faktum (se exempelvis Ulrich Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar (red. Andreas Donatsch), Zürich 2006, artikel 261 bis punkt 4, s. 327; Chaix/Bertossa, ovan, s. 184).

3.4.2. Processen att utröna vilka folkmord lagstiftarna hade i åtanke när de formulerade bestämmelsen hindras dessutom av en bokstavlig tolkning (se punkt 3.1 ovan), vilket tydligt visar lagstiftarnas avsikt att föredra en öppen formulering av lagen i detta avseende, i motsats till tekniken med ‘minneslagar’ såsom de som antagits i Frankrike (lag nr 90‑615 från den 13 juli 1990, känd som ‘Gayssots lag’; lag nr 2001‑434 från den 21 maj 2001 om erkännande av människohandel och slaveri som ett brott mot mänskligheten, känd som ‘Taubiras lag’; lag nr 2001‑70 från den 29 januari 2001 om erkännande av 1915 års folkmord på armenier). Det faktum att förintelseförnekande utgör ett brott enligt artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen härrör därför i mindre grad från lagstiftarnas specifika avsikt att kriminalisera förnekelseåsikter och revisionism när man formulerade denna regel i straffrätten än från konstaterandet att det finns en mycket utbredd enighet i denna fråga, vilket lagstiftarna otvivelaktigt beaktade. Följaktligen finns det heller inte någon anledning att fastställa om lagstiftarna vägleddes av någon sådan avsikt vad gäller folkmordet på armenier (se som kontrast Niggli, Rassendiskriminierung, 2:a uppl., Zürich 2007, not 1445 ff., s. 447 ff.). Faktum är att det här bör noteras att kategoriseringen av händelserna 1915 inte gav upphov till någon debatt i detta sammanhang, även om vissa aspekter av formuleringen föranledde högljudda diskussioner bland parlamentsledamöterna, och denna kategorisering nämndes i slutänden av endast två talare för att motivera antagandet av en fransk version av artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen som inte skulle möjliggöra en alltför begränsande tolkning av texten, som inte härrörde från den tyska versionen.

3.4.3. Den juridiska doktrinen och domstolarna har dessutom, utifrån den välbekanta, obestridliga eller ovedersägliga karaktären hos förintelsen slutit sig till att bevis för den inte längre krävs i brottmålsprocesser (Vest, ibid.; Schleiminger, ovan, artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen, not 60). Därför finns det inte något behov för domstolarna att anlita historikers verk i denna fråga (Chaix/Bertossa, ibid.; opublicerad dom 6S.698/2001, punkt 2.1). Som en ytterligare konsekvens bestämmer det sålunda fastställda underlaget för kriminaliseringen av förintelseförnekande vilken metod domstolarna måste använda vid bedömningen av förnekande av andra folkmord. Den första fråga som uppstår är därför om det finns en jämförbar enighet avseende de händelser som förnekades av den överklagande parten.

4Denna fråga avser konstateranden av fakta. Den har mindre direkt samband med bedömningen av om de massakrer och deportationer som tillskrivs Osmanska riket ska kännetecknas som folkmord än med den generella bedömningen av denna karakterisering, både bland allmänheten och i historikersamfundet. Det är så vi ska förstå det tillvägagångssätt som valdes av polisdomstolen, som betonade att dess uppgift inte var att nedteckna historien utan att fastställa huruvida folkmordet i fråga var ‘bekant och erkänt’ eller till och med ‘bevisat’ (se domen, punkt II, s. 14) innan den bildade sig en uppfattning i denna senare faktafråga (domen, punkt II, s. 17), som utgör en integrerad del av kantondomstolens dom (kantondomstolens dom, punkt B, s. 2).

4.1. Ett konstaterande av fakta av detta slag är bindande för den federala domstolen ...

4.2. Vad gäller den avgörande faktafrågan var det inte bara så att polisdomstolen baserade sin uppfattning på förekomsten av politiska erkännanden – man påpekade även att uppfattningen hos de myndigheter som utfärdande sådana erkännanden hade bildats baserat på expertutlåtanden (exempelvis en panel av ungefär en hundra historiker i fallet med den franska nationalförsamlingen när den antog lagen av den 29 januari 2001) eller rapporter som enligt uppgift på ett övertygande sätt framförts och styrkts (Europaparlamentet). Utöver att stödja sig på förekomsten av politiskt erkännande konstateras i detta resonemang alltså existensen i praktiken av en bred enighet inom samfundet, vilket reflekteras i de politiska förklaringarna och i sig baseras på en bred enighet bland akademiker avseende klassificeringen av händelserna 1915 som folkmord. Likaledes kan det också noteras att det under den debatt som ledde fram till nationalrådets officiella erkännande av folkmordet på armenier hänvisades till den internationella forskningsinsats som publicerades med titeln Der Völkermord an den Armeniern und die Shoah (BO/CN 2003 2017; ledamoten Langs uttalande). Slutligen skildras folkmordet på armenier som ett av de ‘klassiska’ exemplen i allmänlitteraturen om internationell straffrätt, eller om folkmordsforskning (se Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, not 1418 ff., s. 440, och det flertal hänvisningar som görs där; se även not 1441, s. 446, med hänvisningar).

4.3. I den mån som den överklagande partens argument avser att förneka existensen av ett folkmord eller den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 som folkmord – i synnerhet genom att peka på avsaknaden av en dom från en internationell domstol eller specialistkommission, eller bristen på ovedersägliga bevis för att de faktiska omständigheterna motsvarar de objektiva och subjektiva kraven i artikel 264 i strafflagen eller i 1948 års FN-konvention, och genom att hävda att det hittills bara har skett tre internationellt erkända folkmord – är de irrelevanta för avgörandet av ärendet, med tanke på att det i första hand är nödvändigt att fastställa om det finns en tillräcklig allmän enighet, särskilt bland historiker, för att utesluta den underliggande debatten om klassificeringen av händelserna 1915 som folkmord från brottmålsförfarandet rörande tillämpningen av artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen. Detsamma gäller den överklagande partens anklagelse mot kantondomstolen för att ha agerat godtyckligt genom att inte pröva den invändning om ogiltighet som gjordes i kantonens appellationsdomstol med avseende på samma faktiska omständigheter och de utredningsåtgärder han hade efterfrågat. Det är därför onödigt att pröva hans inlagor utom i den mån de specifikt hänför sig till upprättandet av en sådan enighet.

4.4. Den överklagande parten konstaterar att han har efterfrågat ytterligare utredningsåtgärder för att förvissa sig om det aktuella forskningsläget och den aktuella ståndpunkten hos historiker över hela världen i den armeniska frågan. Hans inlagor förefaller stundom även antyda att han inte tror att det finns något samförstånd eller någon enighet mellan vare sig stater eller historiker avseende klassificeringen av händelserna 1915 som folkmord. Emellertid är hans argument begränsade till att ställa hans egen åsikt mot kantonmyndighetens. Exempelvis anför han inte något specifikt bevis som visar att den enighet polisdomstolen fann inte existerar, och ännu mindre att den domstolens konstaterande är godtyckligt.

Visserligen nämner den överklagande parten faktiskt att ett antal stater har vägrat erkänna att det skett något folkmord på armenier. Det bör dock i detta sammanhang framhållas att till och med FN:s resolution 61/L.53, som fördömer förnekande av förintelsen och som antogs i januari 2007, fick endast 103 röster bland de 192 medlemsstaterna. Enbart konstaterandet att vissa stater vägrar förklara, på den internationella arenan, att de fördömer förnekande av förintelsen är uppenbart otillräckligt för att ingjuta tvivel om existensen av en mycket utbredd enighet om att gärningarna i fråga utgör folkmord. Enighet betyder inte enhällighet. Vissa staters val att avstå från att offentligen fördöma existensen av ett folkmord eller från att rösta för en resolution som fördömer förnekandet av ett folkmord kan dikteras av politiska överväganden som inte är direkt kopplade till dessa staters faktiska bedömning av hur historiska händelser ska kategoriseras, och kan i synnerhet inte väcka tvivel om existensen av enighet i denna fråga, speciellt inom akademin.

4.5. Den överklagande parten hävdar även att det skulle vara motsägelsefullt för Schweiz att erkänna existensen av folkmordet på armenierna och samtidigt stödja upprättandet av en historikerpanel inom ramen för sina relationer med Turkiet. Enligt hans inlaga visar detta att folkmordets existens inte är fastställd.

Emellertid kan man inte, vare sig från förbundsrådets upprepade vägran att erkänna existensen av ett folkmord på armenier genom en officiell förklaring, eller från det valda tillvägagångssättet – nämligen att till de turkiska myndigheterna rekommendera inrättandet av en internationell expertpanel – komma fram till att slutsatsen att det finns en allmän enighet om att karakterisering av händelserna i fråga som folkmord är godtycklig. I enlighet med förbundsrådets tydligt uttryckta önskan vägleds dess tillvägagångssätt av strävan att förmå Turkiet att engagera sig i det kollektiva minnet av sitt förflutna (BO/CN 2001 168: svar från förbundsrådsledamoten Deiss på den icke-bindande motionen från ledamoten Zisyadis; BO/CN 2003 2021 ff.: Svar från förbundsrådsledamoten Calmy-Rey på den icke-bindande motionen från ledamoten Vaudroz om erkännande av 1915 års folkmord på armenier). Denna attityd av öppenhet för dialog kan inte tolkas som förnekande av existensen av ett folkmord, och det finns ingenting som antyder att det stöd som uttrycktes av förbundsrådet 2001 för inrättandet av en internationell undersökningskommission inte härrörde från samma hållning. Man kan inte generellt dra slutsatsen att det finns tillräckligt tvivel i samhället, särskilt bland akademiker, avseende klassificeringen av händelserna 1915 som folkmord för att göra konstaterandet av en sådan enighet godtyckligt.

4.6. Därmed har den överklagande parten inte visat hur polisdomstolen agerade godtyckligt genom att konstatera att det fanns en allmän enighet, särskilt bland akademiker, avseende klassificeringen av händelserna 1915 som folkmord. Det följer av detta att de kantonala myndigheterna gjorde rätt i att vägra att tillåta den överklagande partens försök att inleda en historisk och juridisk debatt i denna fråga.

5Vad avser det subjektiva inslaget kräver det brott som anges i artikel 261 bis punkt 1 och 4 i strafflagen avsiktligt agerande. I domarna ATF 123 IV 202, punkt 4c, s. 210, och 124 IV 121, punkt 2b, s. 125, menade den federala domstolen att sådant avsiktligt agerande måste styras av rasdiskrimineringsmotiv. Denna fråga, som har föranlett debatt inom den juridiska doktrinen, lämnades därefter öppen i domarna ATF 126 IV 20, punkt 1d, i synnerhet s. 26, och 127 IV 203, punkt 3, s. 206. Den kan likaså lämnas öppen i föreliggande mål, så som kommer att visas nedan.

5.1. Vad gäller avsikt fann brottmålsdomstolen att [den överklagande parten], som är doktor i juridik, politiker samt självutnämnd författare och historiker, agerade i full vetskap om konsekvenserna, och uppgav att han aldrig skulle ändra sin ståndpunkt, även om en neutral panel en dag skulle konstatera att folkmordet på armenier faktiskt ägde rum. Dessa konstateranden avseende den överklagande partens vilja att förneka ett folkmord gäller sakfrågor (se ATF 110 IV 22, punkt 2, 77, punkt 1c, 109 IV 47, punkt 1, 104 IV 36, punkt 1 och citat), med resultatet att den federala domstolen är bunden av dem (sektion 105.1 i lagen om den federala domstolen). Därtill har den överklagande parten inte ingivit några klagomål på den punkten. Han har inte försökt visa att dessa faktakonstateranden är godtyckliga eller resultat av en kränkning av hans rättigheter enligt författningen eller konventionen, så det finns inget behov av att beakta denna fråga (sektion 106.2 i lagen om den federala domstolen). Det är i varje händelse oklart hur kantonmyndigheterna, vilka slöt sig till den överklagande partens avsikt utifrån yttre överväganden (jämför ATF 130 IV 58, punkt 8.4, s. 62), skulle ha kunnat bortse från själva begreppet avsikt enligt federal lag i denna fråga.

5.2. Vad gäller den överklagande partens motiv fann brottmålsdomstolen att de föreföll vara av rasistisk och nationalistisk beskaffenhet och inte bidrog till den historiska debatten; man konstaterade exempelvis att han hade beskrivit armenierna som det turkiska folkets angripare, och att han uppgav sig vara en anhängare till [Talaat] Pasha, som tillsammans med sina två bröder historiskt var initiativtagare till, anstiftare av och drivkraft bakom folkmordet på armenier (brottmålsdomstolens dom, punkt II, s. 17 ff.).

Det har i föreliggande mål ifrågasatts om det armeniska samfundet utgör ett folk, eller åtminstone en etnisk grupp (information om detta begrepp finns i Niggli, Rassendiskriminierung, 2:a uppl., not 653, s. 208), som identifierar sig särskilt genom sin historia, markerad av händelserna 1915. Det följer av detta att förnekande av folkmordet på armenier – eller beskrivningen av det armeniska folket som angripare, så som framförts av den överklagande parten – i sig utgör ett hot mot identiteten hos medlemmarna av detta samfund (Schleiminger, ovan, artikel 261 bis i strafflagen, not 65 och hänvisningen till Niggli). Brottmålsdomstolen, som fann att det hade funnits motiv med koppling till rasism, uteslöt på samma sätt att den överklagande partens hållning gällde historisk debatt. Dessa faktakonstateranden, om vilka den överklagande parten inte anförde något klagomål (sektion 106.2 i lagen om den federala domstolen), är bindande för den federala domstolen (sektion 105.1 i lagen om den federala domstolen). De ger tillräckliga belägg för motiv vilka, utöver och bortom nationalism, endast kan betraktas som rasgrundad, eller etnisk, diskriminering. Det är följaktligen i föreliggande mål onödigt att avgöra den i punkt 6 ovan nämnda debatten inom den juridiska doktrinen. I varje händelse har den överklagande parten inte anfört några klagomål rörande tillämpningen av federal lag med avseende på denna fråga.

6Den överklagande parten åberopar vidare den yttrandefrihet som nämns i artikel 10 i konventionen, tillsammans med kantonmyndigheternas tolkning av artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen.

Det framgår emellertid av protokollen från förhöret av den överklagande parten på Winterthurs/Unterlands allmänna åklagarkansli (23 juli 2005) att den överklagande parten, när han gjorde offentliga uttalanden, särskilt i Glattbrugg, hade för avsikt att ‘hjälpa det schweiziska folket och nationalrådet att korrigera felet’ (det vill säga erkännandet av folkmordet på armenier). Dessutom var han medveten om att förnekande av folkmord var ett brott och hävdade att han aldrig skulle ändra sin ståndpunkt, även om en neutral panel en dag konstaterar att folkmordet på armenier faktiskt ägde rum (brottmålsdomstolens dom, punkt II, s. 17). Utifrån dessa aspekter kan man dra slutsatsen att den överklagande parten inte var omedveten om att han, genom att beskriva folkmordet på armenier som en ‘internationell lögn’ och att uttryckligen förneka att händelserna 1915 utgjorde ett folkmord, riskerade straffrättslig påföljd i Schweiz. Den överklagande parten kan därför inte dra några gynnsamma slutsatser utifrån bristen på förutsägbarhet hos den lag han hänvisar till. Dessa överväganden stöder dessutom slutsatsen att den överklagande parten genom provokation i praktiken försöker få sina påståenden bekräftade av de schweiziska rättsliga myndigheterna, till nackdel för medlemmarna i det armeniska samfundet, för vilka denna fråga spelar en central roll i deras identitet. Den fällande domen mot den överklagande parten är sålunda avsedd att skydda människovärdet för medlemmar i det armeniska samfundet, som identifierar sig genom minnet av 1915 års folkmord. Kriminalisering av folkmordsförnekande är i slutänden ett sätt att hindra folkmord enligt vad som avses i artikel I i konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, vilken öppnades för undertecknande i New York den 9 december 1948 och godkändes av förbundsförsamlingen den 9 mars 2000 (RS [Recueil systématique – officiell federal lagsamling] 0.311.11).

7Det bör dessutom noteras att den överklagande parten inte har förnekat vare sig massakrer eller deportationer (se punkt A ovan), vilka inte, ens om man är återhållsam, kan kategoriseras som någonting annat än brott mot mänskligheten (Niggli, Discrimination raciale, not 976, s. 262). Rättfärdigande av sådana brott, även med hänvisning till krigets lagar eller hävdade säkerhetsöverväganden, kommer i sig att strida mot artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen, så även utifrån detta perspektiv, oavsett om dessa gärningar kännetecknas som folkmord, förefaller inte den fällande domen mot den överklagande parten baserat på artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen godtycklig i sin utgång, i någon högre grad än den bryter mot federal lag.”

D. 2008 års brottmålsförfarande mot klaganden i Turkiet

272008 greps klaganden och anklagades i samband med den så kallade Ergenekon-processen (som i korthet beskrivs i Nedim Şener mot Turkiet, nr 38270/11, punkt 6, 8 juli 2014; Şık mot Turkiet, nr 53413/11, punkt 10, 8 juli 2014; Tekin mot Turkiet (beslut), nr 3501/09, punkt 3–16, 18 november 2014; och Karadağ mot Turkiet (beslut), nr 36588/09, punkt 3–16, 18 november 2014). Den 5 augusti 2013 dömdes han, tillsammans med många andra, av Istanbuls brottmålsdomstol till livstids fängelse. Denna dom överklagades, och processen pågår vid den turkiska kassationsdomstolen (se Tekin, punkt 17, och Karadağ, punkt 17, båda anförda ovan, samt Yıldırım mot Turkiet (beslut), nr 50693/10, punkt 14, 17 mars 2015). Han släpptes ur häktet i mars 2014.

E. Annat material inlämnat av deltagarna i målet

28Tredjeparten den turkiska människorättsorganisationen, centrumet ”Sanning Rättvisa Minne”, samt Internationella institutet för studier av folkmord och mänskliga rättigheter, hänvisade till webbversionerna av två artiklar i turkiska tidningar. Den första, publicerad i dagstidningen Vatan den 26 juli 2007, uppgav att klaganden efter mordet på Hrant Dink hade skickat ett öppet brev till den armeniska patriarken i Istanbul. I det brevet fördömde han mordet som en provokation av USA mot Turkiet, och ombad patriarken öppet att säga att det hade anstiftats av USA och sålunda, som en ledare för armenierna i Turkiet, statuera exempel för dem som försvarade den turkiska nationens enhet. Den andra artikeln, publicerad i dagstidningen Milliyet den 19 maj 2007, nämnde inte klaganden. Den beskrev anonyma hot som skickades till armeniska skolor i Istanbul avseende den armeniska ståndpunkten om händelserna 1915 och följande år. Där tillades att provinsens utbildningschef, som reaktion på dessa hot, hade försökt lugna armenierna och bad myndigheterna att vidta försiktighetsåtgärder.

II. GÄLLANDE NATIONELL LAGSTIFTNING

A. Schweiziska edsförbundets konstitution

29Artikel 7 i Schweiziska edsförbundets konstitution från 1999, som ersatte konstitutionen från 1874, har titeln ”Människovärdet”. Där står:

”Människovärdet måste respekteras och skyddas.”

30Artikel 16 i konstitutionen, med titeln ”Yttrande- och informationsfrihet”, föreskriver, i relevanta partier:

”1. Yttrande- och informationsfriheten är garanterad.

2Varje person har rätt att fritt bilda, uttrycka och sprida sina åsikter. ...”

31Artikel 36 i konstitutionen, med titeln ”Inskränkningar i grundläggande rättigheter”, lyder:

”1. Inskränkningar i grundläggande rättigheter måste ha en rättslig grund. Betydande inskränkningar måste vara grundade på federal lag. Det ovanstående gäller inte i fall av allvarlig och omedelbar fara där inget annat handlingssätt är möjligt.

2Inskränkningar i grundläggande rättigheter måste vara motiverade av allmänintresset eller för skydd av andras grundläggande rättigheter.

3Alla inskränkningar i grundläggande rättigheter måste vara proportionella.

4Kärnan i de grundläggande rättigheterna är helig.”

B. Artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen

1Bestämmelsens text

32Artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen, med titeln ”Rasdiskriminering”, antogs den 18 juni 1993. Den finns i det kapitel av lagen som berör brott mot allmän ordning (paix publique). Den trädde i kraft den 1 januari 1995 och lyder:

”Den som offentligt manar fram hat eller diskriminering mot en person eller grupp av personer på grund av deras ras, etniskt ursprung eller religion,

den som offentligt sprider en ideologi som syftar till systematiskt nedsättande eller förtal av medlemmarna av en ras, etnisk grupp eller religion,

den som i samma syfte organiserar, uppmuntrar till eller deltar i propagandakampanjer,

den som offentligen uttrycker sig nedsättande om eller diskriminerar en person eller grupp av personer på grund av deras ras, etniska ursprung eller religion på ett sätt som kränker människovärdet, i ord, skrift, bilder, gester, aggressionshandlingar eller på annat sätt, eller den som på samma grunder förnekar, brutalt trivialiserar eller försöker rättfärdiga ett folkmord eller andra brott mot mänskligheten,

den som vägrar att tillhandahålla en tjänst till en person eller grupp av personer på grund av deras ras, etniska ursprung eller religion när denna tjänst är avsedd att tillhandahållas till allmänheten,

straffas med ett fängelsestraff på upp till tre år eller böter.”

2Förarbeten till lagen

33Initiativet att anta denna artikel togs i samband med Schweiz’ anslutning till 1965 års internationella konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (”rasdiskrimineringskonventionen” – se punkt 62 nedan). I en promemoria från den 2 mars 1992, publicerad i FF 1992 III 265–340, om Schweiz’ anslutning till denna konvention och det därav följande behovet att revidera dess straffrätt, beaktade den schweiziska regeringen de krav som uppstod från i synnerhet artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen (se punkt 62 nedan) och menade, på s. 297, att Schweiz’ lagar, med undantag för förbudet mot myndigheternas diskriminering (som förbjuds enligt artikel 4 (c) i rasdiskrimineringskonventionen), vilket täcktes av artikel 4 i den schweiziska konstitutionen från 1874 som då var i kraft, inte till fullo uppfyllde kraven i rasdiskrimineringskonventionen.

34Den schweiziska regeringen hänvisade, på s. 298–301, till den potentiella konflikten mellan å ena sidan införandet av straffrättsliga påföljder för rasistisk propaganda och ideologier avsedda att förtala eller misskreditera delar av befolkningen, och å andra sidan de konstitutionella rättigheterna till åsikts- och föreningsfrihet. Man konstaterade att denna konflikt avsågs att lösas i rasdiskrimineringskonventionen genom passusen ”med vederbörligt beaktande av de principer som omfattas av den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna” i dess artikel 4[1]. Den schweiziska doktrinen var i hög grad av uppfattningen att dessa rättigheter var av samma värde och förtjänade samma skydd. Lösningen låg därför i avvägningen mellan dem. Rasdiskriminering, som är ett angrepp på människovärdet, kränkte de konstitutionella rättigheterna till personlig frihet och jämlikhet inför lagen, och var förbjuden enligt folkrätten. Å andra sidan var rättigheterna till åsikts- och föreningsfrihet viktiga för den politiska debatten i ett demokratiskt samhälle och fick inte underskattas. Även om kärnan i dessa rättigheter inte påverkades av den föreslagna kriminaliseringen av rasdiskriminering, uteslöt de kriminalisering av alla typer av yttranden som avsågs i artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen. I vissa fall skulle detta kunna leda till exempelvis omotiverade inskränkningar för sociologiska eller etnologiska studier. Tyngdpunkten skulle därför läggas på hets mot folkgrupp och uppmaning till diskriminering, samt förakt och nedsättande behandling, vilka utgjorde det viktigaste och i sanning klandervärda inslaget i teorier om rasöverlägsenhet som ledde till rashat och främlingsfientlighet. Denna artikel gjorde det möjligt att ta hänsyn till grundläggande friheter vid införande av straffrättsliga regler utformade för att säkerställa överensstämmelse med rasdiskrimineringskonventionen. Den särskilda plats som upptas av rättigheterna till åsikts- och föreningsfrihet i västliga demokratier i allmänhet och i schweizisk halvdirekt demokrati i synnerhet gjorde tillgripande av denna möjlighet i hög grad berättigat. Det var därför nödvändigt att införa en reservation mot artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen (se punkt 63 nedan).

35Den föreslagna formuleringen till det som därefter blev artikel 261 bis punkt 4 lydde sålunda (ibid., s. 304):

”[D]en som offentligen kränker människovärdet hos en person eller grupp av personer på grund av deras ras, etniska ursprung eller religion, i ord, skrift, bilder, gester, aggressionshandlingar eller på annat sätt, eller den som på samma grunder vanärar minnet av en avliden person ... straffas med ett fängelsestraff eller böter.”

36Enligt den schweiziska regeringens promemoria (på s. 308–309):

”[V]anärandet av minnet av en avliden person har innefattats i definitionen av brottet som ett sätt att motverka historieförfalskningar från revisionister vilkas pseudovetenskapliga verk sprider teorier som kallas ‘Auschwitzlögnen’, som hävdar att förintelsen aldrig ägt rum och att gaskamrarna inte existerade. Där hävdas att långt färre än sex miljoner judar dödades och att judarna dessutom drar ekonomisk och finansiell nytta av förintelsen. Denna historieförfalskning kan inte betraktas som blott ett gräl mellan historiker. Det döljer ofta en form av rasistisk propaganda som är särskilt farlig när den riktar in sig på unga under deras utbildning.”

37I de efterföljande debatterna i den schweiziska förbundsförsamlingen betonade en ledamot av nationalrådet att varken rasdiskrimineringskonventionen eller den nya bestämmelsen begränsades till förintelsen, utan gällde kampen mot främlingsfientlighet, rasism, intolerans och antisemitism i allmänhet BO/CN 1992 VI 2650–2679, på s. 2654). Den berörda föredraganden från parlamentsutskottet hänvisade till en diskrepans mellan den tyska och den franska versionen av texten och klargjorde vid nationalrådets sittning den 17 december 1992 att tanken var att avse ”alla former av folkmord även om man hänvisar till dess främsta exempel, nämligen förintelsen av judar, men det är tydligt att alla brott av detta slag måste fördömas. Av denna anledning bör frasen ‘allt folkmord’ (tout génocide) användas i stället för ‘folkmord’ (le génocide)” (ibid., på s. 2675). I de efterföljande debatterna i förbundsförsamlingen den 8 juni 1993 klargjorde den berörda föredraganden från nationalrådets utskott omfattningen av det som sedan blev artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen, så här (BO/CN 1993 III 1075–1080, på s. 1075–1076):

”Utskottet har beaktat de olika meningsskiljaktigheter mellan ständerrådet och nationalrådet och har slutligen föreslagit att ni ... antar de förändringar som föreslagits av ständerrådet, med undantag för det fjärde stycket, rörande folkmord, där utskottet föreslår formuleringen ‘ett folkmord’, med hänvisning till varje folkmord som tyvärr skulle kunna äga rum. Flera talare har nämnt massakrerna på kurder [särskilt de som begicks av den tidigare irakiska regimen] eller andra befolkningsgrupper, såsom armenierna. Alla dessa exempel på folkmord måste omfattas.

Vad gäller de kriterier som ska beaktas ... finns FN:s konvention för förebyggande och bestraffning av brottet folkmord. Det är nödvändigt att hänvisa till denna internationella konvention för definitionen av begreppet folkmord.”

38Denna hållning bekräftades av förbundsrådsledamoten Grendelmeier i dessa ordalag (ibid., på s. 1077):

”Frågan om vad som utgör folkmord diskuterades också. Det hävdades att en turkisk medborgare antagligen inte skulle använda termen folkmord för att beskriva de dramatiska händelserna avseende det armeniska folket. Utskottet ansåg att användningen av den allmänna termen ‘folkmord’ gör att folkmord som helhet, snarare än ‘folkmordet’ eller ‘ett’ specifikt folkmord, måste bli straffbart överallt, exempelvis även i Bosnien och Hercegovina. När ett folk inte bara nekas sin rätt att existera utan även i praktiken drivs mot utrotning, utgör detta folkmord och måste vara ett brott.”

39Artikel 261 bis punkt 4 antogs av båda kamrarna i den schweiziska förbundsförsamlingen den 18 juni 1993, med 114 röster mot 13 i nationalrådet och av 34 röster mot noll i ständerrådet. Eftersom den hade ifrågasatts kunde den emellertid träda i kraft först efter att det schweiziska folket hade bekräftat detta i en folkomröstning (FF 1993 II 868–869). Folkomröstningen ägde rum den 25 september 1994. Valdeltagandet var 45,9 %. 54,7 % av de röstande stödde artikeln, med 1 132 662 personer för och 939 975 personer mot (Office fédéral de la statistique, Miroir statistique de la Suisse, 1996, s. 378 ff.).

40Efter antagandet av artikel 261 bis i strafflagen har det framförts 16 motioner om att upphäva den eller begränsa dess omfattning. Alla dessa har fått avslag av den schweiziska förbundsförsamlingen.

3Tillämpning avseende uttalanden om händelserna 1915 och de följande åren före klagandens fall

41Efter två petitioner till den schweiziska förbundsförsamlingen om att erkänna, respektive vägra erkänna, händelserna 1915 och de följande åren som folkmord, framställda av armenier respektive turkar i september 1995 och januari 1996, väckte Schweiz–Armenien-föreningen i april 1997 enskilt åtal enligt artikel 261 bis punkt 4 mot vissa av de personer som hade undertecknat det turkiska petitionen.

42Den 16 juli 1998 lade distriktsdomstolen i Bern-Laupen ned förfarandet, med motiveringen att en förening, i motsats till en individ, inte kunde vara offer för gärningar i strid med artikel 261 bis punkt 4. Efter ett överklagande av Schweiz–Armenien-föreningen fastställde högsta domstolen i kantonen Bern detta beslut den 10 februari 1999.

43Som reaktion på detta avgörande väckte två schweiziska medborgare av armeniskt etniskt ursprung enskilt åtal enligt artikel 261 bis punkt 4, den 18 april 2000, mot tolv personer som hade undertecknat den turkiska petitionen.

44I en dom den 14 september 2001 frikände distriktsdomstolen i Bern-Laupen de tilltalade. Man konstaterade bland annat att i motsats till de österrikiska och franska lagarna om förintelseförnekande, vilka endast berörde förintelsen, var artikel 261 bis punkt 4 inte begränsad till en specifik historisk händelse. Emellertid beslutade domstolen, efter att under en längre tid ha granskat ståndpunkten avseende händelserna 1915 och de följande åren, att lämna frågan öppen om huruvida de kunde räknas som ”ett folkmord” i den mening som avses i denna artikel, eftersom man fann att de tilltalade hur som helst måste frikännas, eftersom de saknade erforderligt mens rea: de hade vuxit upp och fått sin utbildning i Turkiet, så under påverkan från det turkiska utbildningssystemet förnekade de att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord, och därför hade de inte agerat med rasistiskt motiv.

45De två personer som hade väckt åtal överklagade till högsta domstolen i kantonen Bern. I en dom den 16 april 2002 avslog denna domstol deras överklagande med motiveringen att enskilt åtal inte kunde väckas enligt artikel 261 bis punkt 4 eftersom denna endast skyddade allmän ordning, inte enskilda juridiska intressen, enär folkmordsförnekande i sig inte skulle kunna skada en individ, oavsett hans eller hennes personliga historia.

46Det ytterligare överklagandet till den schweiziska federala domstolen avslogs i en dom den 7 november 2002 (ATF 129 IV 95). Domstolen framhöll bland annat att brottet enligt artikel 261 bis punkt 4 gällde allmän ordning, och att individuella rättigheter endast skyddades indirekt enligt den bestämmelsen. Enskilda offer kunde därför inte delta i förfarandet mot den påstådda förövaren. Dessutom var inte blotta förnekandet, det grova förringandet eller försöket till rättfärdigande av ett folkmord i den mening som avses i artikel 261 bis punkt 4 rasdiskrimineringshandlingar i snäv bemärkelse. Även om sådana yttranden kunde påverka individer var skadan, även om den var allvarlig, ändå indirekt.

C. Andra relevanta bestämmelser i den schweiziska strafflagen

47Artikel 264 i den schweiziska strafflagen, med titeln ”Folkmord”, definierar detta brott så här:

”Den som begår någon av följande handlingar med avsikt att förgöra, helt eller delvis, en nationell, rasmässigt bestämd, religiös eller etnisk grupp straffas med livstids fängelse eller fängelse i minst tio år:

(a) att döda medlemmar i gruppen eller åsamka dem allvarlig fysisk eller psykisk skada,

(b) att utsätta medlemmar i gruppen för levnadsförhållanden avsedda att åstadkomma dess fysiska undergång, helt eller delvis,

(c) att beordra eller vidta åtgärder avsedda att förebygga födelser inom gruppen,

(d) att med tvång överföra, eller organisera överföring av, barn i gruppen till en annan grupp.”

D. Icke-bindande motion (postulat) nr 02.3069

48Den 18 mars 2002 lade förbundsrådsledamoten Jean-Claude Vaudroz inför nationalrådet fram en icke-bindande motion (postulat) med avsikten att få händelserna 1915 och de följande åren erkända som folkmord. Efter slutet på Jean-Claude Vaudroz’ mandatperiod den 8 december 2003, togs motionen upp av Dominique de Buman. Till stöd för förslaget sades att utrotningen av armenier i Osmanska riket under första världskriget hade tjänat som en referenspunkt när Raphael Lemkin myntade ordet ”folkmord”, och att reglerna i den efterföljande konventionen tydligt motsvarade den undergångsprocess som det armeniska folket hade fått utstå. Genom att erkänna det som folkmord skulle Schweiz bringa rättvisa åt offren och de överlevande samt deras efterkommande, förhindra andra brott mot mänskligheten, och visa sitt engagemang för mänskliga rättigheter, respekt för minoriteter och internationell straffrättskipning. Man hänvisade till andra organ som hade erkänt dessa händelser som folkmord, och hoppades att antagandet av motionen skulle bidra till upprättandet av en beständig fred mellan turkar och armenier, vilken endast kunde bygga på en gemensam vision som överensstämde med den historiska sanningen.

49Den 15 maj 2002 uttryckte den schweiziska regeringen sitt motstånd mot förslaget. Man menade att denna fråga, även om man vid flera tillfällen hade beklagat de tragiska massakrerna och massdeportationerna som hade resulterat i många offer bland den armeniska befolkningen i Osmanska riket, gällde historisk forskning. Vidare ansåg man att eftersom frågan berörde en smärtsam historisk händelse, måste ansträngningarna för att komma till rätta med den i första hand göras av de berörda länderna. Den schweiziska utrikespolitiken strävade att uppnå försoning mellan Turkiet och Armenien genom politisk dialog, vilken hade upprättats år 2000 och i synnerhet berörde mänskliga rättigheter. Ett antagande av motionen riskerade att skada den normala officiella dialog som hade etablerats. Initiativtagarna till motionen avsåg att den skulle bidra till en beständig fred mellan Turkiet och Armenien genom att skicka ett rättvisebudskap till de armeniska offren, men dess godkännande skulle mycket väl kunna få motsatt effekt och öka det känslomässiga bagage som tyngde ned relationerna mellan dessa båda länder.

50Den 16 december 2003, efter en debatt i kammaren, antog nationalrådet motionen med 107 röster mot 67, och 11 nedlagda. Den fick nummer 02.3069 och lyder:

”Nationalrådet erkänner 1915 års folkmord på armenier. Det uppmanar förbundsrådet att notera detta och framföra sin ståndpunkt via de gängse diplomatiska kanalerna.”

E. 2005 års lag om den schweiziska federala domstolen

51Sektion 106(2) i 2005 års lag om den schweiziska federala domstolen föreskriver att den federala domstolen inte undersöker om det har skett ett brott mot de grundläggande rättigheterna, eller kantonal eller interkantonal lag, såvida inte klaganden på korrekt sätt har tagit upp och åberopat saken.

III. RELEVANTA INTERNATIONELLA OCH EUROPEISKA BESTÄMMELSER

A. Den allmänna folkrätten

1Avseende folkmord

52Konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (”folkmordskonventionen”) (78 Förenta nationernas fördragssamling (UNTS) 277) antogs av FN:s generalförsamling den 9 december 1948 och trädde i kraft den 12 januari 1951. Schweiz anslöt sig den 7 september 2000 med verkan från den 6 december 2000 (2121 UNTS 282). Dess relevanta bestämmelser lyder (i översättning enligt http://www.humanrights.se/wp-content/uploads/2012/01/Konvention-om-folkmord.pdf):

Artikel I

”De fördragsslutande parterna bekräfta, att folkmord, vare sig det förövas i fredstid eller i krigstid, är ett brott enligt folkrätten, vilket de förplikta sig att förebygga och bestraffa.”

Artikel II

”I denna konvention förstås med folkmord envar av följande gärningar förövad i avsikt att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös grupp såsom sådan nämligen,

a) att döda medlemmar av gruppen;

b) att tillfoga medlemmar av gruppen svår kroppslig eller själslig skada;

c) att uppsåtligen påtvinga gruppen levnadsvillkor, som äro avsedda att medföra dess fysiska undergång helt eller delvis;

d) att genomföra åtgärder, som äro avsedda att förhindra födelser inom gruppen;

e) att med våld överföra barn från gruppen till annan grupp.” Artikel III

”Följande gärningar skola vara straffbara:

a) folkmord;

b) stämpling till folkmord;

c) omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord;

d) försök till folkmord;

e) delaktighet i folkmord.”

...

Artikel V

”De fördragsslutande parterna förplikta sig att i överensstämmelse med vars och ens grundlag genomföra den lagstiftning som erfordras för att möjliggöra en tillämpning av denna konventions bestämmelser, och i synnerhet att stadga verksamma straff, som skola drabba personer, vilka göra sig skyldiga till folkmord eller andra i artikel III uppräknade gärningar.”

Artikel VI

”Personer, som anklagas för folkmord eller annan i artikel III uppräknad gärning, skola lagföras vid behörig domstol i den stat på vars område gärningen begåtts, eller vid den internationella straffdomstol som må vara behörig i förhållande till de av denna konventions parter vilka erkänt dess domsrätt.”

...

Artikel IX

”Tvister mellan de fördragsslutande parterna angående tolkningen, tillämpningen eller uppfyllandet av denna konvention, däri inbegripet tvister, som angå en stats ansvarighet för folkmord eller annan i artikel III uppräknad gärning, skola hänskjutas till Internationella domstolen, där någon av de tvistande parterna så fordrar.”

53Artikel 6 i Internationella militärtribunalens stadga, som bifogades överenskommelsen om åtal och bestraffning av huvudkrigsförbrytarna i de europeiska axelmakterna (”Londonöverenskommelsen”) av den 8 augusti 1945 (82 UNTS 279), gällde brott mot freden, krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten. Den föreskrev, i relevanta passager:

”...

Följande gärningar, eller var och en av dem, är brott som omfattas av tribunalen för vilka individuellt ansvar ska utkrävas:

...

(c) Brott mot mänskligheten: nämligen mord, utrotning, slaveri, deportation och andra omänskliga handlingar begångna mot civilbefolkning, före eller under kriget, eller förföljelser på politiska, rasrelaterade eller religiösa grunder under genomförande av eller i samband med något brott inom tribunalens behörighet, oavsett om det utgjort eller ej utgjort en kränkning av den nationella lagstiftningen i det land där det begicks.”

54Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen (”Romstadgan”) (2187 UNTS 3) antogs den 17 juli 1998 och ratificerades av Schweiz den 12 oktober 2001 (2187 UNTS 6). Den trädde i kraft den 1 juli 2002. Dess relevanta bestämmelser lyder (i översättning enligt http://www.manskligarattigheter.se/dm3/file_archive/020521/86650479d0e0a41c6e3b94dcaf54f369/fn_980717.pdf):

Artikel 5

Brott som omfattas av Domstolens jurisdiktion

”1. Domstolens jurisdiktion skall inskränka sig till de mest allvarliga brotten som angår hela det internationella samfundet. Domstolen skall ha jurisdiktion i enlighet med denna stadga i fråga om följande brott:

a) Folkmord.

b) Brott mot mänskligheten.

c) Krigsförbrytelser.

d) Aggressionsbrott.

...”

Artikel 6

Folkmord

”Med folkmord avses i denna stadga var och en av följande gärningar förövad i avsikt att helt eller delvis förgöra en nationell, etnisk, rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan, nämligen

a) att döda medlemmar av folkgruppen,

b) att tillfoga medlemmar av folkgruppen svår kroppslig eller själslig skada,

c) att uppsåtligen påtvinga folkgruppen levnadsvillkor som är avsedda att medföra dess fysiska undergång helt eller delvis,

d) att genomföra åtgärder som är avsedda att förhindra födelser inom gruppen,

e) att med våld överföra barn från folkgruppen till annan folkgrupp.” Artikel 7

Brott mot mänskligheten

”1. Med brott mot mänskligheten avses i denna stadga var och en av följande gärningar när de begås som en del av ett vidsträckt eller systematiskt angrepp riktat mot civilbefolkning med insikt om angreppet:

a) Mord.

b) Utrotning.

c) Förslavning.

d) Deportation eller tvångsförflyttning av befolkning.

e) Fängslande eller annat allvarligt berövande av fysisk frihet i strid med grundläggande folkrättsliga regler.

f) Tortyr.

g) Våldtäkt, sexuellt slaveri, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller varje annan form av sexuellt våld av motsvarande svårighetsgrad.

h) Förföljelse av en identifierbar folkgrupp eller ett identifierbart kollektiv av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, genusmässiga, enligt definitionen i punkt 3 i denna artikel, eller av andra skäl som universellt är erkända som otillåtna enligt folkrätten, i samband med en gärning som avses i denna punkt eller ett annat brott som omfattas av Domstolens jurisdiktion.

i) Påtvingat försvinnande av personer.

j) Brottet apartheid.

k) Andra omänskliga handlingar av liknande beskaffenhet som uppsåtligen förorsakar svårt lidande, svår kroppslig skada eller svårt själsligt eller fysiskt men.

...”

55I sin dom den 2 september 1998 i Åklagare mot Akayesu (nr ICTR-96-4-T) markerade rättegångskammare I vid Internationella krigsförbrytartribunalen för lagföring av personer ansvariga för folkmord och andra allvarliga kränkningar av internationell humanitär rätt på Rwandas territorium samt rwandiska medborgare ansvariga för folkmord och andra sådana kränkningar på intilliggande staters territorium mellan 1 januari och 31 december 1994 (”ICTR”) vad som utmärker brottet folkmord:

”498. Folkmord skiljer sig från andra brott eftersom det förkroppsligar ett särskilt uppsåt eller dolus specialis. Särskilt uppsåt till ett brott är den specifika avsikt som erfordras som ett konstitutivt inslag i brottet, vilket kräver att förövaren uppenbart försöker åstadkomma gärningen i fråga. Sålunda ligger det särskilda uppsåtet till brottet folkmord i ‘uppsåtet att förgöra, helt eller delvis, en nationell, etnisk, rasbestämd eller religiös grupp som sådan’.”

56Tribunalen utvecklade resonemanget kring brottet folkmord i relation till de andra brott som anges i dess stadga (kumulativa anklagelser):

”469. Med beaktande av sin stadga anser kammaren att de brott som anges i stadgan – folkmord, brott mot mänskligheten samt kränkningar av artikel 3, som är gemensam för Genèvekonventionerna och tilläggsprotokoll II – har olika komponenter, och dessutom är avsedda att skydda olika intressen. ... Alltså är det berättigat att lagföra dessa brott med avseende på samma faktiska omständigheter. Det kan dessutom, beroende på fallet, vara nödvändigt att registrera en fällande dom för mer än ett av dessa brott för att återspegla vilka brott en anklagad begått. Om exempelvis en general beordrade att alla krigsfångar tillhörande en specifik etnisk grupp skulle dödas, med avsikten att därigenom eliminera gruppen, skulle detta vara både folkmord och en kränkning av den gemensamma artikel 3, men inte nödvändigtvis ett brott mot mänskligheten. Fällande domar för folkmord och kränkningar av den gemensamma artikel 3 skulle korrekt återspegla den anklagade generalens agerande.

470Omvänt anser inte kammaren att något [fall] av folkmord, brott mot mänskligheten, och kränkningar av den för Genèvekonventionerna och tilläggsprotokoll II gemensamma artikel 3 är mindre, innefattade former av varandra. ICTR-stadgan upprättar ingen normhierarki, utan i stället presenteras alla tre brotten som likvärdiga. Även om folkmord kan betraktas som det allvarligaste brottet, finns det i stadgan ingenting som säger att brott mot mänskligheten eller kränkningar av den gemensamma artikel 3 och tilläggsprotokoll II under alla omständigheter är alternativa anklagelser till folkmord och sålunda mindre, innefattade brott. Såsom framhållits, och det är en relaterad punkt, har dessa brott olika ingående komponenter. Återigen möjliggör detta övervägande flera fällande domar för dessa brott med avseende på samma faktiska omständigheter.”

57Tribunalen framhöll följande med avseende på brottet omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord (fotnoter utelämnade):

”557. Uppmaningens ‘omedelbara’ komponent innebär att uppmaningen antar en omedelbar form och specifikt hetsar en annan person att begå en kriminell handling, och att det krävs mer än enbart vaga eller indirekta propåer för att en omedelbar uppmaning ska vara för handen. Enligt civilrättsliga system anses hets, motsvarigheten till uppmaning, som omedelbar när den syftar till att åstadkomma ett specifikt brott. Åtalet måste bevisa ett definitivt orsakssamband mellan den handling som kännetecknas som uppmaning, eller hets i detta fall, och ett specifikt brott. Emellertid är kammaren av uppfattningen att det omedelbara inslaget av uppmaning bör betraktas mot bakgrund av dess kulturella och språkliga innehåll. Faktum är att ett visst yttrande kan uppfattas som ‘omedelbart’ i ett land men inte i ett annat, beroende på mottagarna. Kammaren erinrar vidare om att en uppmaning kan omedelbar, och ändå implicit. Sålunda noterade den polska delegaten, vid den tid då folkmordskonventionen utarbetades, att det var tillräckligt att skickligt utnyttja masspsykologi genom att misstänkliggöra vissa grupper, genom att insinuera att de var ansvariga för ekonomiska eller andra svårigheter i syfte att skapa en atmosfär som gynnade brottets förövande.

558Kammaren kommer därför att från fall till fall bedöma huruvida uppmaningshandlingar, mot bakgrund av kulturen i Rwanda och föreliggande måls specifika omständigheter, kan betraktas som omedelbara eller inte, genom att främst fokusera på frågan om huruvida de personer för vilka budskapet var avsett omedelbart förstod dess innebörd.

559Mot bakgrund av det ovanstående kan det i den slutliga analysen noteras att omedelbar och offentlig uppmaning måste definieras, oavsett rättssystem, ... som att direkt hetsa förövaren/förövarna att begå folkmord, vare sig det sker genom tal, utrop eller hot som yttras på allmänna platser eller vid offentliga möten, eller genom försäljning eller spridning, utbjudande till försäljning eller uppvisande av skriftligt material eller trycksaker på allmänna platser eller vid offentliga möten, eller genom offentligt uppvisande av plakat eller affischer, eller via något annat medel för audiovisuell kommunikation.”

58I sin dom den 28 november 2007 i Nahimana et al. mot åklagaren (nr ICTR-99-52-A) yttrade överklagandekammaren vid ICTR följande med avseende på brottet uppmaning till folkmord (fotnoter utelämnade):

”692. Överklagandekammaren anser att det finns en skillnad mellan hatpropaganda i allmänhet (eller anstiftan till diskriminering eller våld) och omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord. Omedelbar uppmaning till folkmord förutsätter att uttalandet är en omedelbar maning till en [folkmords]handling; det krävs mer än enbart en vag eller indirekt propå. I de flesta fall kan omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord föregås eller åtföljas av hatpropaganda, men endast omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord är förbjuden [såsom utgörande omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord]. Denna slutsats bekräftas av förarbetena till folkmordskonventionen.

693Överklagandekammaren kommer därför fram till att en tilltalad, när han står åtalad [för omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord], inte kan hållas ansvarig för hatpropaganda som inte direkt uppmanar till folkmord. Överklagandekammaren är även av uppfattningen att då inte all hatpropaganda utgör omedelbar uppmaning till folkmord, är inte rättspraxis för uppmaning till hat, diskriminering och våld direkt tillämplig vid fastställandet av vad som utgör omedelbar uppmaning till folkmord. ...”

59I sin dom den 26 februari 2007 i målet om tillämpning av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Bosnien och Hercegovina mot Serbien och Montenegro), I.C.J. Reports 2007, s. 43, framhöll Internationella domstolen följande:

”(8) Frågan om avsikt att begå folkmord

186Domstolen noterar att folkmord så som det definieras i artikel II i konventionen innefattar ‘gärningar’ och en ‘avsikt’. Det är fastställt att gärningarna –

‘(a) att döda medlemmar av gruppen,

(b) att tillfoga medlemmar av gruppen svår kroppslig eller själslig skada,

(c) att uppsåtligen påtvinga gruppen levnadsvillkor som är avsedda att medföra dess fysiska undergång helt eller delvis,

(d) att genomföra åtgärder som är avsedda att förhindra födelser inom gruppen, [och]

(e) att med våld överföra barn från folkgruppen till annan folkgrupp’ – själva innefattar psykiska element. ‘Att döda’ måste vara avsiktligt, liksom ‘att tillfoga medlemmar av gruppen svår kroppslig eller själslig skada’. De psykiska elementen anges uttryckligen i punkt (c) och (d) i artikel II med orden ‘uppsåtligen’ och ‘avsedda’, tämligen långt från innebörden av orden ‘tillfoga’ och ‘genomföra’; och även att med våld överföra barn kräver uppsåtliga, avsiktliga gärningar. Gärningarna är, med folkrättskommissionens ord, till själva sin natur medvetna, avsiktliga eller viljebestämda handlingar (kommentar till artikel 17 i 1996 års utkast till lagen om brott mot freden och mänsklighetens säkerhet, ILC Report 1996, Yearbook of the International Law Commission, 1996, vol. II, del 2, s. 44, stycke 5).

187Utöver dessa psykiska element kräver artikel II ett ytterligare psykiskt element. Den kräver fastställandet av ‘avsikt att förgöra, helt eller delvis, ... [den skyddade] gruppen som sådan’. Det är inte tillräckligt att fastställa, exempelvis vad gäller stycke (a), att avsiktligt utomrättsligt dödande av medlemmar i gruppen har ägt rum. Den ytterligare avsikten måste också fastställas, och definieras mycket exakt. Den betecknas ofta som en särskild eller specifik avsikt eller dolus specialis; i föreliggande dom betecknas den vanligen ‘specifik avsikt (dolus specialis)’. Det är inte tillräckligt att medlemmarna i gruppen utgör måltavla eftersom de tillhör denna grupp, alltså eftersom förövaren har en diskriminerande avsikt. Någonting mer krävs. De gärningar som förtecknas i artikel II måste ha genomförts med avsikt att förgöra gruppen som sådan, helt eller delvis. Orden ‘som sådan’ betonar denna avsikt att förgöra den skyddade gruppen.

188Avsiktens specificitet och dess specifika krav betonas när folkmord sätts i samband med andra relaterade kriminella gärningar, i synnerhet brott mot mänskligheten och förföljelse, vilket rättegångskammaren vid Internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien (nedan ‘ICTY’ eller ‘tribunalen’) gjorde i målet Kupreškić et al.:

‘mens rea-kravet för förföljelse är högre än för de flesta brott mot mänskligheten, även om det är lägre än för folkmord. I detta sammanhang vill rättegångskammaren understryka att förföljelse som ett brott mot mänskligheten är ett brott av samma art som folkmord. Både förföljelse och folkmord är brott som begås mot personer som tillhör en specifik grupp och som är måltavlor på grund av denna tillhörighet. I båda kategorier är det avsikten att diskriminera som är avgörande: att angripa personer på grund av deras etniska, rasbestämda eller religiösa egenskaper (samt, i fallet med förföljelse, på grund av deras politiska tillhörighet). Även om den diskriminerande avsikten i fallet med förföljelse kan anta mångskiftande omänskliga former och manifestera sig genom ett flertal handlingar, inklusive mord, måste denna avsikt i fråga om folkmord åtföljas av uppsåtet att förgöra, helt eller delvis, den grupp som offren för folkmordet tillhör. Alltså kan det sägas att folkmord, med avseende på mens rea, är en extrem och högst omänsklig form av förföljelse. Med andra ord, när förföljelse trappas upp till den extrema formen av uppsåtliga och avsiktliga gärningar som syftar till att förgöra en grupp eller del av en grupp, kan det hävdas att sådan förföljelse utgör folkmord.’ (IT‑95-16-T, dom, 14 januari 2000, punkt 636.)”

60I samma dom baserade Internationella domstolen de faktakonstateranden som fick den att dra slutsatsen att massakern i Srebrenica hade utgjort ett folkmord huvudsakligen på dem som gjordes av Internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien (”ICTY”), trots den myckenhet av övrigt material som hade ställts till dess förfogande (punkt 212–224 och 278–297 i domen).

61I sin dom den 3 februari 2015 i målet om tillämpning av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Kroatien mot Serbien) (http://www.icj-cij.org/docket/files/118/18422.pdf, senast använd den 5 juni 2015) fann Internationella domstolen, efter att ha granskat all den skriftliga och muntliga bevisning som hade ställts till dess förfogande av parterna, och med specifikt beaktande av ICTY:s faktakonstaterande, att det hade förekommit ett ”handlingsmönster” från Jugoslaviska folkarméns och de serbiska styrkornas sida i deras handlingar mot kroaterna (punkt 407–416 i domen). Emellertid, med hänsyn till sammanhanget och möjligheten för dessa krafter att inlåta sig i våldshandlingar, var domstolen i slutänden inte övertygad om att den enda rimliga slutsatsen som skulle kunna dras utifrån detta handlingsmönster var avsikten att förgöra, helt eller delvis, den kroatiska folkgruppen, och att de gärningar som utgjorde actus reus för folkmord i den mening som avses i artikel II (a) och (b) i folkmordskonventionen (se punkt 52 ovan) inte hade begåtts av den jugoslaviska nationella armén och de serbiska styrkorna med den specifika avsikten som krävdes för att de skulle kännetecknas som folkmordshandlingar. Av detta skäl drog domstolen slutsatsen att Kroatien inte hade lyckats styrka sitt påstående att folkmord hade begåtts (punkt 417–441 i domen). Domstolen drog samma slutsats med avseende på Serbiens genkäromål att de gärningar som utförts av Kroatien mot den serbiska befolkningen i Krajina hade utgjort folkmord: den fann det inte styrkt att det hade förekommit en särskild folkmordsavsikt (dolus specialis) (punkt 500–515 i domen).

2Den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering

62Den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (”rasdiskrimineringskonventionen”) (660 UNTS 195) antogs av FN:s generalförsamling den 21 december 1965 och öppnades för undertecknande den 7 mars 1966. Den trädde i kraft den 4 januari 1969. Schweiz anslöt sig den 29 november 1994 med verkan från den 29 december 1994 (1841 UNTS 337). Dess relevanta bestämmelser lyder (i översättning enligt http://www.regeringen.se/contentassets/3ff8a9bdaaca45c7bc1469bf6d46b1fe/internationell-konvention-om-avskaffandet-av-alla-former-av-rasdiskriminering-so-197140):

Artikel 1

”1. I denna konvention avses med uttrycket rasdiskriminering varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härkomst eller nationellt eller etniskt ursprung som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännande, åtnjutande eller utövande på lika villkor av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller andra områden av det offentliga livet.

...”

Artikel 2

”1. Konventionsstaterna fördömer rasdiskriminering och åtar sig att med alla lämpliga medel och utan dröjsmål föra en politik som syftar till att avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och till att främja förståelsen mellan alla raser.

...

d) Varje konventionsstat skall därför förbjuda och med alla lämpliga medel, däribland genom sådan lagstiftning som påkallas av omständigheterna, göra slut på rasdiskriminering som utövas av enskilda personer, grupper och organisationer.

...”

...

Artikel 4

”Konventionsstaterna fördömer all propaganda och alla organisationer som grundar sig på föreställningar eller teorier att någon ras eller persongrupp av viss hudfärg eller visst etniskt ursprung skulle vara överlägsen någon annan grupp eller som söker rättfärdiga eller främja rashat och diskriminering i någon form och åtar sig att vidta omedelbara och konkreta åtgärder som syftar till att utrota all uppmaning eller utövande av sådan diskriminering. I detta syfte skall konventionsstaterna, med vederbörligt beaktande av de principer som omfattas av den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och av de rättigheter som uttryckligen anges i artikel 5 i denna konvention, bland annat

a) som brottslig gärning som är straffbar enligt lag allt spridande av idéer grundade på rasöverlägsenhet eller rashat, uppmaning till rasdiskriminering, liksom alla våldshandlingar eller uppmaning till sådana handlingar mot en viss ras eller en grupp av personer av annan hudfärg eller annat etniskt ursprung och även lämnande av stöd i någon form till rasistiska aktiviteter, inklusive finansiering av sådana aktiviteter,

b) olagligförklara och förbjuda organisationer samt organiserad propaganda och all annan propaganda som främjar och uppmanar till rasdiskriminering, samt förklara deltagande i sådana organisationer eller i sådan verksamhet som brottslig gärning som är straffbar enligt lag,

...”

Artikel 5

”I enlighet med de grundläggande åtagandena i artikel 2 förbinder sig konventionsstaterna att förbjuda och avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och att tillförsäkra rätten för var och en, utan åtskillnad på grund av ras, hudfärg, nationalitet eller etniskt ursprung, till likhet inför lagen, särskilt när det gäller åtnjutande av följande rättigheter:

...

d) andra medborgerliga rättigheter, särskilt

...

(viii) rätten till åsiktsfrihet och yttrandefrihet,

...”

Artikel 6

”Konventionsstaterna skall tillförsäkra varje person inom sin jurisdiktion verksamt skydd och verksamma rättsmedel, genom behöriga nationella domstolar och andra statliga institutioner, mot varje rasdiskriminerande handling som kränker hans eller hennes mänskliga rättigheter och grundläggande friheter i strid med denna konvention, liksom rätten att hos sådana domstolar begära rättvis och tillfredsställande ersättning eller upprättelse för skada som lidits till följd av sådan diskriminering.”

63När Schweiz anslöt sig till rasdiskrimineringskonventionen gjorde man följande förbehåll rörande artikel 4 (1841 UNTS 337):

”Schweiz förbehåller sig rätten att vidta rättsliga åtgärder som är nödvändiga för att genomföra artikel 4, med vederbörlig hänsyn till åsikts- och föreningsfrihet, som anges bland annat i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna.”

64I sin första rapport avseende rasdiskrimineringskonventionen (UN Doc. CERD/C/270/Add.1), publicerad den 14 mars 1997, framhöll Schweiz, i punkt 71, att man ansåg att allmänintresset av utövandet av yttrandefrihet måsta träda tillbaka för det större intresset av diskrimineringsoffer, som hade rätt till skydd för sin person. Av denna anledning straffbelades sådana diskrimineringshandlingar genom artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen (se punkt 32 ovan), fastän rasdiskrimineringskonventionen inte uttryckligen förbjöd dem. Detsamma gällde förbudet mot förnekande av eller försök att rättfärdiga de brott som begicks av nazistregimen, samt förnekande eller förringande av folkmord i allmänhet.

65I sina tredje ordinarie periodrapporter enligt rasdiskrimineringskonventionen (UN Doc. CERD/C/351/Add.2), publicerade den 22 maj 2001, framhöll Schweiz, i punkt 102 och 109, att den schweiziska federala domstolen i sin första dom enligt artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen (ATF 123 IV 202), hade ansett att denna bestämmelse skyddade inte endast allmän ordning utan även individens värdighet. Det var emellertid väsentligt att allmän ordning endast skyddades indirekt, som en konsekvens av skyddet för människovärdet.

66FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering – det organ med oberoende experter som övervakar genomförandet av rasdiskrimineringskonventionen – framhöll, även om den 1997 kritiserade Tyskland och Belgien för att de inte utvidgat sina lagar om förintelseförnekande till att omfatta alla folkmord (UN Doc. A/52/18(Supp), punkt 217 och 226), följande i punkt 14 och 15 i sin allmänna rekommendation nr 35 av den 26 september 2013 om att bekämpa rasistisk hatpropaganda (UN Doc. CERD/C/GC/35), (fotnoter utelämnade):

”[O]ffentliga förnekanden eller försök att rättfärdiga folkmord och brott mot mänskligheten, så som de definieras i folkrätten, bör förklaras som brott att bestraffas enligt lag, förutsatt att de tydligt uppmanar till rasrelaterat våld eller hat. Kommittén understryker även att ‘uttryckandet av åsikter om historiska fakta’ inte bör vara förbjudet eller straffbart.

15Även om artikel 4 [i rasdiskrimineringskonventionen] kräver att vissa former av agerande ska förklaras som brott att bestraffas enligt lag, ger den inte detaljerade riktlinjer för hur det ska avgöras vilka typer av agerande som ska bedömas som brott. I fråga om bedömningen av spridning och uppmaning som brott att bestraffas enligt lag anser kommittén att följande sammanhangsfaktorer bör beaktas:

• Uttalandets innehåll och form: huruvida uttalandet är provokativt och omedelbart, i vilken form det gestaltas och sprids, och på vilket sätt det meddelas.
• Det ekonomiska, sociala och politiska klimat som råder vid den tidpunkt uttalandet gjordes och spreds, inklusive förekomsten av diskrimineringsmönster mot etniska och andra grupper, inberäknat ursprungsbefolkningar. Diskurser som i ett sammanhang är ofarliga eller neutrala kan få en farlig innebörd i ett annat: bland sina indikatorer på folkmord betonade kommittén den geografiska platsens betydelse vid bedömningen av innebörden och de potentiella effekterna av rasistisk hatpropaganda.
• Talarens och publikens position eller status i det samhälle till vilket uttalandet riktas. Kommittén riktar konsekvent uppmärksamheten mot politikers och andra opinionsbildares roll för att bidra till upprättandet av ett negativt klimat mot grupper som skyddas av konventionen, och har uppmuntrat sådana personer och organ att välja positiva strategier med målet att främja interkulturell förståelse och harmoni. Kommittén är medveten om den särskilda vikten av yttrandefrihet i politiska frågor, liksom att dess utövande innebär särskilda förpliktelser och ansvar.
• Uttalandets räckvidd, inbegripande publikens beskaffenhet och uttrycksmedlet: om uttalandet spreds via konventionella medier eller Internet, samt budskapets frekvens och utbredning, i synnerhet om upprepning antyder förekomsten av en avsiktlig strategi för att väcka fientlighet mot etniska och rasbestämda grupper.
• Uttalandets syften: uttalanden till skydd för eller försvar av individers och gruppers mänskliga rättigheter bör inte bli föremål för bestraffning eller andra påföljder.”

3Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter

67Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (”ICCPR”) (999 UNTS 171) antogs den 16 december 1966 och öppnades för undertecknande den 19 december 1966. Dess huvudbestämmelser trädde i kraft den 23 mars 1976. Schweiz anslöt sig den 18 juni 1992 med verkan från den 18 september 1992 (1678 UNTS 394). Dess relevanta bestämmelser lyder (i översättning enligt http://www.manskligarattigheter.se/dm3/file_archive/060505/fa60247e4d4729d44afe2354639cc316/Konventionen%20om%20medb%20och%20pol%20r%C3%A4ttigheter.pdf):

Artikel 19

”1. Ingen får utsättas för ingripande för sina åsikters skull.

2Var och en har rätt till yttrandefrihet. I denna rätt ingår frihet att oberoende av territoriella gränser söka, ta emot och sprida uppgifter och idéer av alla slag, i tal, i skrift och i tryck, i konstnärlig form eller genom annat valfritt uttrycksmedel.

3Utövandet av de rättigheter som avses i punkt 2 medför särskilda skyldigheter och särskilt ansvar. Detta utövande får därför underkastas vissa inskränkningar men endast sådana som är angivna i lag och som är nödvändiga

a) för att respektera andra människors rättigheter eller anseende,

b) för att skydda den nationella säkerheten, den allmänna ordningen, folkhälsan eller sedligheten.” Artikel 20

”1. All propaganda för krig skall vara förbjuden i lag.

2Allt främjande av nationalhat, rashat eller religiöst hat, som innebär uppvigling till diskriminering, fiendskap eller våld, skall vara förbjudet i lag.”

68I samband med Schweiz’ anslutning till ICCPR 1992 konstaterade den schweiziska regeringen att landets strafflag, i den då gällande formen, endast omfattade vissa aspekter av artikel 20.2 i konventionen, och att Schweiz alltså skulle behöva införa ett förbehåll för denna artikel. Emellertid noterade man vidare att en ny straffrättslig bestämmelse planerades i samband med Schweiz’ nära förestående anslutning till rasdiskrimineringskonventionen (se punkt 62 ovan), och att förbehållet efter ikraftträdandet av artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen (se punkt 32 ovan) skulle dras tillbaka (FF 1991 I 1129–1185, på s. 1139–1140).

69Förbehållet lydde (1678 UNTS 395):

”Schweiz förbehåller sig rätten att anta en straffrättslig bestämmelse som tar hänsyn till kraven i artikel 20.2, i samband med sin kommande anslutning till 1966 års internationella konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.”

70Det drogs tillbaka den 16 oktober 1995 med omedelbar verkan (1891 UNTS 393).

71På sin 102:a session (2011) antog FN:s kommitté för mänskliga rättigheter – det organ av oberoende experter som övervakar genomförandet av ICCPR – allmän kommentar nr 34 rörande artikel 19 i konventionen (CCPR/C/GC/34). Denna kommentar lyder, i sina relevanta delar (fotnoter utelämnade):

Ӂsiktsfrihet

9Punkt 1 i artikel 19 kräver skydd för rätten att hysa åsikter utan ingripande. Konventionen tillåter inget undantag från och ingen begränsning av denna rättighet. Åsiktsfrihet omfattar rätten att byta åsikt vid den tidpunkt och av det skäl en person fritt väljer. Ingen får bli föremål för inskränkning av några rättigheter enligt konventionen baserat på hans eller hennes faktiska, uppfattade eller förmodade åsikter. Alla former av åsikter är skyddade, inklusive åsikter av politisk, vetenskaplig, historisk, moralisk eller religiös karaktär. Det är oförenligt med punkt 1 att kriminalisera hysandet av en åsikt. Trakasserier, hot eller stigmatisering av en person, inklusive gripande, frihetsberövande, rättegång eller fängelse på grund av de åsikter de kan hysa, utgör en kränkning av artikel 19.1.

10Varje form av åtgärd för att påtvinga hysandet av eller avståndstagandet från någon åsikt är förbjuden. Friheten att uttrycka sin åsikt omfattar med nödvändighet friheten att inte uttrycka sin åsikt.

Yttrandefrihet

11Enligt punkt 2 ska konventionsstaterna garantera rätten till yttrandefrihet, inklusive rätten att söka, ta emot och sprida information och tankar av alla typer, oberoende av territoriella gränser. Denna rätt innefattar att uttrycka och ta emot budskap med varje form av tanke och åsikt som kan överföras till andra, i enlighet med bestämmelserna i artikel 19.3 och artikel 20. Den innefattar politisk debatt, kommentarer om ens egna och offentliga angelägenheter, uppsökande verksamhet, diskussioner om mänskliga rättigheter, journalistik, kulturella och konstnärliga uttryck, undervisning och religiös debatt. Den kan även innefatta reklam i kommersiella syften. Punkt 2 omfattar till och med uttryck som kan betraktas som djupt kränkande, även om sådana uttryck kan begränsas i enlighet med bestämmelserna i artikel 19.3 och artikel 20.

...

Tillämpningen av artikel 19.3

...

28Det första av de legitima skälen för inskränkning i punkt 3 är det som gäller respekt för andras rättigheter eller anseende. Termen ‘rättigheter’ innefattar mänskliga rättigheter som erkänns i konventionen och mer allmänt i internationell människorättslagstiftning. Exempelvis kan det vara legitimt att inskränka yttrandefriheten för att skydda rösträtten artikel 25, samt rättigheter enligt artikel 17 (se punkt 37). Sådana inskränkningar måste konstrueras med omsorg: även om det kan vara tillåtet att skydda väljarna från uttrycksformer som utgör hot eller tvång, får sådana inskränkningar inte hindra den politiska debatten, såsom exempelvis uppmaningar att bojkotta ett icke-obligatoriskt röstningsförfarande. Termen ‘andra’ avser andra personer som individer eller som medlemmar i ett samfund. Alltså kan den exempelvis avse enskilda medlemmar i ett samfund som definieras av dess religiösa tro eller etnicitet.

29Det andra legitima skälet gäller skydd av den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen (ordre public), eller av folkhälsan eller sedligheten.

...

35När en stat åberopar ett legitimt skäl för att inskränka yttrandefriheten, måste den på ett specifikt och individualiserat sätt demonstrera hotets exakta beskaffenhet, samt behovet och proportionaliteten av den specifika åtgärd som vidtas, exempelvis genom att etablera en direkt och omedelbar koppling mellan yttrandet och hotet.

36Kommittén förbehåller sig rätten att själv bedöma huruvida det i en given situation kan ha förelegat omständigheter som gjorde en inskränkning av yttrandefriheten nödvändig. I detta avseende erinrar kommittén om att omfattningen av denna frihet inte ska avgöras med hänvisning till ett ‘utrymme för egen bedömning’ och för att kommittén ska kunna utföra denna funktion måste en stat, i varje givet fall, specifikt visa den exakta beskaffenheten av det hot mot något av de skäl som räknas upp i punkt 3, som har fått staten att inskränka yttrandefriheten.

...

Begränsning av inskränkningar i yttrandefriheten på vissa specifika områden

...

49Lagar som straffbelägger meningsyttringar om historiska fakta är oförenliga med de skyldigheter som konventionen ålägger konventionsstaterna avseende respekten för åsikts- och yttrandefrihet. Konventionen tillåter inte allmänt förbud mot uttryck av en felaktig uppfattning eller en inkorrekt tolkning av tidigare händelser. Inskränkningar i rätten till åsiktsfrihet bör aldrig införas, och när det gäller yttrandefriheten bör de inte gå utöver vad som är tillåtet i punkt 3 eller vad som krävs enligt artikel 20.

Förhållandet mellan artikel 19 och 20

50Artikel 19 och 20 är förenliga med och kompletterar varandra. De gärningar som anges i artikel 20 är alla föremål för inskränkningar i enlighet med artikel 19.3. Som sådan måste en inskränkning som är berättigad enligt artikel 20 även överensstämma med artikel 19.3.

51Det som skiljer de gärningar som anges i artikel 20 från andra gärningar som kan vara föremål för inskränkningar enligt artikel 19.3, är att konventionen för de gärningar som anges i artikel 20 indikerar den specifika reaktion som krävs från statens sida: förbudet mot dem i lag. Det är endast i detta avseende som artikel 20 kan betraktas som lex specialis i för­hållande till artikel 19.

52Det är endast mot de specifika uttrycksformer som anges i artikel 20 som konventionsstaterna är skyldiga att ha rättsliga förbud. Varje fall där staten begränsar yttrandefriheten kräver att den motiverar förbuden och deras bestämmelser i strikt överensstämmelse med artikel 19.”

72I en rapport till FN:s generalförsamling den 7 september 2012 (Främjande och skydd av åsikts- och yttrandefriheten, UN Doc. A/67/357) framhöll FN:s särskilda rapportör för främjande och skydd av åsikts- och yttrandefrihet i punkt 55, i det kapitel som ägnades nationell lagstiftning som strider mot internationella normer och standarder”, att:

”[H]istoriska händelser bör vara öppna för diskussion och, såsom framhålls av FN:s människorättskommitté, lagar som straffbelägger meningsyttringar om historiska fakta är oförenliga med de skyldigheter som den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter ålägger konventionsstaterna avseende respekten för åsikts- och yttrandefrihet. Genom att kräva att författare, journalister och medborgare ger endast en version av händelser som är godkänd av regeringen kan stater reducera yttrandefriheten till officiella versioner av händelser”.

73I en rapport till FN:s råd för mänskliga rättigheter den 1 juli 2013 (UN Doc. A/HRC/24/38) rekommenderade FN:s oberoende expert för främjande av en demokratisk och rättvis världsordning, i punkt 56 (e) att stater bör dra tillbaka lagstiftning som är oförenlig med artikel 18 och 19 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter; exempelvis minneslagar och varje lag som hindrar öppen diskussion om politiska och historiska händelser. Han framförde en liknande rekommendation i punkt 69 (j) i den version av rapporten som han skickade till FN:s generalförsamling den 7 augusti 2013 (UN Doc. A/68/284).

B. Instrument och material av relevans från Europarådet

1Tilläggsprotokoll till konventionen om IT-relaterad brottslighet

74Tilläggsprotokollet till konventionen om IT-relaterad brottslighet, rörande kriminalisering av gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur vilka begåtts med hjälp av datorsystem (European Treaty Series nr 189, 2466 UNTS 205), öppnades för undertecknande den 28 januari 2003 och trädde i kraft den 1 mars 2006. Det har undertecknats av 36 av Europarådets 47 medlemsstater (plus två andra stater: Kanada och Sydafrika), men hittills endast ratificerats av 24, och tre av dessa (Danmark, Finland och Norge) har med förbehåll använt möjligheten att enligt artikel 6.2 helt eller delvis avstå från att kriminalisera gärningar som omfattas av artikel 6.1 (se punkt 75 och 76 nedan). Schweiz undertecknade protokollet den 9 oktober 2003 men har inte ratificerat det, och med avseende på dess artikel 10.2 har det inte trätt i kraft.

75Artikel 6 i protokollet, med titeln ”Förnekande, grovt förringande, gillande eller rättfärdigande av folkmord eller brott mot mänskligheten”, föreskriver:

”1. Varje part ska vidta sådana lagstiftningsåtgärder som kan vara nödvändiga för att fastställa följande handlingar som brott i sin nationella lagstiftning, när dessa begås uppsåtligen och orättmätigt:

att distribuera eller på annat sätt offentliggöra, medelst ett datorsystem, material som förnekar, grovt förringar, godkänner eller rättfärdigar gärningar som utgör folkmord eller brott mot mänskligheten, så som de har definierats av folkrätten och erkänts som sådana i slutgiltiga och bindande beslut av Internationella militärtribunalen, fastställts genom Londonöverenskommelsen av den 8 augusti 1945, eller av någon annan internationell domstol som upprättats genom relevanta internationella instrument och vars behörighet är erkänd av denna part.

2En part kan antingen

(a) kräva att förnekandet eller det grova förringandet som avses i punkt 1 i denna artikel har begåtts med uppsåt att främja hat, diskriminering eller våld mot en enskild person eller en grupp av personer på grund av ras, hudfärg, härstamning, nationellt eller etniskt ursprung liksom även trosbekännelse, under förebärande av dessa faktorer, eller på annat sätt

(b) förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte tillämpa punkt 1 i denna artikel.”

76Den förklarande rapporten till protokollet lyder, i sina relevanta delar (fotnoter utelämnade):

”39. På senare år har nationella domstolar hanterat diverse fall där personer (offentligen, i medier osv.) har uttryckt idéer eller teorier som syftar till att förneka, grovt förringa, godkänna eller rättfärdiga de allvarliga brott som ägde rum exempelvis under andra världskriget (i synnerhet förintelsen). Motiveringen för sådant agerande presenteras ofta med vetenskaplig forskning som förevändning, även om de egentligen syftar till att stödja och främja den politiska motivation som gav upphov till förintelsen. Därtill har detta agerande även inspirerat, eller till och med stimulerat och uppmuntrat, rasistiska och främlingsfientliga grupper i deras handlande, inklusive medelst datorsystem. Uttryckandet av sådana idéer kränker (minnet av) de personer som har varit offer för sådan ondska, liksom deras släktingar. Ytterst hotar detta mänsklighetens värdighet.

40Artikel 6, som har en liknande struktur som artikel 3, tar upp detta problem. Författarna var överens om att det var viktigt att kriminalisera yttranden som förnekar, grovt förringar, godkänner eller rättfärdigar gärningar som utgör folkmord eller brott mot mänskligheten, så som de har definierats av folkrätten och erkänts som sådana genom slutgiltiga och bindande beslut av Internationella militärtribunalen, fastställts genom Londonöverenskommelsen av den 8 [augusti] 1945. Detta beror på att de viktigaste och fastställda gärningar som gav upphov till folkmord och brott mot mänskligheten ägde rum under perioden 1940–1945. Emellertid tillstod författarna att andra fall av folkmord och brott mot mänskligheten ägde rum därefter, vilka var starkt motiverade av teorier och tankar av rasistisk och främlingsfientlig natur. Därför ansåg författarna det nödvändigt att inte begränsa omfattningen av denna bestämmelse enbart till de brott som begicks av nazistregimen under andra världskriget och fastställdes som sådana av Nürnbergtribunalen, utan att den även skulle omfatta folkmord och brott mot mänskligheten som fastställts av andra internationella domstolar som upprättats efter 1945 genom relevanta internationella rättsinstrument (såsom FN:s säkerhetsråds resolutioner, multilaterala fördrag osv.). Sådana domstolar kan exempelvis vara de internationella krigsförbrytartribunalerna för forna Jugoslavien och för Rwanda samt den permanenta internationella brottmålsdomstolen. Genom denna artikel blir det möjligt att hänvisa till slutgiltiga och bindande beslut i framtida internationella domstolar, i den mån en sådan domstols behörighet är erkänd av den part som har undertecknat detta protokoll.

41Bestämmelsen är avsedd att klargöra att fakta som befunnits historiskt korrekta inte får förnekas, grovt förringas, godkännas eller rättfärdigas för att stödja dessa avskyvärda teorier och idéer.

42Europadomstolen för mänskliga rättigheter har gjort klart att förnekande eller revidering av ‘klart etablerade historiska fakta – såsom förintelsen – ... skulle uteslutas från skyddet i artikel 10 genom artikel 17’ i Europakonventionen (se i detta sammanhang domen i fallet Lehideux och Isorni, 23 september 1998).

43Punkt 2 i artikel 6 medger för en part att antingen (i) kräva, genom en förklaring, att det förnekande eller grova förringande som avses i punkt 1 i artikel 6 skett med avsikt att främja hat, diskriminering eller våld mot någon individ eller grupp av individer, baserat på ras, hudfärg, härstamning, nationellt eller etniskt ursprung liksom även trosbekännelse, under förebärande av någon av dessa faktorer, eller (ii) utnyttja ett förbehåll, genom att en part tillåts att inte tillämpa – helt eller delvis – denna bestämmelse.”

2Ministerkommitténs resolution (68) 30

77Den 31 oktober 1968 antog Europarådets ministerkommitté resolution (68) 30. Där rekommenderades regeringarna i Europarådets medlemsstater att bland annat a) underteckna och ratificera rasdiskrimineringskonventionen om de ännu inte hade gjort det, och b) efter ratificering genom ett tolkningsuttalande understryka den betydelse de tillmäter respekten för de i konventionen angivna rättigheterna.

3Ministerkommitténs rekommendation 97/20 om ”hatpropaganda”

78Den 30 oktober 1997 antog Europarådets ministerkommitté rekommendation 97/20 om ”hatpropaganda”, vilken i sina relevanta delar lyder:

”Europarådet, vars mål är att uppnå större enhet mellan dess medlemmar, särskilt i syfte att garantera och förverkliga de ideal och principer som är deras gemensamma arv,

som erinrar om deklarationen från dess medlemsstaters stats- och regeringschefer, vilken antogs i Wien den 9 oktober 1993,

som erinrar om att Wiendeklarationen markerade allvarlig oro över den nutida återkomsten av rasism, främlingsfientlighet och antisemitism samt utvecklingen av ett klimat av intolerans, och innehöll en utfästelse att bekämpa alla ideologier, all politik och all praxis som utgör en uppmaning till rashat, våld och diskriminering, samt varje gärning eller yttrande som kan antas förstärka fruktan och spänningar mellan grupper från olika rasrelaterade, etniska, nationella, religiösa eller sociala bakgrunder,

som bekräftar sitt djupa engagemang för yttrande- och informationsfrihet så som uttrycks i förklaringen om yttrande- och informationsfrihet av den 29 april 1982,

som fördömer, i linje med Wiendeklarationen och förklaringen om medier i ett demokratiskt samhälle, vilken antogs på den 4:e europeiska ministerkonferensen om mediepolitiken (Prag, 7–8 december 1994), alla former av yttranden som manar till rashat, främlingsfientlighet, antisemitism och alla former av intolerans, eftersom de undergräver demokratisk säkerhet, kulturell sammanhållning och mångfald,

som noterar att sådana former av yttranden kan ha en större och mer skadlig verkan när de sprids via medier,

som anser att behovet av att bekämpa sådana former av yttranden är ännu mer brådskande i situationer där det råder spänning samt under krig och andra former av väpnad konflikt,

som anser att det är nödvändigt att fastslå riktlinjer för medlemsstaternas regeringar för hur de ska hantera dessa slags yttranden, även om vi inser att de flesta medier inte kan klandras för sådana slags yttranden,

som har i åtanke artikel 7.1 i Europarådets konvention om gränsöverskridande television och rättspraxis för Europakonventionens organ enligt artikel 10 och 17 i denna konvention,

som beaktar FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, samt ministerkommitténs resolution (68) 30 om åtgärder mot främjande av rasrelaterat, nationellt och religiöst hat,

som noterar att inte alla medlemsstater ha undertecknat och ratificerat denna konvention och genomfört den i nationell lagstiftning,

som är medvetet om behovet av att förena kampen mot rasism och intolerans med behovet av att skydda yttrandefriheten för att undvika risken att undergräva demokratin i syfte att försvara den,

som även är medvetet om behovet av att till fullo respektera mediernas redaktionella oberoende och självständighet,

rekommenderar att medlemsstaternas regeringar:

1vidtar lämpliga åtgärder för att bekämpa hatpropaganda baserat på principerna i denna rekommendation,

2säkerställer att sådana åtgärder utgör en del av en heltäckande strategi för företeelsen, en strategi som även riktar in sig på dess sociala, ekonomiska, politiska, kulturella och andra underliggande orsaker,

3såvida de inte redan gjort detta, undertecknar, ratificerar och i praktiken inför FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering i nationell lag, i enlighet med ministerkommitténs resolution (68) 30 om åtgärder mot uppmaning till rasrelaterat, nationellt och religiöst hat,

4ser över sin nationella lagstiftning och praxis för att säkerställa att de överensstämmer med principerna i bilagan till denna rekommendation.”

79En bilaga till denna rekommendation definierade ”hatpropaganda” som ”omfattande alla former av yttranden som sprider, uppmanar till, främjar eller rättfärdigar rashat, främlingsfientlighet, antisemitism eller andra former av hat baserat på intolerans, inklusive: intolerans som uttrycks som aggressiv nationalism och etnocentrism, diskriminering och fientlighet mot minoriteter, migranter och personer med utländsk bakgrund”. Vidare angav man ett antal principer avseende hatpropaganda. De relevanta principerna var:

Princip 2

”Medlemsstaternas regeringar bör upprätta eller upprätthålla en sund lagstiftning bestående av civilrättsliga, straffrättsliga och administrativa lagbestämmelser för hatpropaganda vilka gör det möjligt för administrativa och rättsliga myndigheter att i varje enskilt fall förena respekten för yttrandefriheten med respekten för människovärdet och skyddet för andras anseende eller rättigheter.

I detta syfte bör medlemsstaternas regeringar undersöka sätt och medel för att:

• stimulera och samordna forskning om effektiviteten hos den befintliga lagstiftningen och rättspraxisen,
• se över den befintliga lagstiftningen för att säkerställa att den på adekvat sätt kan tillämpas för de olika nya medierna samt kommunikationstjänsterna och ‑nätverken,
• utveckla en samordnad åtalspolitik baserad på nationella riktlinjer som respekterar principerna i denna rekommendation,
• lägga till beslut om samhällstjänst bland de möjliga straffrättsliga påföljderna,
• stärka möjligheterna att bekämpa hatpropaganda genom civilrättslagstiftning, exempelvis genom att tillåta intresserade icke-statliga organisationer att väcka civilrättslig talan, möjliggöra skadestånd för offer för hatpropaganda och möjliggöra domstolsbeslut som beviljar offer rätten till genmäle eller tillbakadragande av beslut,
• förse allmänheten och mediebranschen med information om rättsliga bestämmelser som gäller hatpropaganda.”

Princip 3

”Medlemsstaternas regeringar bör i den lagstiftning som anges i princip 2 säkerställa att ingripanden i yttrandefriheten avgränsas snävt och tillämpas på ett lagligt och ej godtyckligt sätt baserat på objektiva kriterier. Därtill måste, i enlighet med rättsstatsprincipens grundläggande krav, varje begränsning av, eller ingripande i, yttrandefriheten vara föremål för oberoende juridisk kontroll. Detta krav är särskilt viktigt i fall där yttrandefriheten måste förenas med respekt för människovärdet och skydd för andras anseende eller rättigheter.”

Princip 4

”Nationell lag och praxis bör möjliggöra för domstolarna att beakta att specifik hatpropaganda kan vara så kränkande mot individer eller grupper att den inte åtnjuter den skyddsnivå som enligt artikel 10 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna tillkommer andra former av yttranden. Så är fallet när hatpropaganda syftar till att omintetgöra fri- och rättigheterna i konventionen eller till att begränsa dem i högre grad än vad som föreskrivs där.”

Princip 5

”Nationell lag och praxis bör möjliggöra för behöriga åklagarmyndigheter att ägna särskild uppmärksamhet, så långt som deras utrymme för egen bedömning medger, åt fall som rör hatpropaganda. I detta avseende bör dessa myndigheter i synnerhet ta särskild hänsyn till den misstänktes rätt till yttrandefrihet med tanke på att straffrättsliga påföljder i allmänhet utgör ett allvarligt intrång i denna frihet. De behöriga domstolarna bör, när de utdömer straffrättsliga påföljder för brottet hatpropaganda, noga respektera proportionalitetsprincipen.”

4Arbete utfört av Europarådets kommission mot rasism och intolerans

80Europarådets kommission mot rasism och intolerans (”ECRI”), Europarådets organ med uppgift att bekämpa rasism, rasdiskriminering, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans, framhöll, i punkt 18 (e) av sin policyrekommendation nr 7 om nationell lagstiftning för att bekämpa rasism och rasdiskriminering, den 13 december 2002 (CRI(2003)8), att lagen bör ange följande gärningar som straffbara om de begåtts avsiktligt: offentligt förnekande, trivialisering, rättfärdigande eller urskuldande, i rasistiskt syfte, av brotten folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser. I den förklarande promemorian till rekommendationen nämnde ECRI att punkt 18 (e) hänvisade till brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Brottet folkmord skulle förstås som det definierades i artikel II i folkmordskonventionen och artikel 6 i Romstadgan, och brott mot mänskligheten och krigsförbrytelses skulle förstås som de definierades i artikel 7 och 8 i Romstadgan.

81I sin rapport den 10 december 2010 (CRI(2011)5), antagen under den fjärde övervakningscykeln med avseende på Turkiet, noterade ECRI bland annat följande (fotnoter utelämnade):

”83. ... Det är svårt att förvissa sig om storleken på de olika minoritetsgrupper som lever i Turkiet för närvarande, eftersom de senaste offentligt tillgängliga officiella uppskattningarna är från 2000 och inte omfattar alla berörda grupper. ... Enligt [dessa uppskattningar] uppskattas den armeniska befolkningen i Turkiet till mellan 50 000 och 93 500 personer ...

...

90Utöver problem avseende återlämnande av stiftelsers egendom rapporterar den armeniska minoriteten svårigheter inom undervisning i minoritetsspråk på grund av brist på läroböcker i armeniska och lärare som är utbildade i armeniska språket. Denna situation har bidragit till en successiv nedgång av antalet föräldrar som beslutar sig för att skicka sina barn till armeniska skolor; vissa föräldrar lär även undvika att skicka sina barn till armeniska skolor eftersom de fruktar att antingen de eller deras barn till följd av detta kommer att hotas. ECRI konstaterar att en propagandadokumentär med titeln ‘Den blonda bruden: sanningen bakom det armeniska problemet’ distribuerades av ministeriet för nationell utbildning till alla grundskolor, tillsammans med en not om att den skulle visas; dokumentären visade blodiga bilder av massakrer, och barnen skulle skriva en uppsats om hur de kände sig efter att ha sett den. Även om ministeriet för nationell utbildning till slut upphörde med distributionen av dvd:n efter storskaliga klagomål från föräldrar, samlades inte dvd-skivorna in från skolorna, och det lämnades till enskilda utbildningsmyndigheter att avgöra om den skulle visas eller ej. ECRI är av uppfattningen att spridning och visning av sådant material i skolor går stick i stäv med målet att bygga ett mer öppet och tolerant samhälle, och anser att det är särskilt beklagligt att sådant material har riktats till barn.

91ECRI konstaterar att ministeriet för nationell utbildning den 23 juli 2009 godkände att det skulle utses lärare i armeniska språket, religiös kultur och etik för armeniska skolor. Sådana lärare måste vara turkiska medborgare med armeniskt ursprung och inneha nödvändig lärarbehörighet från en fakultet erkänd av den turkiska utbildningsstyrelsen. De får genomgå arbetsplatsutbildning. ECRI hoppas att förbättrade relationer mellan Turkiet och Armenien kommer att innebära en ytterligare möjlighet att lösa vissa av de konkreta problem som nämnts ovan, såsom utbildning av lärare och tillhandahållande av läroböcker i armeniska minoritetsskolor. ECRI konstaterar att Armenien för närvarande är den enda realistiska källan till ett tillfredsställande urval av läroböcker på armeniska, även om denna situation kan betraktas som långt ifrån idealisk.

...

137... I januari 2007 mördades Hrant Dink, chefredaktör för den tvåspråkiga armenisk-turkiska veckotidningen Agos, efter att tidigare ha fått dödshot som myndigheterna lär ha varit medvetna om. ... Förutom specifika uppmärksammade våldsdåd såsom de som nämnts ovan har minoritetsskolor, affärsmän och religiösa institutioner enligt uppgift hotats via e‑post, brev och telefonsamtal.

...

142... Enstaka uttalanden från ledande politiker, i synnerhet avseende armeniska påståenden om folkmord, har också visat att ömsesidig förbittring och misstro kan gro om inte betydande försiktighet iakttas i behandlingen av känsliga frågor i den politiska debatten.

...

151... [I] slutet av 2008/början av 2009 ... organiserades bojkotter av judiska företag, och vissa butiker i Eskişehir hade skyltar där det stod att judar, armenier och hundar inte var välkomna. Det var först när en tidning publicerade fotografier av dessa skyltar, tillsammans med en artikel där man frågade vad mer justitieministeriet väntade på, som detta vidtog åtgärder i det fallet.”

C. Relevant EU-lagstiftning

82I rambeslut 2008/913/JHA den 28 november 2008 från Europeiska unionens råd om bekämpande av vissa former av och uttryck för rasism och främlingsfientlighet medelst straffrätt (OJ L 328/55, 6,12.2008, s. 55–58) föreskrivs tillnärmning av EU-ländernas lagstiftning avseende brott som rör rasism och främlingsfientlighet.

83Beslutet, som först lades fram av Europeiska kommissionen i november 2001 (förslag till rambeslut i rådet för att bekämpa rasism och främlingsfientlighet, KOM(2001) 664 slutlig, OJ C 75 E, 26.3.2002, s. 269–273), antogs av Europeiska unionens råd den 28 november 2008. Det trädde i kraft den 6 december 2008. Enligt dess artikel 10.1 skulle EU:s medlemsstater vidta nödvändiga åtgärder för att följa dess bestämmelser senast den 28 november 2010.

84Skälen till beslutet lyder, i sina relevanta delar:

”...

(6) Medlemsstaterna inser att kampen mot rasism och främlingsfientlighet kräver olika typer av åtgärder inom en övergripande ram och inte kan begränsas till enbart straffrättsliga ärenden. Detta rambeslut är dock begränsat till att genom straffrättsliga åtgärder bekämpa särskilt allvarliga former av rasism och främlingsfientlighet. Eftersom medlemsstaternas kulturella och rättsliga traditioner i viss mån skiljer sig från varandra, särskilt på detta område, är en fullständig harmonisering av strafflagstiftningen för närvarande inte möjlig.

...

(14) Detta rambeslut står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen och i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, särskilt artiklarna 10 och 11, och som ingår i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, särskilt kapitlen II och VI.

(15) Avväganden som gäller föreningsfrihet och yttrandefrihet, särskilt tryckfrihet och yttrandefrihet i andra medier, har i många medlemsstater lett till en särskild rättegångsordning och särskilda bestämmelser i nationell lagstiftning om fastställande eller begränsning av ansvar.

...”

85Artikel 1 i beslutet, med titeln ”Rasistiska och främlingsfientliga brott” lyder, i sina relevanta delar:

”1. Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att se till att följande avsiktliga gärningar blir straffbara:

...

c) Offentligt urskuldande, förnekande eller flagrant förringande av brott som folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser enligt definitionen i artiklarna 6, 7 och 8 i Internationella brottmålsdomstolens stadga, riktat mot en grupp av personer eller en medlem av en sådan grupp, utpekad med åberopande av ras, hudfärg, religion, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung, om gärningen begås på ett sådant sätt att den är ägnad att uppmana till våld eller hat gentemot en sådan grupp eller en medlem av en sådan grupp.

d) Offentligt urskuldande, förnekande eller flagrant förringande av de brott som definieras i artikel 6 i Internationella militärtribunalens stadga, som fogades till Londonöverenskommelsen av den 8 augusti 1945, riktat mot en grupp av personer eller en medlem av en sådan grupp, utpekad med åberopande av ras, hudfärg, religion, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung, om gärningen begås på ett sådant sätt att den är ägnad att uppmana till våld eller hat gentemot en sådan grupp eller en medlem av en sådan grupp.

2För tillämpningen av punkt 1 får medlemsstaterna välja att straffa enbart gärningar som antingen begås på ett sådant sätt att de är ägnade att vara störande för allmän ordning eller som är hotfulla, otillbörliga eller kränkande.

...

4Varje medlemsstat får, när detta rambeslut antas eller senare, göra ett uttalande om att medlemsstaten endast kommer att göra förnekande eller flagrant förringande av de brott som det hänvisas till i punkt 1 c och/eller 1 d straffbara, om sådana brott har fastställts genom ett slutgiltigt beslut av en nationell domstol i denna medlemsstat och/eller av en internationell domstol eller genom enbart ett slutgiltigt beslut av en internationell domstol.

86Artikel 7 i beslutet, med titeln ”Konstitutionella regler och grundläggande principer”, lyder:

1Detta rambeslut medför inte någon ändring av kravet att respektera grundläggande rättigheter och grundläggande rättsprinciper, däribland yttrande- och föreningsfrihet, enligt artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen.

2Detta rambeslut medför inte krav på att medlemsstaterna ska vidta åtgärder som står i strid med grundläggande principer som rör föreningsfrihet och yttrandefrihet, särskilt tryckfrihet och yttrandefrihet i andra medier såsom följer av konstitutionella traditioner eller regler om pressens eller andra mediers rättigheter, ansvar samt om en särskild rättegångsordning för dem, när dessa regler hör samman med fastställande eller begränsning av ansvar.

87I sin rapport om beslutets genomförande, publicerad den 27 januari 2014 (KOM (2014) 27 slutlig) noterade kommissionen att av de medlemsstater som specifikt hade kriminaliserat det agerande som angavs i artikel 1.1 (c) i beslutet (se punkt 85 ovan), krävde inte Frankrike, Italien, Lettland, Luxemburg och Rumänien att agerandet skedde på ett sätt som kunde antas uppmana till våld och hat, medan Bulgarien, Portugal, Slovenien och Spanien krävde mer än en enbart sannolik uppmaning. Kommissionen noterade vidare att 13 medlemsstater – Österrike, Belgien, Tjeckien, Danmark, Estland, Finland, Tyskland, Grekland, Ungern, Irland, Nederländerna, Sverige och Storbritannien – inte hade några straffrättsliga bestämmelser för sådant agerande. Tyskland och Nederländerna hade framhållit att nationell rättspraxis som var tillämplig för förnekande eller trivialisering av förintelsen även skulle gälla det agerande som omfattades av artikeln i fråga.

88Vissa medlemsstater hade utnyttjat möjligheten att enligt artikel 1.2 i beslutet (se punkt 85 ovan) straffa hatpropaganda endast om den framfördes på ett sätt som kunde antas störa allmän ordning eller var hotfullt, kränkande eller förolämpande. Cypern och Slovenien hade valt båda alternativen. Tyskland gjorde allt sådant agerande beroende av potentialen för att störa den allmänna ordningen. På liknande sätt pekade den ungerska rättspraxisen på att sådant agerande skulle vara avhängigt av sannolikheten för störande av allmän ordning. I Malta och Litauen berodde brottet att urskulda, förneka eller trivialisera på endera av de två alternativen.

89Cypern, Frankrike, Litauen, Luxemburg, Malta, Rumänien och Slovakien hade, med avseende på förnekanden eller grova trivialiseringar av de brott som angavs i Romstadgan utnyttjat möjligheten att enligt artikel 1.4 i beslutet straffa sådant agerande endast om dessa brott hade fastställts av en behörig nationell eller internationell domstol (se punkt 85 ovan).

90Kommissionen bedömde att ett antal medlemsstater inte till fullo eller korrekt hade införlivat beslutets bestämmelser. Den framhöll att den under 2014 skulle inleda dialog med dessa stater i syfte att säkerställa korrekt införlivande av beslutet, samtidigt som man tog vederbörlig hänsyn till yttrandefriheten.

IV. KOMPARATIVRÄTTSLIGT MATERIAL

91I kammarens förfarande framlade den schweiziska regeringen en komparativrättslig studie (yttrande 06‑184) publicerad den 19 december 2006 av det schweiziska institutet för komparativ rätt. I denna studie analyserades lagstiftningen i 14 europeiska länder (Österrike, Belgien, Danmark, Finland, Frankrike, Tyskland, Irland, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Norge, Spanien, Sverige och Storbritannien) samt USA och Kanada avseende brottet att förneka brott mot mänskligheten, i synnerhet folkmord. Sammanfattningen av studien lyder:

”En studie av förnekande av brott mot mänskligheten och folkmord i de olika länderna som undersökts avslöjar betydande variation.

Spanien, Frankrike och Luxemburg har alla antagit en omfattande strategi avseende förbudet mot förnekande av dessa brott. Spansk lagstiftning hänvisar generiskt till förnekandet av gärningar som bevisats syfta till att helt eller delvis utplåna en etnisk, rasbestämd eller religiös grupp. Förövaren döms till ett till två års fängelse. I Frankrike och Luxemburg hänvisar lagstiftningen till förnekande av brott mot mänskligheten, så som de definieras i artikel 6 i Internationella militärtribunalens stadga, som fogades till Londonöverenskommelsen av den 8 augusti 1945 ... Denna begränsning av den materiella omfattningen av brottet att förneka brott mot mänskligheten kompenseras i Luxemburg av att det finns en specialbestämmelse rörande förnekande av folkmordsbrott. Förnekande av sådana brott har samma straffskala [fängelse från åtta dagar till sex månader och/eller böter från 251 till 25 000 euro] som förnekande av brott mot mänskligheten, men den definition av folkmord som används för dessa ändamål är den i Luxemburgs lag av den 8 augusti 1985, vilken är allmän, abstrakt och inte begränsad till gärningar begångna under andra världskriget. Den begränsade omfattningen av de relevanta bestämmelserna i Frankrike har kritiserats, och det bör i detta sammanhang noteras att ett lagförslag syftande till att kriminalisera förnekandet av folkmordet på armenier godkändes vid dess första behandling i nationalförsamlingen den 12 oktober 2006. Följaktligen förefaller det att endast Luxemburg och Spanien kriminaliserar förnekande av folkmordsbrott i sin lagstiftning, generiskt och utan begränsning till specifika episoder i historien. Dessutom är förnekande av brott mot mänskligheten i allmänhet för närvarande inte ett brott i något land.

I detta sammanhang är endast förnekandet av gärningar begångna under andra världskriget ett brott i en grupp länder – bland vilka Frankrike kan ingå, utifrån en analys av dess lagar. I Tyskland kan exempelvis den som offentligen eller vid ett möte förnekar eller trivialiserar gärningar begångna i syfte att helt eller delvis utplåna en nationell, religiös eller etnisk grupp under den nationalsocialistiska regimen straffas med upp till fem års fängelse eller böter. I Österrike kan den som agerar så att hans eller hennes ståndpunkt kan bli känd av ett stort antal personer, och därvid förnekar eller grovt trivialiserar folkmord eller andra brott mot mänskligheten begångna av den nationalsocialistiska regimen straffas med upp till tio års fängelse. Enligt samma strategi i belgisk lagstiftning är straffet fängelse i mellan åtta dagar och ett år för den som förnekar eller grovt trivialiserar, försöker rättfärdiga eller godkänna det folkmord som begicks av den tyska nationalsocialistiska regimen.

I andra länder har domstolarna, i brist på särskilda lagbestämmelser för brott, ingripit för att se till att förnekelseåsikter straffas. Exempelvis har Nederländernas högsta domstol framhållit att de bestämmelser i strafflagen som förbjuder diskriminerande gärningar skulle tillämpas för att bestraffa förnekande av brott mot mänskligheten. Dessutom behandlas för närvarande ett lagförslag syftande till att kriminalisera förnekelseåsikter i det landet. Den kanadensiska människorättstribunalen har hänvisat till brottet att utsätta andra för hat eller ringaktning, såsom föreskrivs i den kanadensiska människorättslagen, som underlag för att fördöma innehållet i en webbplats med förnekelseåsikter. Ståndpunkten bland domare i USA är mindre fastslagen, eftersom man i detta land har ett extremt starkt skydd för yttrandefriheten, av historiska och kulturella skäl. Emellertid kan det noteras att offer för kränkande yttranden i allmänhet hittills har lyckats få skadestånd om de rimligen har kunnat känna att deras fysiska integritet varit hotad.

Dessutom finns det en mängd länder där förnekande av brott mot mänskligheten inte direkt berörs i lagstiftningen. För vissa av dessa länder är det tänkbart att det skulle kunna omfattas av definitionen av mer allmänna brott. Exempelvis är det enligt italiensk lag ett brott att urskulda folkmordsbrott, men gränsen mellan att urskulda, trivialisera och förneka brott är hårfin. Enligt norsk lag straffas den som gör ett officiellt yttrande som är diskriminerande eller hatiskt. Denna definition skulle kunna tänkas bli tillämpad för förnekelseåsikter. Högsta domstolen har inte ännu haft tillfälle att avgöra denna fråga. I andra länder, exempelvis Danmark och Sverige, har domstolarna intagit en ståndpunkt, efter att ha kommit överens om att se över om de straffrättsliga bestämmelserna rörande diskriminerande eller hatiska yttranden kan tillämpas på förnekelseåsikter, även om de inte har funnit att de är tillämpliga i de mål de avgjort. I Finland har de politiska myndigheterna uttryckt uppfattningen att sådana bestämmelser inte är tillämpliga på förnekelseåsikter. Slutligen berör varken brittisk eller irländsk lagstiftning förnekelseåsikter.”

92Kammaren noterade vidare att det har skett betydande utveckling i Frankrike och Spanien efter publiceringen av denna studie 2006.

93I Frankrike antogs en lag den 29 januari 2001 (lag nr 2001‑70) med en enda sektion, som lyder:

”Frankrike erkänner offentligt 1915 års folkmord på armenier.”

94Därefter, den 23 januari 2012, antog det franska parlamentet en lag enligt vars sektion 1 kriminaliserade det att offentligen urskulda, förneka eller grovt trivialisera folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, så som de ”icke uttömmande definieras” i artikel 6, 7 och 8 i [Romstadgan], artikel 211‑1 och 212‑1 i den franska strafflagen, och artikel 6 i Internationella militärtribunalens stadga, ”och så som erkänns i lag, i ett internationellt fördrag undertecknat och ratificerat av Frankrike eller till vilket Frankrike har anslutit sig, genom ett beslut fattat av en inrättning tillhörande Europeiska unionen eller med ett internationellt mandat, eller så som kännetecknas av en fransk domstol, varvid sådant beslut kan verkställas i Frankrike”. Enligt sektion 2 i lagen utvidgades förteckningen över de föreningar som skulle kunna agera som målsägande i sådana mål.

95I ett beslut den 28 februari 2012 (Décision no 2012-647 DC du 28 février 2012) förklarade det franska författningsrådet denna lag författningssstridig enligt följande:

”...

3Enligt klagandenas inlaga åsidosätter lagen i fråga yttrande- och kommunikationsfriheten enligt artikel 11 i 1789 års förklaring om de mänskliga och medborgerliga rättigheterna, såväl som principen att brott och påföljder måste definieras i lag, enligt artikel 8 i förklaringen. Enär de gäller dels endast folkmord erkända i fransk lag, dels enbart folkmord och inte andra brott mot mänskligheten, åsidosätter dessa bestämmelser även principen om jämlikhet. De klagande parlamentsledamöterna hävdar vidare att parlamentet har överskridit sin befogenhet och brutit mot principen om maktdelning i artikel 16 i 1789 års förklaring; de hävdar likaså ett brott mot principen om nödvändigheten av straff i artikel 8 i 1789 års förklaring, forskningsfrihet och principen att politiska partier är fria att fortsätta sin verksamhet i enlighet med artikel 4 i konstitutionen.

4För det första står i artikel 6 i 1789 års förklaring om de mänskliga och medborgerliga rättigheterna: ‘Lagen är uttrycket för den allmänna viljan ...’ Det följer av denna artikel och alla andra bestämmelser med författningsstatus avseende lagstiftningens ändamål att lagstiftningen, utan att det påverkar några specialbestämmelser som avses i författningen, har funktionen att fastslå regler och följaktligen måste ha normativ räckvidd.

5För det andra står det i artikel 11 i 1789 års förklaring: ‘Fritt utbyte av idéer och åsikter är en av de mest värdefulla av människans rättigheter. Varje medborgare får följaktligen tala, skriva och trycka fritt, men är ansvarig för sådant missbruk av denna frihet som anges i lag.’ Artikel 34 i författningen föreskriver: ‘Lagen ska innehålla regler avseende ... medborgerliga rättigheter och de grundläggande garantier som tillkommer medborgare för att de ska kunna utöva sina medborgerliga friheter’. På grundval av detta är parlamentet fritt att anta bestämmelser som reglerar utövandet av rätten till fri kommunikation, yttrandefrihet i tal och skrift samt tryckfrihet. Det är också fritt att i detta avseende definiera brott som gör det straffbart att missbruka utövande av yttrande- och kommunikationsfriheten vilket undergräver den allmänna ordningen och andras rättigheter. Emellertid är yttrande- och kommunikationsfriheten så mycket värdefullare eftersom dess utövande är en förutsättning för demokrati och en av garantierna för respekten för andra fri- och rättigheter. Eventuella inskränkningar i utövandet av denna frihet måste vara nödvändiga, lämpliga och proportionella mot det eftersträvade syftet.

6En lagbestämmelse med syftet att ‘erkänna’ ett folkmordsbrott kan inte i sig få den normativa räckvidd som är knuten till lagen. Emellertid är det enligt sektion 1 i lagen i fråga ett brott att ifrågasätta eller tona ned existensen av ett eller flera folkmordbrott som ‘erkänts som sådana enligt fransk lag’. Genom att sålunda göra det brottsligt att ifrågasätta existensen och den juridiska karakteriseringen av brott som det självt har erkänt och kännetecknat som sådana har parlamentet på ett författningsstridigt sätt gjort intrång i utövandet av yttrande- och kommunikationsfriheten. Följaktligen måste sektion 1 i lagen i fråga förklaras författningsstridig, eftersom det inte finns något behov av att pröva de andra klagomålen, och sektion 2, vilken är oskiljaktigt knuten till den, måste likaså förklaras författningsstridig.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1.– Lagen om kriminalisering av förnekande av existensen av folkmord som erkänts i lag är författningsstridig.

...”

96Kammaren noterade vidare att den spanska författningsdomstolen, i en dom den 7 november 2007 (nr 235/2007; BOE‑T‑2007‑21161), hade förklarat att brottet folkmordsförnekande enligt artikel 607.2 i den spanska strafflagen var författningsstridigt. Enligt formuleringen före domen hade denna bestämmelse gjort det brottsligt att sprida, oavsett medium, ”idéer eller doktriner som förnekar eller rättfärdigar” folkmord. Till följd av domen ströks orden ”förnekar eller”.

97I domen noterade den spanska författningsdomstolen att Spanien inte hade en ”militant demokrati” och att dess författning, som saknade en bestämmelse liknande artikel 17 i konventionen, inte förbjöd uttalanden i strid med dess grundtanke såvida de inte i praktiken skulle kunna skada konstitutionella rättigheter. Domstolen framhöll vidare att uppmaning till folkmord eller rasrelaterat eller etniskt hat var kriminaliserad enligt andra bestämmelser i strafflagen, i linje med Spaniens folkrättsliga skyldigheter. Vissa andra stater som särskilt drabbats av folkmordet under nationalsocialismen hade även de kriminaliserat förnekande av förintelsen. Vid prövningen av om artikel 607.2 i strafflagen var förenlig med den konstitutionella rätten till yttrandefrihet försökte domstolen fastställa exakt hur denna artikel skulle tolkas. Man noterade att den kriminaliserade både förnekande och rättfärdigande av folkmord. Enligt domstolens uppfattning skulle förnekande förstås som att hävda att vissa gärningar inte hade ägt rum eller inte hade utförts på sådant sätt att de skulle klassificeras som folkmord, medan rättfärdigande inte innebar att direkt förneka existensen av ett folkmord utan att relativisera det eller förneka att det var olagligt, genom att i viss utsträckning identifiera sig med dess förövare. Den viktigaste frågan var om dessa båda former av yttranden var ”hatpropaganda” enligt vad som angavs i denna domstols rättspraxis. Enbart förnekande var det inte, för det kunde inte i sig ge upphov till ett klimat av fientlighet mot en grupp som hade fallit offer för ett folkmord vars verkliga existens var omtvistad. Det kunde därför endast vara förbjudet om det i själva verket ledde till en attityd av fientlighet mot en sådan grupp – desto mer eftersom blotta slutsatser om existensen eller avsaknaden av specifika gärningar, ej åtföljda av värderande omdömen om dessa gärningar eller deras olaglighet, också omfattades av akademisk frihet, vilken i ännu högre grad skyddades av författningen. Emellertid innehöll inte artikel 607.2 något sådant begränsande krav. Den förbjöd sålunda agerande som inte ens utgjorde någon potentiell fara och därför inte kunde kriminaliseras i enlighet med författningen. Rättfärdigande, å andra sidan, eftersom det var ett värdeomdöme, kunde i vissa fall betraktas som ett sätt att indirekt uppmana till folkmord. Om det framställde ett folkmord som riktigt och alltså uppmanade till hat mot en specifik grupp, skulle det kunna leda till ett klimat av fientlighet och våld, och var sålunda rättmätigt kriminaliserat. Agerande som var respektlöst eller förnedrande för en grupp människor kunde med rätta förbjudas.

98Slutligen noterade kammaren de relevanta bestämmelserna i Luxemburgs straffrätt.

99Utöver det ovannämnda materialet hade den stora kammaren tillgång till flera skrifter och artiklar (M. Whine, Expanding Holocaust Denial and Legislation Against It, i I. Hare och J. Weinstein (red.), Extreme Speech and Democracy, OUP, Oxford, 2009, s. 538–556; C. Tomuschat, Prosecuting Denials of Past Alleged Genocides, i The UN Genocide Convention, A Commentary, P. Gaeta (red.), OUP, Oxford, 2009, s. 513–530; M. Imbleau, Denial of the Holocaust, Genocide, and Crimes Against Humanity: A Comparative Overview of Ad Hoc Statutes, i L. Hennebel och T. Hochmann (red.), Genocide Denials and the Law, OUP, Oxford, 2011, s. 235–277; N. Droin, État des lieux de la répression du négationnisme en France et en droit comparé, RTDH 2014, nr 98, s. 363–393; och P. Lobba, A European Halt to Laws Against Genocide Denial?, European Criminal Law Review, volym 4, nr 1 (april 2014), s. 59–77) vilka belyste den senare utvecklingen inom detta område av juridiken. En genomläsning av detta material, kompletterat med ovannämnda utveckling och senare information som den stora kammaren hade tillgång till, visar att det bland de fördragsslutande parterna nu finns i huvudsak fyra typer av förhållningssätt på detta område, vad avser omfattningen av brottet folkmordsförnekande: (a) stater, såsom Österrike, Belgien, Frankrike, Tyskland, Nederländerna och Rumänien, som bara kriminaliserar förnekande av förintelsen eller mer allmänt nazisternas förbrytelser (Rumänien kriminaliserar dessutom förintelsen av romer, och Grekland kriminaliserar, utöver förintelsen och nazisternas förbrytelser, förnekandet av folkmord som erkänns av en internationell domstol eller dess eget parlament); (b) stater, såsom Tjeckien och Polen, som kriminaliserar förnekandet av nazisternas och kommunisternas förbrytelser; (c) stater, såsom Andorra, Cypern, Ungern, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, före detta jugoslaviska republiken Makedonien, Malta, Slovakien, Slovenien och Schweiz, som kriminaliserar förnekandet av varje folkmord (Litauen kriminaliserar dessutom specifikt förnekandet av Sovjetregimens och nazisternas förbrytelser mot litauerna, men Cypern kriminaliserar endast förnekandet av folkmord som erkänns som sådana av en behörig domstol); och (d) stater, såsom Finland, Italien, Spanien (efter 2007 års dom i dess författningsdomstol, anförd i punkt 96 ovan), Storbritannien och de skandinaviska länderna, vilka inte har specialbestämmelser som kriminaliserar sådant agerande.

LAGSTIFTNINGEN

I. FALLETS OMFATTNING

100Domstolen anser det viktigt att inledningsvis klargöra omfattningen av sin behörighet i detta mål, vilket uppkom efter ett enskilt klagomål mot Schweiz enligt artikel 34 i konventionen (se punkt 1 ovan).

101Enligt artikel 19 i konventionen är Europadomstolens arbetsuppgift begränsad till att ”säkerställa att de förpliktelser fullgörs som de höga fördragsslutande parterna åtagit sig genom konventionen och protokollen till denna”, och enligt artikel 32.1 utsträcker sig dess behörighet endast till ”frågor som rör tolkningen och tillämpningen av konventionen och protokollen till denna”. I motsats till ICTY, Internationella brottmålsdomstolen eller Internationella domstolen har Europadomstolen inte straffrättslig eller annan behörighet enligt folkmordskonventionen eller något annat folkrättsligt instrument avseende sådana frågor.

102Det följer att den i föreliggande mål, såsom noterades av kammaren i punkt 111 i dess dom, dels inte måste fastställa huruvida de massakrer och massdeportationer som det armeniska folket fick utstå under Osmanska riket från 1915 och framåt kan kännetecknas som folkmord i den mening som avses med denna term i folkrätten, dels inte har någon befogenhet att göra rättsligt bindande uttalanden, på ett eller annat sätt, på denna punkt.

II. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 17 I KONVENTIONEN

103Det första som ska avgöras är huruvida klagomålet ska avvisas med hänvisning till artikel 17 i konventionen, vilket lyder som följer (i översättning enligt http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SWE.pdf):

”Ingenting i denna konvention får tolkas så att det medför en rätt för någon stat, grupp eller person att bedriva verksamhet eller utföra handling som syftar till att utplåna någon av de fri- och rättigheter som angetts i konventionen eller till att inskränka dem i större utsträckning än vad som där medgetts.”

A. Kammarens dom

104Kammaren övervägde på eget initiativ huruvida klagomålet skulle avvisas enligt artikel 17 i konventionen. Kammaren konstaterade att klagandens yttranden inte utgjorde en uppmaning till hat mot det armeniska folket, att han inte hade uttryckt förakt mot offren för händelserna 1915 och de följande åren, och att han inte hade åtalats för försök att rättfärdiga ett folkmord, och drog slutsatsen att klaganden inte hade använt sin yttrandefrihet i syften som stred mot texten och andan i konventionen. Det fanns därför ingen anledning att avvisa hans klagomål enligt artikel 17.

B. Inlagor inför den stora kammaren

1. Parterna

105Varken klaganden eller den schweiziska regeringen behandlade specifikt denna punkt i sina inlagor.

2Tredjeparterna

106Den turkiska regeringen hävdade att, i motsats till förnekande av förintelsen, klagandens yttranden att händelserna 1915 och de följande åren inte hade utgjort folkmord inte innebar ett förnekande av ett tydligt fastställt historiskt faktum. Klaganden hade inte ifrågasatt att massakrerna och massdeportationerna hade ägt rum, bara deras juridiska karakterisering, om vilken det inte rådde någon internationell enighet. De var fortfarande föremål för livlig debatt. Detta visades av en förklaring från den brittiska regeringen cirka sex månader före klagandens yttranden, och av en rapport tillställd ledamöterna i det brittiska parlamentet 2012. Dessa händelser omnämndes inte i kapitlen om folkmord i läroböcker i folkrätt och internationell straffrätt, och inga av kommentarerna till folkmordskonventionen hänvisade till dessa händelser som ”folkmord” eller angav dem som exempel på sådana. Mot denna bakgrund var eventuella försök att dra en parallell med förintelsen föga övertygande. Det som gjorde den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren till en så kontroversiell fråga var just förekomsten eller frånvaron av den speciella avsikten att förgöra som krävs för att massmord ska omfattas av den juridiska definitionen av folkmord. Ingen sådan avsikt hade fastställts av någon nationell eller internationell domstol, vilket inte var fallet för förintelsen, avseende vilken Internationella militärtribunalen hade funnit sådan avsikt, låt vara utan användning av termen ”folkmord”.

107Den turkiska regeringen hävdade vidare att klaganden helt enkelt hade uttryckt sin åsikt i denna fråga. Ingripanden mot åsikter fick inte ske bara för att de offentliga myndigheterna ansåg dem ogrundade, emotionella, värdelösa eller farliga. Klaganden hade inte försökt förneka massmorden på armenier, ifrågasätta offrens lidande eller uttrycka förakt för dem, ursäkta de skyldiga eller godkänna deras handlingar, inte heller rättfärdiga en folkmordsfrämjande politik.

108Den franska regeringen hävdade att folkmordsförnekande i sig utgjorde uppmaning till hat och rasism, eftersom det i praktiken vållade sådant agerande i sken av att ifrågasätta historiska fakta. För att åtnjuta skydd enligt artikel 10 i konventionen måste den historiska debatten sträva efter att finna sanningen snarare än att tjäna som ett verktyg för ideologiska projekt. Detta var inte fallet för åsikter som uppvisade brist på självkritik och uppenbart bortsåg från vittnesmål från personer som hade deltagit i händelserna, och alltså inte överensstämde med den historiska metoden; deras upphovsmakare drevs inte av en omsorg om debatten och sökandet efter historisk sanning. Sådana yttranden avseende ett folkmord kränkte offrens minne och heder, och omfattades av artikel 17 i konventionen.

109Schweiz–Armenien-föreningen hävdade att det var tydligt att klagomålet i enlighet med Europadomstolens rättspraxis skulle kunna avvisas enligt artikel 17 i konventionen.

110Federationen av turkiska föreningar i franskspråkiga Schweiz hävdade att det skulle vara svårt att motivera åberopande av artikel 17 i konventionen med avseende på yttranden som förnekade karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren som folkmord, eftersom sådana yttranden, i motsats till förintelseförnekande, inte drevs av något rasistiskt eller antidemokratiskt uppsåt.

111FIDH hävdade att artikel 17 i konventionen, med tanke på dess drastiska effekter och risken för subjektiva bedömningar, måste tillämpas med yttersta försiktighet. Europadomstolens rättspraxis för huruvida yttranden omfattades av denna bestämmelse var inkonsekvent och föremål för intensiva debatter. Sådana frågor hanterades därför bättre enligt artikel 10.2 i konventionen och proportionalitetstestet.

112LICRA hävdade att trivialisering och förnekande av ett folkmord var en skymf mot människovärdet och konventionens värden. Detta framgick av formuleringen av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen. Sådana yttranden var utan undantag avsedda att uppmana till hat eller åtminstone kränka människovärdet.

C. Domstolens bedömning

113I Ždanoka mot Lettland ([GC], nr 58278/00, punkt 99, ECHR 2006‑IV) framhöll domstolen, efter att ha gått igenom förarbetena till konventionen, att skälet till att artikel 17 hade innefattats i den hade varit att det inte kunde uteslutas att en person eller en grupp av personer skulle försöka åberopa rättigheterna i konventionen för att därigenom få rätt att bedriva verksamhet avsedd att förstöra dessa rättigheter.

114Emellertid är artikel 17, såsom nyligen bekräftades av domstolen, endast tillämplig i undantagsfall och i extrema situationer (se Paksas mot Litauen [GC], nr 34932/04, punkt 87, slutet, ECHR 2011 (utdrag)). Dess effekt är att hindra utövandet av den konventionsrätt som klaganden försöker hävda i förfarandet inför domstolen. I mål rörande artikel 10 i konventionen bör den rätten åberopas endast om det står klart att de ifrågasatta yttrandena syftade till att vända bort denna artikel från dess verkliga ändamål genom att utnyttja rätten till yttrandefrihet i syften klart i strid med konventionens värden (se, som exempel från senare tid, Hizb ut-Tahrir m.fl. mot Tyskland (beslut), nr 31098/08, punkt 73–74 och 78, 12 juni 2012, och Kasymakhunov och Saybatalov mot Ryssland, nr 26261/05 och 26377/06, punkt 106–113, 14 mars 2013).

115Eftersom den avgörande punkten enligt artikel 17 – huruvida klagandens yttranden syftade till att piska upp hat eller våld, och huruvida han genom att framföra dem försökte åberopa konventionen för att bedriva en verksamhet eller utföra gärningar med målet att förstöra de däri angivna fri- och rättigheterna – står inte klart och överlappar frågan om huruvida ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet var ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle”, finner domstolen att frågan om huruvida artikel 17 ska tillämpas måste förenas med sakfrågan i klagandens klagomål enligt artikel 10 i konventionen (se tillämpliga delar av Turkiets förenade kommunistparti m.fl. mot Turkiet, 30 januari 1998, punkt 32, Reports of Judgments and Decisions 1998‑I; Refah Partisi (Välfärdspartiet) m.fl. mot Turkiet [GC], nr 41340/98, 41342/98, 41343/98 och 41344/98, punkt 96, ECHR 2003‑II; Soulas m.fl. mot Frankrike, nr 15948/03, punkt 23, 10 juli 2008; Féret mot Belgien, nr 15615/07, punkt 52, 16 juli 2009; Varela Geis mot Spanien, nr 61005/09, punkt 31, 5 mars 2013; och Vona mot Ungern, nr 35943/10, punkt 38, ECHR 2013).

III. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 10 I KONVENTIONEN

116Klaganden klagade att den fällande domen mot honom och hans straff för att offentligen ha hävdat att det inte hade skett ett folkmord på armenier stred mot hans rätt till yttrandefrihet. Han åberopade artikel 10 i konventionen, vilket i sina relevanta delar lyder (i översättning enligt http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SWE.pdf):

”1. Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. ...

2Eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter, får det underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den nationella säkerheten, den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral, till skydd för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolarnas auktoritet och opartiskhet.”

117Det var inte omtvistat att den fällande domen mot och straffet för klaganden, kopplat till beslutet att betala skadestånd till Schweiz–Armenien-föreningen, utgjorde ett ingripande i utövandet av hans rätt till yttrandefrihet. Sådant ingripande strider mot artikel 10 i konventionen om det inte uppfyller kraven i dess andra stycke. Domstolen kommer emellertid först att undersöka huruvida artikel 16 i konventionen är tillämplig i föreliggande mål.

A. Artikel 16 i konventionen

118Den första frågan att avgöra är huruvida ingripandet, så som föreslogs av den schweiziska regeringen, kunde vara berättigat enligt artikel 16 i konventionen på grund av att klaganden var en utlänning.

119Artikel 16 i konventionen lyder (i samma översättning som ovan):

”Ingenting i artiklarna 10, 11 och 14 får anses hindra de höga fördragsslutande parterna från att införa inskränkningar i utlänningars politiska verksamhet.”

120Det enda mål där domstolen har beaktat denna artikel är Piermont mot Frankrike (27 april 1995, punkt 64, serie A nr 314), där klaganden, en tysk ledamot av Europaparlamentet, hade utvisats från Franska Polynesien till följd av ett tal som hon hade hållit där. Domstolen menade att eftersom Piermont var medborgare i ett annat EU-land och ledamot av Europaparlamentet, och därför inte ”alien”, kunde inte artikel 16 åberopas mot henne.

121Så är inte fallet här. Emellertid finner inte domstolen att artikel 16 kan erbjuda någon motivering för ingripandet i föreliggande fall. I sin rapport i Piermont konstaterade den tidigare kommissionen att denna artikel återspeglar en föråldrad tolkning av folkrätten (se Piermont mot Frankrike, nr 15773/89 och 15774/89, kommissionens rapport den 20 januari 1994, opublicerad, punkt 58). I punkt 10 (c) i Europarådets parlamentariska församlings rekommendation 799 (1977) om utlänningars politiska rättigheter och ställning yrkade man att artikeln skulle upphöra att gälla. Den tillämpades aldrig av den tidigare kommissionen eller domstolen, och ohämmat åberopande av den för att kringskära möjligheten för utlänningar att utöva sin rätt till yttrandefrihet skulle strida mot Europadomstolens avgöranden i mål där utlänningar befunnits ha rätt att utöva denna rätt utan någon antydan om att den skulle kunna inskränkas med hänvisning till artikel 16 (se Women On Waves m.fl. mot Portugal, nr 31276/05, punkt 28–44, 3 februari 2009, och Cox mot Turkiet, nr 2933/03, punkt 27–45, 20 maj 2010). Faktum är att domstolen i Cox (ovan, punkt 31) uttryckligen noterade att eftersom rätten till yttrandefrihet garanterades i artikel 10.1 i konventionen ”oberoende av territoriella gränser”, kunde ingen distinktion göras mellan dess utövande av medborgare och utlänningar.

122Med tanke på att klausuler som möjliggör ingripande i konventionsrättigheter måste tolkas restriktivt (se bland andra referenser Vogt mot Tyskland, 26 september 1995, punkt 52, serie A nr 323; Rekvényi mot Ungern [GC], nr 25390/94, punkt 42, ECHR 1999‑III; och Stoll mot Schweiz [GC], nr 69698/01, punkt 61, ECHR 2007‑V), finner domstolen att artikel 16 bör tolkas så att den endast kan medge inskränkningar i ”verksamhet” som direkt påverkar den politiska processen. Eftersom detta inte är fallet, kan den inte åberopas av den schweiziska regeringen.

123Sammanfattningsvis medgav inte artikel 16 i konventionen att de schweiziska myndigheterna inskränkte klagandens utövande av rätten till yttrandefrihet i detta fall.

B. Berättigande enligt artikel 10.2 i konventionen

124För att vara berättigat enligt artikel 10.2 i konventionen måste ett ingripande i rätten till yttrandefrihet vara ”föreskrivet i lag”, ha ett eller flera av de legitima syften som anges i den punkten, och vara ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle” för att uppnå nämnda syfte eller syften. Domstolen kommer att undersöka dessa punkter i tur och ordning.

1Ingripandets laglighet

(a) Kammarens dom

125Kammaren, som tog hänsyn till hur den schweiziska federala domstolen hade tolkat artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen i förevarande mål, fann att precisionen i begreppet ”ett folkmord” i denna artikel kunde ge upphov till tvivel. Emellertid framhöll man vidare att klaganden, som var advokat och välinformerad politiker, kunde ha misstänkt att hans yttranden skulle kunna resultera i straffrättsligt ansvar eftersom det schweiziska nationalrådet hade erkänt folkmordet på armenier och eftersom klaganden senare hade bekräftat att han när han framförde sina yttranden var medveten om att offentligt förnekande av folkmord hade kriminaliserats i Schweiz. Klaganden kunde därför inte ha varit ”omedveten om att han, genom att beskriva folkmordet på armenier som en ‘internationell lögn’ [...] riskerade straffrättslig påföljd i Schweiz” (se punkt 71 i kammarens dom). Ingripandet i hans rätt till yttrandefrihet kunde därför betraktas som ”föreskrivet i lag”.

(b) Inlagor inför den stora kammaren

(i) Parterna

126Klaganden yttrade sig inte på denna punkt enligt artikel 10 i konventionen; han åberopade den i stället med hänvisning till artikel 7 (se punkt 286 nedan).

127Den schweiziska regeringen hänvisade till den utveckling som hade lett till antagandet av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen i dess aktuella form. Enligt regeringen visade denna utveckling att de schweiziska lagstiftarna, när de utarbetade denna bestämmelse, tydligt hade definierat dess avsedda omfattning. Det tidigare mål där den hade tillämpats för yttranden avseende händelserna 1915 och de följande åren – det som resulterade i domen i Bern-Laupens distriktsdomstol den 14 september 2001 – hade inte svarat på frågan om huruvida massakrerna och grymheterna mot det armeniska folket skulle kännetecknas som folkmord. Den schweiziska regeringen påpekade även att det enligt artikel 261 bis punkt 4 blev ett brott att förneka både folkmord och brott mot mänskligheten, med tillägget att det knappast kunde betvivlas att grymheterna mot armenierna hade utgjort sådana brott. På dessa grunder drog man slutsatsen att denna artikel hade formulerats med tillräcklig precision.

(ii) Tredjeparterna

128Den turkiska regeringen hävdade att artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen inte motsvarade den höga nivå av förutsägbarhet som krävdes för straffrättsliga regler som kunde resultera i stränga straff, och att klaganden inte kunde ha förväntat sig att han skulle dömas enligt den bestämmelsen baserat på sina yttranden.

129Den turkiska regeringen hävdade vidare att även om man erkände att ”folkmord” var ett väldefinierat juridiskt begrepp, hade de schweiziska domstolarna försökt fastställa huruvida händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord med hänvisning till den stora enigheten på den punkten i det schweiziska samhället. Den viktigaste punkten för dessa domstolar hade alltså inte varit huruvida dessa händelser verkligen hade utgjort ett folkmord, utan huruvida det schweiziska samhället ansåg detta. Det kunde kanske förklaras med den av den juridiska doktrinen konstaterade praktiska omöjligheten för nationella domstolar att i sådana mål besluta huruvida historiska händelser skulle räknas som folkmord i den mening som avses i internationell och nationell lagstiftning. Emellertid var problemet med att fastställa detta med hänvisning till samhällelig enighet, vilken snabbt kunde ändras, att det inte fanns några juridiska kriterier som kunde ge vägledning i detta avseende. Sådan vaghet var oförenlig med rättssäkerheten. Det faktum att den schweiziska regeringen och många andra regeringar inte betraktade händelserna 1915 och de följande åren som ”folkmord”, och att ett antal historiker hade intagit ståndpunkten att de inte utgjorde detta skulle ha kunnat få klaganden att tro att denna fråga ännu inte var avgjord i Schweiz. Som doktor i juridik ansåg han att ”folkmord” var ett strikt definierat juridiskt begrepp, och kunde inte ha förutsett att det skulle fastställas med hänvisning enbart till samhällelig enighet. Skillnaden mellan det strikt juridiska begreppet och den lösare användningen av ordet ”folkmord” utanför juridiska kretsar hade konstaterats i doktrinen med hänvisning till de grymheter som ägt rum i Kambodja, Bosnien och Darfur. Förlitan på samhällelig enighet i detta avseende skulle kunna möjliggöra för politiskt aktiva intressegrupper att utöka omfattningen av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen genom lobbying för ett parlamentariskt erkännande av vissa händelser som folkmord utan hänsyn till den juridiska definitionen av termen. De schweiziska domstolarnas hållning innebar alltså att ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet inte hade varit föreskrivet ”i lag” utan ”av den allmänna opinionen”.

(c) Domstolens bedömning

130Det bestreds inte att ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet hade en rättslig grund i schweizisk lag – artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen (se punkt 32 ovan) – och att den relevanta lagen var tillgänglig. De argument som framfördes av parterna och tredjeparterna inskränkte sig till frågan om huruvida denna lag var tillräcklig förutsägbar den mening som avses i artikel 10.2 i konventionen.

(i) Allmänna principer

131I det första mål där domstolen hade att definiera innebörden i frasen ”föreskrivna i lag” i artikel 10.2 i konventionen, The Sunday Times mot UK (nr 1) (26 april 1979, punkt 48–49, serie A nr 30) menade man bland annat att den medförde ett krav på förutsägbarhet. En norm kunde inte betraktas som ”lag” såvida den inte var formulerad med tillräcklig precision för att möjliggöra för den berörda personen att reglera sitt agerande: han eller hon måste kunna – vid behov med lämplig rådgivning – förutse, i en under omständigheterna rimlig grad, de konsekvenser som en given handling skulle kunna medföra. Emellertid framhöll domstolen vidare att dessa konsekvenser inte behövde vara förutsägbara med absolut säkerhet, eftersom erfarenheten visade att det inte var möjligt.

132I sin senare rättspraxis enligt artikel 10.2 har domstolen, med mindre variationer i formuleringen, konsekvent hållit sig till denna ståndpunkt (se bland andra referenser Rekvényi, ovan, punkt 34; Öztürk mot Turkiet [GC], nr 22479/93, punkt 54, ECHR 1999‑VI; och Lindon, Otchakovsky-Laurens och July mot Frankrike [GC], nr 21279/02 och 36448/02, punkt 41, ECHR 2007-IV).

133Även i mål där ingripandet i klagandenas rätt till yttrandefrihet hade antagit formen av en straffrättslig ”påföljd” har domstolen erkänt omöjligheten i att uppnå absolut precision i utformningen av lagar, särskilt inom områden där situationen förändras i enlighet med rådande uppfattningar i samhället, och har accepterat att behovet av att undvika stelhet och hålla jämna steg med ändrade förhållanden innebär att många lagar är avfattade i ordalag som till viss del är vaga och vilkas tolkning och tillämpning är en fråga om praxis (se bland andra referenser Müller m.fl. mot Schweiz, 24 maj 1988, punkt 29, serie A nr 133; Tammer mot Estland, nr 41205/98, punkt 37, ECHR 2001‑I; och Chauvy m.fl. mot Frankrike, nr 64915/01, punkt 43, ECHR 2004‑VI).

134I fråga om ”lag” avser artikel 10.2 givetvis samma begrepp som konventionen hänvisar till på annat håll vid användning av denna term, exempelvis – vilket är speciellt relevant för detta mål – i artikel 7 (se Grigoriades mot Grekland, 25 november 1997, punkt 50, Reports 1997‑VII; Başkaya och Okçuoğlu mot Turkiet [GC], nr 23536/94 och 24408/94, punkt 49, ECHR 1999‑IV; samt Erdoğdu och İnce mot Turkiet [GC], nr 25067/94 och 25068/94, punkt 59, ECHR 1999‑IV). I samband med artikel 7 har domstolen konsekvent framhållit att kravet att brott ska vara tydligt definierade i lag uppfylls om en person utifrån formuleringen av den berörda bestämmelsen kan veta – vid behov med hjälp av domstolarnas tolkning av den – vilka gärningar och försummelser som kommer att göra honom eller henne straffrättsligt ansvarig (se allmänt, som sentida referenser, Kononov mot Lettland [GC], nr 36376/04, punkt 185, ECHR 2010; Del Río Prada mot Spanien [GC], nr 42750/09, punkt 79, ECHR 2013; och Rohlena mot Tjeckien [GC], nr 59552/08, punkt 50, ECHR 2015, och, i samband med ett mål som berörde både artikel 7 och 10 i konventionen, Radio France m.fl. mot Frankrike, nr 53984/00, punkt 20, ECHR 2004‑II). I artikel 7 förbjuds inte successivt förtydligande av reglerna för straffrättsligt ansvar genom juridisk tolkning från fall till fall, om den resulterande utvecklingen är i överensstämmelse med kärnan i brottet och rimligen kan förutses (se Kononov, punkt 185; Del Río Prada, punkt 93; och Rohlena, punkt 50, alla anförda ovan).

135Domstolen har även framhållit, med hänvisning till artikel 9, 10 och 11 i konventionen, att blotta faktum att en lagbestämmelse kan få mer än en tolkning inte betyder att den inte uppfyller kravet på förutsägbarhet (se Leyla Şahin mot Turkiet [GC], nr 44774/98, punkt 91, ECHR 2005-XI, vad avser artikel 9; Vogt, ovan, punkt 48, slutet, vad avser artikel 10; och Gorzelik m.fl. mot Polen [GC], nr 44158/98, punkt 65, ECHR 2004‑I, vad avser artikel 11). Inom ramen för artikel 7 och 10 har domstolen konstaterat att det, när nya brott definieras genom lagstiftningen, alltid kommer att finnas ett inslag av osäkerhet om innebörden av denna lagstiftning tills den tolkas och tillämpas av brottmålsdomstolarna (se Jobe mot UK (beslut), nr 48278/09, 14 juni 2011).

136Vid prövningen av dessa frågor i föreliggande mål beaktar domstolen att dess arbetsuppgift, enligt dess väletablerade rättspraxis, i förfaranden med ursprung i enskilda klagomål enligt artikel 34 i konventionen, inte är att granska nationell lagstiftning i abstrakt hänseende utan att fastställa huruvida dess tillämpning på klaganden ger upphov till ett brott mot konventionen (se bland andra referenser Golder mot UK, 21 februari 1975, punkt 39, slutet, serie A nr 18; Minelli mot Schweiz, 25 mars 1983, punkt 35, serie A nr 62; och Von Hannover mot Tyskland (nr 2) [GC], nr 40660/08 och 60641/08, punkt 116, ECHR 2012).

(ii) Tillämpning av dessa principer i föreliggande mål

137Det följer av ovanstående principer att den springande punkten i detta mål inte är huruvida artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen i princip är tillräckligt förutsägbar i sin tillämpning, i synnerhet i sin användning av begreppet ”ett folkmord”, utan huruvida klaganden, när han framförde de yttranden han dömdes för, visste eller borde ha vetat – vid behov efter ha inhämtat lämplig juridisk rådgivning – att dessa yttranden skulle kunna göra honom straffrättsligt ansvarig enligt denna bestämmelse.

138Lausannedistriktets polisdomstol och den federala domstolen fann, baserat på protokollen från klagandens förhör hos åklagarmyndigheterna, att han visste att det schweiziska nationalrådet hade erkänt händelserna 1915 och de följande åren som folkmord, och hade agerat utifrån en önskan att hjälpa det att ”korrigera felet” (se punkt 22 och 26 ovan). Med tanke på detta, och på formuleringen av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen – i synnerhet mot bakgrund av dess tillkomsthistoria (se punkt 33–38 ovan och tillämpliga delar av Olsson mot Sverige (nr 1), 24 mars 1988, punkt 62, serie A nr 130) – finner domstolen att klaganden, trots dennes protester, rimligen kunde ha förutsett att hans yttranden i relation till dessa händelser skulle kunna resultera i straffrättsligt ansvar enligt denna bestämmelse. Det faktum att ett tidigare åtal avseende liknande yttranden hade resulterat i ett frikännande ändrar inte detta, speciellt med tanke på att Bern-Laupens distriktsdomstol beslutade om frikännande eftersom den fann att den tilltalade inte hade agerat med rasistiskt motiv – en fråga som kunde variera från fall till fall beroende på den berörda personen och det exakta innehållet i hans eller hennes yttranden – samtidigt som man inte besvarade frågan om huruvida händelserna 1915 och de följande åren kunde betraktas som ”ett folkmord” enligt vad som avses i artikel 261 bis punkt 4 (se punkt 44 ovan). Klaganden skulle ha kunnat ta reda på detta genom att erhålla lämplig juridisk rådgivning. Det är sant att det, i avsaknad av mer omfattande rättspraxis på denna punkt, inte var helt klart hur de schweiziska domstolarna skulle kunna fastställa om dessa händelser utgjorde ”ett folkmord” i den mening som avses i artikel 261 bis punkt 4 i ett efterföljande mål. Emellertid kan dessa domstolar inte klandras för denna situation, vilket av allt att döma berodde på att de inte ofta hade haft tillfälle att ställas inför gärningar som den som klaganden begått (se tillämpliga delar av Soros mot Frankrike, nr 50425/06, punkt 58, 6 oktober 2011). Deras hållning i klagandens fall kunde rimligen förväntas, speciellt med tanke på det schweiziska nationalrådets inbrytande antagande av den motion som erkände händelserna 1915 och de följande åren som folkmord (se punkt 48–50 ovan). Denna hållning utgjorde inte någon plötslig och oförutsägbar förändring av rättspraxis (se tillämpliga delar av Jorgic mot Tyskland, nr 74613/01, punkt 109–113, ECHR 2007-III, och som kontrast Pessino mot Frankrike, nr 40403/02, punkt 34–36, 10 oktober 2006), och kunde inte betraktas som en utvidgning av tillämpningsområdet för en brottsmålsbestämmelse genom analogi (se som kontrast Karademirci m.fl. mot Turkiet, nr 37096/97 och 37101/97, punkt 42, ECHR 2005‑I).

139Frågan om huruvida de schweiziska domstolarnas hållning i frågan om vad som utgjorde ”ett folkmord” enligt artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen var acceptabel med avseende på konventionen gäller om de grunder de angav för att motivera den fällande domen mot klaganden var relevanta och tillräckliga, och kommer att granskas nedan i avsnittet om nödvändighet (se tillämpliga delar av Lindon, Otchakovsky-Laurens och July, ovan, punkt 42, slutet).

140Ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet var alltså tillräckligt förutsägbart, och därför ”föreskrivet i lag” i den mening som avses i artikel 10.2 i konventionen.

2Legitimt syfte

(a) Kammarens dom

141Kammaren accepterade att ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet hade varit avsett att skydda ”andras rättigheter”, nämligen anseendet för släktingarna till offren för de grymheter som begicks av Osmanska riket mot det armeniska folket från 1915 och framåt. Emellertid fann man att den schweiziska regeringens påstående att klagandens kommentarer dessutom hade utgjort en allvarlig risk för allmän ordning inte var tillräckligt underbyggt.

(b) Inlagor inför den stora kammaren

(i) Parterna

142Klaganden tog inte specifikt upp denna punkt i sina inlagor.

143Den schweiziska regeringen hävdade att ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet hade syftat till att skydda andras rättigheter: offren för händelserna 1915 och de följande åren, och deras efterkommande. Klagandens åsikter var ett hot mot det armeniska samfundets identitet. Ingripandet hade även syftat till att skydda allmän ordning. Den 24 juli 2004 talade klaganden vid ett möte i Lausanne till minnet av Lausannefördraget, ett möte som besöktes av cirka 2 000 personer från Schweiz och andra länder, och som utgjorde en viss risk eftersom det sammanföll med ett annat möte. Den schweiziska regeringen påpekade även att platsen för artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen var i det kapitel som berörde ”brott mot allmän ordning” och att syftet med artikeln, enligt den schweiziska federala domstolens rättspraxis, inte bara var att skydda medlemmarna i en specifik etnisk eller religiös grupp utan även att upprätthålla allmän ordning. Detta framgick även av Schweiz’ skyldigheter enligt artikel 4 b) i rasdiskrimineringskonventionen samt artikel 20.2 i ICCPR, så som den tolkas av FN:s kommitté för mänskliga rättigheter.

(ii) Tredjeparterna

144Den turkiska regeringen hävdade att det inte hade gjorts någon koppling mellan den fällande domen mot klaganden och upprätthållande av allmän säkerhet, och att inget specifikt hot mot allmän säkerhet hade nämnts. Man pekade på skillnaden mellan formuleringen i artikel 10.2 i konventionen, som talade om ”förebyggande av oordning” och den i artikel 19.3 b) i ICCPR, som använde ordalydelsen ” skydda ... den allmänna ordningen”, och framhöll att det inte fanns någon indikation på att klagandens yttranden ansågs kunna orsaka oordning eller faktiskt hade orsakat oordning. Liknande yttranden hade framförts före och efter dem som detta mål gällde utan att ge upphov till någon rapporterad oordning.

(c) Domstolens bedömning

145Den schweiziska regeringen hävdade att ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet hade syftat till två av de legitima ändamålen enligt artikel 10.2 i konventionen: ”förebyggande av oordning” och ”skydd för annans ... rättigheter”. Domstolen kommer att behandla vart och ett av dessa påståenden i tur och ordning.

(i) ”[F]örebyggande av oordning”

146I specifikationen av de olika legitima ändamål som kan motivera inskränkningar i rättigheterna i konventionen och dess protokoll, använder de olika artiklarna i konventionens engelska text och dess protokoll olika formuleringar. Artikel 10.2 i konventionen, såväl som artikel 8.2 och 11.2, innehåller begreppet ”prevention of disorder” (”förebyggande av oordning” i den svenska översättningen), medan artikel 6.1 i konventionen och artikel 1.2 i protokoll nr 7 talar om ”interests of ... public order” (”hänsyn till ... den allmänna ordningen”), artikel 9.2 i konventionen använder formuleringen ”protection of public order” (”skydd för allmän ordning”), och artikel 2.3 i protokoll nr 4 hänvisar till ”maintenance of ordre public” (”att upprätthålla den allmänna ordningen”). Såsom konstateras i punkt 134 ovan måste konventionen och dess protokoll, när de använder samma formulering, i princip antas hänvisa till samma begrepp, medan skillnader i ordalydelsen normalt måste förutsättas beteckna variation i innebörden. Sett i det sammanhangen förefaller de sistnämnda formuleringarna ha en vidare innebörd, baserat på det omfattande begreppet ”ordre public” som används på kontinenten (se punkt 16 i den förklarande rapporten till protokoll nr 4) – där det ofta antas hänvisa till helheten av politiska, ekonomiska och moraliska principer som är väsentliga för upprätthållande av den sociala strukturen, och i vissa jurisdiktioner även omfattar människovärdet – medan den förstnämnda verkar ha snävare betydelse, som i fall av denna typ väsentligen ska förstås som upplopp eller andra former av störning av den allmänna ordningen.

147Å andra sidan talar den franska texten i artikel 10.2 i konventionen, såväl som artikel 8.2 och 11.2, om ”la défense de l’ordre”, vilket skulle kunna uppfattas som en vidare innebörd än formuleringen ”prevention of disorder” i den engelska texten. Men även här finns det en skillnad i ordalydelsen, för den franska texten i artikel 6.1 i konventionen, samt artikel 2.3 i protokoll nr 4 och artikel 1.2 i protokoll nr 7, använder ”ordre public”.

148Faktum är att domstolen nyligen noterade skillnaden mellan begreppet ”prevention of disorder” (”förebyggande av oordning”, ”défense de ordre” i den franska texten) i artikel 8.2 i konventionen och termen ”public order” (”allmän ordning”, ”ordre public”) (se S.A.S. mot Frankrike [GC], nr 43835/11, punkt 117, ECHR 2014 (utdrag)).

149Enligt artikel 31.1 i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten ska traktater tolkas ”ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte” (översättning enligt http://www.humanrights.se/wp-content/uploads/2012/01/Wienkonventionen-om-traktatratten.pdf). I artikel 33.3 i denna konvention, vilken behandlar tolkningen av traktater som, liksom konventionen, är bestyrkta på två eller flera språk, sägs att traktatens uttryck ”förutsätts ha samma mening i varje bestyrkt text”. I artikel 33.4 i denna konvention sägs att om en jämförelse av de bestyrkta texterna uppenbarar en skillnad i meningen som ej bortfaller vid tillämpningen av de andra tolkningsreglerna, ska den mening antas som ”med beaktande av traktatens ändamål och syfte bäst sammanjämkar texterna”. De sistnämnda reglerna måste tolkas som delar av den allmänna tolkningsregeln i artikel 31.1 i denna konvention (se Golder, ovan, punkt 30, och Witold Litwa mot Polen, nr 26629/95, punkt 58, ECHR 2000-III).

150Domstolen har redan haft tillfälle att framhålla att dessa regler – vilka återspeglar allmänt accepterade principer inom folkrätten (se Golder, ovan, punkt 29) som redan har fått status av sedvanerätt (se LaGrand (Tyskland mot USA), dom, I.C.J. Reports 2001, s. 466, punkt 99 och 101) – kräver att den tolkar de berörda texterna på ett sätt som sammanjämkar dem så långt som möjligt och är det lämpligaste för att uppnå konventionens ändamål och syfte (se Wemhoff mot Tyskland, 27 juni 1968, s. 23, punkt 8, serie A nr 7; The Sunday Times, ovan, punkt 48; Brogan m.fl. mot UK, 29 november 1988, punkt 59, serie A nr 145-B; och Stoll, ovan, punkt 59–60).

151Med tanke på att det sammanhang där begreppen i fråga användes är en traktat för effektivt skydd av individuella mänskliga rättigheter (se Saadi mot UK [GC], nr 13229/03, punkt 62, ECHR 2008); att klausuler, såsom artikel 10.2, vilka tillåter inskränkningar i konventionsrättigheter, måste tolkas restriktivt (se bland andra referenser Vogt, punkt 52; Rekvényi, punkt 42; och speciellt Stoll, punkt 61, alla anförda ovan); och att, mer allmänt, undantag från en generell regel inte får ges en bred tolkning (se Witold Litwa, ovan, punkt 59), finner domstolen att eftersom de ord som används i den engelska texten förefaller endast kunna omfatta en snävare innebörd, kan uttrycken ”the prevention of disorder” och ”la défense de l’ordre” i den engelska och den franska texten till artikel 10.2 bäst sammanjämkas genom att anses ha den mindre omfattande innebörden.

152Den schweiziska regeringens argument avseende den inrättade platsen för artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen och de juridiska intressen som den är avsedd att skydda enligt schweizisk lag gäller den vidare innebörden och är därför av ringa betydelse i detta sammanhang. Det som i stället måste demonstreras är att klagandens yttranden kunde leda eller i själva verket ledde till oordning – exempelvis i form av allmänna störningar – och att de schweiziska myndigheterna hade detta i åtanke med sina åtgärder för att bestraffa dem.

153Emellertid var det enda argument som den schweiziska regeringen presenterade till stöd för sitt påstående att så var fallet, hänvisningen till två antagonistiska möten i Lausanne den 24 juli 2004 – cirka ett år före de händelser för vilka klaganden dömdes – och klagandens deltagande i ett av dem som talare. Den schweiziska regeringen tillhandahöll inga detaljer i det avseendet, och det finns inte några bevis för att konfrontationer i själva verket hade ägt rum vid dessa möten (se som kontrast tillämpliga delar av Plattform ”Ärzte für das Leben” mot Österrike, 21 juni 1988, punkt 12–13, 19 och 37–38, serie A nr 139, och Chorherr mot Österrike, 25 augusti 1993, punkt 7–8 och 28, serie A nr 266-B). Viktigare är att inga av dessa detaljer nämndes av de schweiziska domstolarna i deras beslut i brottmålet mot klaganden, vilket inleddes genom ett klagomål från Schweiz–Armenien-föreningen, inte på myndigheternas eget initiativ (se punkt 17 ovan). Slutligen finns det inga belägg för att de schweiziska myndigheterna vid tidpunkten för de offentliga händelser där klaganden framförde sina yttranden uppfattade dessa händelser som kapabla att leda till allmänna störningar och försökte reglera dem utifrån detta. Inte heller finns det några belägg för att denna sorts yttranden, trots närvaro av både det armeniska och det turkiska samfundet i Schweiz, skulle kunna riskera att skapa allvarliga spänningar och ge upphov till sammandrabbningar (se som kontrast Castells mot Spanien, 23 april 1992, punkt 39, serie A nr 236).

154Domstolen är därför inte övertygad om att ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet syftade till ”förebyggande av oordning”.

(ii) ”[S]kydd för annans ... rättigheter”

155Med avseende på detta legitima ändamål måste en distinktion göras mellan å ena sidan värdigheten för de avlidna och överlevande offren för händelserna 1915 och de följande åren, och å andra sidan värdigheten, inklusive identiteten, för dagens armenier som deras efterkommande.

156Såsom konstaterades av den schweiziska federala domstolen i punkt 5.2 i dess dom, bygger många av ättlingarna till offren för händelserna 1915 och de följande åren – speciellt de i den armeniska diasporan – denna identitet runt uppfattningen att deras samfund har blivit offer för folkmord (se punkt 26 ovan). Med tanke på det accepterar domstolen att ingripandet avseende klagandens yttranden, där han förnekade att armenierna hade utsatts för folkmord, var avsett att skydda denna identitet, och därmed värdigheten för dagens armenier. Samtidigt kan det knappast sägas att klaganden genom att bestrida den juridiska kategoriseringen av händelserna ställde offren i en negativ dager, berövade dem deras värdighet, eller förringade deras mänskliga natur. Inte heller förefaller det att han riktade sin anklagelse att idén om folkmordet på armenier var en ”internationell lögn” mot dessa personer eller deras efterkommande; den allmänna tonen i hans yttranden visar att denna anklagelse snarare var riktad mot ”imperialisterna” i ”England, Frankrike och Tsarryssland” samt ”[USA] och [Europeiska unionen]” (se punkt 13 ovan). Å andra sidan kan det inte bortses från att klaganden i sina yttranden i Köniz kallade de armenier som var inblandade i händelserna ”instrument” för de ”imperialistiska makterna”, och anklagade dem för att ha genomfört massakrer på turkarna och muslimerna (se punkt 16 ovan). Under dessa omständigheter kan domstolen instämma i att ingripandet även var avsett att skydda värdigheten för dessa personer och sålunda värdigheten för deras efterkommande.

157Ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet kan alltså betraktas som avsett för ”skydd för annans ... rättigheter”. Det återstår att se huruvida en ”straffrättslig påföljd” var ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle” för att åstadkomma detta.

3Nödvändigheten av ingripandet i ett demokratiskt samhälle

(a) Kammarens dom

158Efter att ha undersökt klagandens yttranden i det sammanhang där de hade framförts, och med hänsyn till klagandens position, fann kammaren att de hade varit av ”en historisk, juridisk och politisk beskaffenhet” och avsåg en debatt av allmänt intresse, och drog utifrån detta slutsatsen att de schweiziska myndigheternas utrymme för egen bedömning med avseende på dem hade minskat. Man fann det problematiskt att de schweiziska domstolarna hade åberopat begreppet ”allmän enighet” om den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren för att motivera den fällande domen mot klaganden. Vidare framhöll man att det inte fanns någon indikation på att klagandens yttranden kunde antas egga till hat eller våld, och gjorde en distinktion mellan dem och yttranden som förnekade förintelsen på grund av att de inte hade samma implikationer och sannolikt inte skulle få samma konsekvenser. Kammaren tog även hänsyn till utvecklingen på sistone inom komparativ rätt samt ståndpunkten hos FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. På dessa grunder uttryckte man tvivel om att den fällande domen mot klaganden motsvarade ett trängande samhälleligt behov. Domstolen tog även hänsyn till hur strängt klagandens straff var, och kom fram till att den fällande domen och påföljden mot honom inte var ”nödvändiga i ett demokratiskt samhälle” för skyddet av anseendet och känslorna för ättlingarna till offren för händelserna 1915 och de följande åren.

(b) Inlagor inför den stora kammaren

(i) Parterna

(α) Klaganden

159Klaganden hävdade att hans yttranden befogade ökat skydd enligt artikel 10 i konventionen eftersom de hade väckt diskussioner, såväl om händelserna 1915 och de följande åren som om lämpligheten i att kriminalisera avvikande åsikter om kontroversiella historiska händelser; båda var frågor av allmänt intresse. Den straffrättsliga påföljden på grund av dessa yttranden syftade till att kväva denna diskussion och hindra allmänheten från att ta del av olika tolkningar av historiska händelser, och skapade i praktiken en officiell historieskrivning om armeniernas lidande i Osmanska riket. Detta stred mot den öppna debatten och informationsfriheten, vilka var väsentliga i ett demokratiskt samhälle. Han hade inte förnekat händelserna som sådana, bara deras karakterisering som folkmord i den mening som avses med denna term i folkrätten, i synnerhet med tanke på bristen på bevis för ett specifikt uppsåt från den osmanska regeringens sida att förgöra armenierna som grupp. Hans påstående fann ytterligare stöd i att folkmordskonventionen inte ägde retroaktiv tillämpning, och att händelserna i fråga inte hade erkänts som folkmord av en behörig domstol. Detta markerade en distinktion mellan hans yttranden och yttranden där förintelsen förnekades, vilka avsåg konkreta historiska fakta, inte bara deras kategorisering. Därtill hade förintelsen tydligt fastställts av en internationell domstol baserat på klara juridiska regler, så att primära fakta och deras juridiska karakterisering nu var oskiljbara. Denna domstol hade i praktiken endast godtagit kriminalisering av förintelseförnekande på grund av det antisemitiska och antidemokratiska uppsåtet hos dem som gav luft åt det. Mot bakgrund av det sociala klimatet i dagens Europa var detta förnekande ett unikt fenomen som kan rationalisera ett liknande brott och som representerar ett tecken på rashat. Däremot fanns det ingen historia av förföljelse mot armenierna i Europa. I detta sammanhang lyfte klaganden fram ett antal särdrag som enligt honom skilde förintelsen från händelserna 1915 och de följande åren, och framhöll att det var en sak att erkänna en händelse som folkmord och en helt annan att förbjuda uttryck för olika åsikter om detta.

160Klaganden hävdade även att historieforskningen om händelserna 1915 och de följande åren var en pågående verksamhet och att det inte fanns någon enighet bland forskare rörande dem. De schweiziska myndigheternas påstående i det avseendet motsades av uttalanden från många framstående historiker och politiska aktörer. Därtill hade den armeniska och den turkiska regeringen 2009, efter den schweiziska regeringens medling, kommit överens om att upprätta en gemensam kommission för att undersöka historien och formulera rekommendationer; den hade emellertid inte kommit till stånd till följd av att de respektive parlamenten inte hade ratificerat avtalet. Det var även viktigt att komma ihåg att termen folkmord enligt definitionen i folkrätten inte helt överensstämde med det begrepp som utarbetats av Raphael Lemkin, vars uttalanden på denna punkt visade att han när han myntade begreppet hade hämtat inspiration från ett brett spektrum av historiska händelser.

161Klaganden hävdade vidare att hans yttranden inte representerade en extrem uppfattning och inte allvarligt undergrävde armeniernas identitet. Han hade inte uttryckt sig på ett sätt som eggade upp hat eller främjande rasdiskriminering. Det fanns därför inget behov av att kriminalisera hans yttranden enligt artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen. Hans vägran att byta ståndpunkt ens inför en neutral kommittés konstateranden ändrade inte det; som utbildad advokat kunde han inte instämma i att en sådan kommitté kunde ersätta den behöriga domstol som avses i artikel VI i folkmordskonventionen. Hans yttranden hade inte drivits av rasistiska motiv, utan av juridiska och historiska överväganden. Som advokat höll han fast vid behovet av att följa juridiska principer i definitionen av folkmord och bestred intressegruppers politiska användning av termen. Hans övertygelser som socialistisk politiker hade lett honom till att anklaga vad han betraktade som imperialistiska makter, snarare än armenierna, för att sprida en ”internationell lögn”. Han hade alltså inte anklagat offren för historieförfalskning, utan markerade bara att den ”armeniska frågan” i Osmanska riket fortfarande var en betydande del av den hegemonistiska diskursen. Hans arbete som historiker hade fått honom att inse att det inte fanns någon enighet bland historiker i den frågan. I motsats till vad de schweiziska myndigheterna hade kommit fram till betydde inte hans blotta omnämnande av Talaat Pasha att han stödde alla dennes gärningar och uttalanden.

162Enligt klaganden gällde hans yttranden, i den mån de hade berört ett ämne som var förbjudet enligt schweizisk lag, en inhemsk tvist i Schweiz. Artikel 261 bis i strafflagen var mycket kontroversiell där; den ådrog sig även kritik från en tidigare justitieminister. Vad gäller debatterna runtom i Europa om den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren visade de att detta var en fråga av allmänt intresse, inte bara i Turkiet utan även internationellt, bland annat i Schweiz, i synnerhet på grund av det turkiska samfundets oro rörande denna fråga.

163Klaganden hävdade vidare att han var en ledande aktivist mot rasism som hade bjudits in att tala om sådana frågor av LICRA och Europaparlamentet. Han hade även tillbringat 13 år i fängelse i Turkiet som straff för sin kamp för jämlikhet för alla landets medborgare, inklusive marginaliserade grupper såsom aleviterna, kurderna och de kristna minoriteterna; domstolen hade två gånger funnit att hans rättigheter enligt konventionen kränkts i samband med det. Det var sålunda absurt att kalla honom rasist.

164Slutligen påpekade klaganden att de schweiziska myndigheterna i ett fall där två personer som hade förnekat folkmordet i Srebrenica – vilket ägde rum mycket senare och har erkänts som sådant av Internationella domstolen – beslutade att inte väcka åtal, då man fann att dessa personer inte hade agerat med rasistiskt motiv. Det visade att artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen tillämpades på ett inkonsekvent och politiserat sätt.

(β) Den schweiziska regeringen

165Den schweiziska regeringen hävdade att när den schweiziska federala domstolens konstaterade, i punkt 7 i domen, att massakrerna och massdeportationerna av armenier 1915 och de följande åren hade utgjort brott mot mänskligheten – en dom vars motivering också täcktes av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen – var den juridiska karakteriseringen av dessa händelser endast av begränsad relevans. Vidare var man inte överens med kammaren om att klaganden hade dömts endast för att ha förnekat den juridiska karakteriseringen av dessa händelser. Man påpekade i detta sammanhang att klaganden hade hävdat att armenierna hade varit det turkiska folkets angripare och att användningen av termen folkmord för att beskriva grymheterna mot dem var en ”internationell lögn”, och hade påstått sig vara anhängare till Talaat Pasha, en pådrivande kraft för dessa händelser. Hans åsikter inskränkte sig därför inte till att ifrågasätta den juridiska karakteriseringen av händelserna. Genom att beskriva armenierna som angripare syftade han till att rättfärdiga de gärningar som begicks mot dem, på ett sätt som sannolikt kunde kränka värdigheten för offren och deras släktingar. Faktum är att klagandens yttranden enligt den schweiziska federala domstolen hade varit ett allvarligt hot mot identiteten för medlemmarna i det armeniska samfundet, vilka identifierade sig särskilt genom sin historia, som markerades av händelserna 1915 och de följande åren. Genom att endast beakta klagandens åtal för folkmordsförnekande hade kammaren underlåtit att ta hänsyn till detta sammanhang och den orubblighet med vilken han hade hävdat att han aldrig skulle byta åsikt om dessa händelser.

166Den schweiziska regeringen motsatte sig kammarens uppfattning att klagandens yttranden var av en ”historisk, juridisk och politisk beskaffenhet”, och dess åtföljande beslut att de nationella myndigheternas utrymme för egen bedömning hade minskat. Enligt regeringen omfattade friheten för historisk debatt endast yttranden som handlade om att söka den historiska sanningen och vilkas upphovsmakare önskade debattera öppet och sakligt snarare än att utlösa en meningslös kontrovers. Klaganden upprepade flera gånger att han aldrig skulle byta åsikt, och hade aldrig eftersträvat en verklig debatt. Tonen i hans yttranden visade att han inte hade följt grundreglerna för den historiska metoden. Under dessa omständigheter borde myndigheterna medges ett stort utrymme för egen bedömning.

167Klagandens yttranden kunde inte beviljas skydd i den utsträckning som normalt gavs politiska uttalanden eftersom de inte avsåg schweizisk inrikespolitik eller en debatt inom det schweiziska samhället. Han hade inte försökt ifrågasätta artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen eller diskutera någon annan aspekt av det schweiziska politiska livet, utan uttalade sig i en fråga avseende politiken i hans ursprungsland. Han kunde inte bedömas på samma sätt som en person som uttalar sig i en inhemsk politisk debatt, eftersom detta inte skulle ta tillräcklig hänsyn till ändamålet med rätten till yttrandefrihet. Denna punkt emanerade även från artikel 16 i konventionen, enligt vilken de höga fördragsslutande parterna kunde införa inskränkningar för utlänningars politiska verksamhet. Genom att hävda att klagandens yttranden skulle betraktas som politiska uttalanden hindrade kammaren Schweiz från att reagera på en politisk tvist landet inte kunde påverka, fastän de schweiziska myndigheterna skulle kunna ha ett legitimt intresse av att säkerställa tillämpningen av principen att utövandet av rätten till yttrandefrihet medförde skyldigheter och ansvar.

168Den schweiziska federala domstolen fann att det inte hade varit godtyckligt för kantonmyndigheterna att konstatera förekomsten av en allmän enighet om den juridiska karakteriseringen av de grymheter som begicks av Osmanska riket mot det armeniska folket. Genom att avvisa klagandens argument hade den domstolen menat att enighet inte betydde enhällighet. De schweiziska domstolarna hade inte bara accepterat politiska förklaringar på denna punkt, utan tog hänsyn till huruvida de åsikter hos myndigheterna som hade givit upphov till dessa förklaringar byggde på råd från kvalificerade experter eller övertygande och väl underbyggda rapporter, och man hade granskat litteraturen om internationell straffrätt och folkmord. Genom att fastslå de lägre rättsinstansernas avgöranden på denna punkt som ej godtyckliga hade den schweiziska federala domstolen valt att inte uttala sig i historiefrågor. Vad avser kammarens konstaterande att de schweiziska domstolarna hade felat i att acceptera förekomsten av en sådan allmän enighet måste det noteras, för det första, att klaganden enligt kammaren hade motsatt sig den juridiska karakteriseringen av händelserna men inte att de faktiskt inträffade, och för det andra, att händelserna skulle omfattas av artikel 261 bis punkt 4 även om de kännetecknades som brott mot mänskligheten snarare än folkmord. En fördragsslutande part måste kunna kriminalisera förnekande av dem även om detta endast var föremål för en allmän enighet, oavsett antalet stater som intog denna hållning.

169Det var viktigt att komma ihåg att artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen inte förbjöd blotta förnekandet, trivialiseringen eller rättfärdigandet av ett folkmord eller brott mot mänskligheten; den krävde dessutom att dessa gärningar grundade sig på ras, etniskt ursprung eller religion på ett sätt som kränkte människovärdet. I klagandens fall hade de schweiziska domstolarna goda skäl att anta att hans yttranden hade motiverats av rasism. Han syftade till att rättfärdiga de gärningar som begicks mot armenierna och att anklaga dem för sådana gärningar samt deras efterkommande för historieförfalskning. De schweiziska domstolarna kunde därför inte klandras för att ha konstaterat att klagandens yttranden inte hade varit avsedda att bidra till en historisk debatt. Genom att konstatera att klaganden inte hade uttryckt förakt för offren för händelserna 1915 och de följande åren hade kammaren avvikit från de nationella domstolarnas observationer av de faktiska omständigheterna, och agerade därmed som en domstol i fjärde instans; man hade bedömt yttrandena isolerat, utan att sätta dem i sitt rätta sammanhang. Klagandens halsstarrighet visade att hans åsikter inte var frukten av historisk forskning; de hotade de värden som ligger till grund för kampen mot rasism och intolerans, kränkte rättigheterna för offrens släktingar och var oförenliga med konventionens värden. Dessa överväganden var relevanta inom ramen för både artikel 17 och artikel 10.2, och krävde att de nationella domstolarna och myndigheterna skulle medges ett stort utrymme för egen bedömning.

170Att bekämpa rasism var en viktig aspekt av skyddet för mänskliga rättigheter. Detta visades av ECRI:s arbete, vars senaste rapport om Schweiz rekommenderade att förvaltnings- och civilrätten skulle förstärkas för att bekämpa rasdiskriminering, samt av ministerkommitténs rekommendation 97(20) om hatpropaganda, vilken fördömde alla former av uttryck som manade till rashat, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans. Den schweiziska regeringen hänvisade även till senare tids utveckling inom komparativ rätt i detta avseende, och framhöll att europeiska tendenser, exemplifierade av ECRI:s policyrekommendation nr 7 och EU:s rambeslut 2008/913/JHA, också pekade i denna riktning. Avsaknaden av fullständig enighet i denna fråga innebar att de höga fördragsslutande parterna skulle beviljas ett stort utrymme för egen bedömning. Kammarens dom, som gick i motsatt riktning, var inte övertygande. Därtill, även om det hade skett många försök att upphäva artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen, hade inget av dem varit framgångsrikt, vilket innebar att denna bestämmelse hade erhållit stark och kontinuerlig demokratisk legitimitet i Schweiz.

171Samtidigt som man inte ville ifrågasätta förintelsens unika karaktär ansåg den schweiziska regeringen att de höga fördragsslutande parterna måste ges viss frihet i sina ansträngningar att motverka förnekandet av andra folkmord eller brott mot mänskligheten. I båda fallen var det en av de allvarligaste formerna av rasdiskriminering att anklaga offren för historieförfalskning.

172Slutligen hävdade den schweiziska regeringen att klagandens straff inte var alltför hårt, eftersom det inte hade hindrat honom från att uttrycka sina åsikter offentligen, och eftersom han inte hade bidragit till diskussionen i frågor som påverkar samhällslivet.

(ii) Tredjeparterna

(α) Den turkiska regeringen

173Den turkiska regeringen hävdade att klagandens yttranden räknades som politiska uttalanden, och att detta begrepp, som omfattade uttalanden i varje fråga av allmänt intresse, inte inskränkte sig till yttranden som enbart berörde inrikesfrågor eller till konventionella uttalanden. Dessa yttranden var avsedda att påverka debatten i Schweiz med avseende på erkännandet av händelserna 1915 och de följande åren som folkmord samt kriminaliseringen av dess förnekande, och hade antagits få inverkan på den schweiziska inrikespolitiken. Det faktum att denna fråga också var en schweizisk inrikeskontrovers visades av att två schweiziska föreningar – Schweiz–Armenien-föreningen och federationen av turkiska föreningar i franskspråkiga Schweiz – hade intervenerat som tredjeparter i detta mål. De schweiziska myndigheterna hade därför endast ett begränsat utrymme för egen bedömning i att besluta huruvida de kunde agera mot klaganden; denna marginal kringskars ytterligare av att klaganden hade kritiserat den schweiziska lagstiftningen.

174Klagandens syfte hade inte varit att rasdiskriminera mot armenier utan att kritisera och ifrågasätta det schweiziska nationalrådets beslut att erkänna händelserna 1915 och de följande åren som folkmord. Det stod klart från innehållet i hans yttranden, de förklaringar han framförde under brottmålsförfarandena mot honom, och de skäl som angavs av de schweiziska domstolarna. Han syftade inte till att utlösa en meningslös kontrovers utan att bidra till en pågående debatt. Detta visades av de skilda åsikterna hos de historiker som kallades av klaganden och de som kallades av Schweiz–Armenien-föreningen i de nationella förfarandena. Klaganden ifrågasatte inte existensen av massakrer och deportationer utan motsatte sig blott att karakterisera dem som folkmord. Hans fall skilde sig sålunda från dem som rörde förnekande av förintelsen, där förnekarna ifrågasatte sanningshalten av historiska fakta. Klaganden var inte ensam om sin ståndpunkt, vilken vid den tiden delades av den brittiska regeringen.

175Det var sant att klaganden hade varit provokativ med avseende på ett ämne som var en källa till djup sorg för det armeniska folket. Emellertid hade han inte gjort detta för att misskreditera offren för händelserna 1915 och de följande åren eller armenierna i Schweiz, ytan för att starta en offentlig debatt. Yttrandefriheten omfattade ett mått av provokation. Den gällde tankar som chockade och sårade, samt den form i vilken de förmedlades, till och med när tonen var hätsk. Det faktum att klaganden uttryckte stöd för Talaat Pashas idéer, sade att han aldrig skulle byta ståndpunkt, och likställde USA och Europeiska unionen med Hitler var inte relevant, eftersom han dömdes för rasdiskriminering genom att förneka ”ett folkmord”, inte genom att göra andra uttalanden. Klagandens yttranden kunde inte likställas med yttranden som manar till våld, fientlighet eller rashat mot armenierna. Att avvisa den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren var inte ett underförstått angrepp på gruppens värdighet eller en fortsättning av den diskriminerande behandling den fick utstå vid den tidpunkten. Den schweiziska regeringen hade inte vederbörligen demonstrerat att detta avvisande hade främjat rasdiskriminering av det armeniska samfundet i Schweiz, och det fanns ingen grund för att därifrån automatiskt konstatera rasistiska och nationalistiska motiv eller ett uppsåt att diskriminera. Huvudskillnaden i detta avseende mot yttranden om förintelsen, vars förnekande i dag var ett av de viktigaste verktygen för antisemitism, var avsaknaden av samband mellan forna tiders och nuvarande hat.

176Vad gäller sammanhanget hade det inte i någon annan av Europarådets medlemsstater förekommit någon fällande straffrättslig dom för att ha förnekat karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren som folkmord. Det antydde att demokratiska samhällen inte såg något behov av att göra det. Särskilt exemplet från Frankrike visade att det fanns en skillnad mellan officiellt erkännande av vissa händelser som folkmord och kriminalisering av förnekande av att så var fallet. Den tyska regeringen hade också intagit ståndpunkten att sådan kriminalisering inte var lämplig. De behöriga FN-organens ståndpunkt densamma. Det måste också beaktas att uttalanden liknade klagandens kunde göras lagligen i andra länder, och var allmänt tillgängliga på Internet och i historiska och juridiska skrifter som lagligen kunde importeras till Schweiz. I motsats till ståndpunkten avseende förintelsen i mål mot Tyskland och Österrike, kunde det inte sägas att händelserna 1915 och de följande åren ingick i Schweiz’ historiska erfarenhet. Enbart förekomsten av ett samfund på cirka 5 000 armenier på schweizisk mark var inte i sig tillräcklig i detta avseende, speciellt med tanke på att dessa händelser hade ägt rum för nästan hundra år sedan. Det var även av betydelse att de schweiziska myndigheterna inte försökte hindra klaganden från att göra hans yttranden; det var svårt att se hur det skulle kunna finnas ett trängande samhälleligt behov av att göra dem straffbara men inte att hindra dem från att uttalas. Det var oproportionerligt, och inte erforderligt enligt Schweiz’ folkrättsliga skyldigheter, att utdöma straffrättsliga påföljder för dessa yttranden.

(β) Den armeniska regeringen

177Den armeniska regeringen hävdade att artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen, vilken byggde på artikel 20 i ICCPR och artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen, var förenlig med konventionen eftersom den endast förbjöd yttranden som framfördes med avsikt att piska upp rasrelaterat agg eller som sannolikt skulle få farliga konsekvenser för samhället. Enligt Europadomstolens rättspraxis måste lagar mot hatpropaganda ta hänsyn till huruvida de ifrågasatta yttrandena var av verkligt allmänintresse, vilket inte var fallet för klaganden. Han var en oförbätterlig folkmordsförnekare som inte hade erbjudit någon motivering eller vetenskaplig validering till stöd för sina råa och omotiverat kränkande uttalanden. Kammarens slutsats att dessa yttranden – vilka enbart var en rasmotiverad förolämpning av armenier och en uppmaning till turkar att betrakta dem som lögnare – var av en historisk, juridisk och politisk beskaffenhet var extremt naiv. De schweiziska domstolarna hade därför det normala utrymmet för egen bedömning för att besluta om yttrandena kunde skada den samhälleliga harmonin genom att nonchalera armeniernas värdighet. Yttrandena ingick inte i en korrekt historisk debatt, och kammarens skenbara antydan att det inte kunde finnas någon objektiv sanning i historieforskningen var nonsens, för grymheterna mot armenierna hade varit alltför verkliga. Att särskilja folkmordet på armenier från förintelsen av skälet att påståenden från förintelseförnekare ibland berörde mycket exakta fakta, att karakteriseringen av de nazistiska brotten hade en väldefinierad rättslig grund, och att förintelsen hade fastställts av en internationell domstol, var kränkande och ett försök att peka ut förintelsen som det enda folkmordet i modern tid som klart kunde bevisas. I motsats till vad som antyddes av kammaren var inte folkmordsuppsåt svårt att bevisa när det var en uppenbar slutsats utifrån beläggen eller hade medgivits av förövarna. Massakrerna och massdeportationerna av armenier i 1915 och de följande åren hade tydligt utgjort folkmord. Genom att beskriva dem enbart som en ”tragedi” förolämpade kammaren alla armenier. Precis som förintelseförnekande var den främsta drivkraften bakom antisemitism, var förnekande av folkmordet på armenierna den främsta drivkraften bakom antiarmenianism; det var så folkmordsförnekande fungerade. Kammarens åberopande av ståndpunkten i Spanien och Frankrike samt uppfattningarna inom FN:s kommitté för mänskliga rättigheter var felaktiga, eftersom de uppvisade markanta skillnader mot artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen.

178Det verkliga problemet med kammarens dom var att den betraktades av folkmordsförnekare som stöd för påståendet att det fanns tvivel om att folkmordet på armenier verkligen hade ägt rum. Att en människorättsdomstol sände ett sådant budskap var djupt sårande och orättvist. Det byggde på felaktig eller vilseledande bevisning framförd av klaganden på denna punkt, där det inte kan finnas något tvivel. Det fanns en bred enighet bland forskare om detta, och de som förnekade det var främst historiker utan juridiska kvalifikationer och med dålig förståelse för hur folkmordsuppsåt kunde bevisas enligt folkrätten; många av dem var även betalade av den turkiska regeringen. I detta sammanhang hänvisade den armeniska regeringen till ett antal undersökningar, analyser, rapporter, dokument om officiella erkännanden och andra belägg.

(γ) Den franska regeringen

179Den franska regeringen hävdade att staterna måste kunna tillgripa straff som svar på rasism och förnekelseåsikter på ett tillräckligt avskräckande sätt. När rätten till yttrandefrihet utövades på ett sätt som hotade de grundläggande principerna för ett demokratiskt samhälle måste lagstiftarna kunna reagera genom att förordna straffrättsliga påföljder. Detta bekräftades av de ståndpunkter som intogs av ECRI och i artikel 1.1 (c) i EU:s rambeslut 2008/913/JHA. Folkmordsförnekande var en förvanskningsstrategi som tenderade att främja intolerans. Mot bakgrund av det hot som detta innebar var lagar som kriminaliserade det i linje med artikel 10 i konventionen. Dessa lagar var inte avsedda att undertrycka den historiska debatten eller forskningen utan att bekämpa förnekelseyttranden som medförde skadliga konsekvenser. Deras tillämpning i relevanta fall låg inom de nationella domstolarnas utrymme för egen bedömning. Syftet med detta utrymme för egen bedömning var att möjliggöra för de höga fördragsslutande parterna att bekämpa sådant agerande även i frånvaro av en allmän enighet i denna fråga.

(δ) Schweiz–Armenien-föreningen

180Schweiz–Armenien-föreningen hävdade att målet gällde såväl klagandens rätt till yttrandefrihet som hedern, anseendet och minnet av offren för de grymheter som begicks av Osmanska riket 1915 och de följande åren, samt deras efterkommande, vilka hade rätt till skydd enligt artikel 8 i konventionen. Domstolen hade nyligen erkänt att etnisk identitet omfattades av denna artikel. Målet medförde alltså en konflikt mellan två konventionsrättigheter som förtjänade likvärdigt skydd. De höga fördragsslutande parterna åtnjöt ett stort utrymme för egen bedömning vid avvägningen mellan dessa rättigheter. De schweiziska domstolarnas domar i klagandens fall var därför värda betydande respekt, speciellt vad avser deras konstateranden om det ”allmänna samförståndet” kring den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren. Det var inte Europadomstolens uppgift att göra uttalanden i denna fråga.

181Klaganden framförde sina yttranden avsiktligt, efter att ha anlänt till Schweiz för detta ändamål. Dessa yttranden var inte begränsade till den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren; de förnekade i själva verket att de hade inträffat. Den resulterande fällande domen mot klaganden var därför inte oförenlig med konventionen. Kammarens försök att skilja denna fällande dom från dem som gällde förintelseförnekande var mycket oroande eftersom det innebar en särbehandling mellan folkmordsoffer. I varje händelse syftade klaganden även till att rättfärdiga massakrerna, vilka otvivelaktigt hade utgjort brott mot mänskligheten. Det fanns inget skäl att ta större hänsyn till de spanska och franska författningsdomstolarna än till den schweiziska federala domstolen. Slutligen var klagandens straff synnerligen symboliskt, med tanke på allvarlighetsgraden av hans gärningar.

(ε) Federationen av turkiska föreningar i franskspråkiga Schweiz

182Federationen av turkiska föreningar i franskspråkiga Schweiz hävdade att endast en minoritet av de demokratiska staterna hade valt att kriminalisera folkmordsförnekande, speciellt före antagandet av EU:s rambeslut 2008/913/JHA. Man hänvisade till USA:s ståndpunkt och konstaterade att Tyskland och Frankrike endast hade kriminaliserat förnekande av förintelsen. Ingen annan historisk händelse hade hittills innefattats i kategorin ”tydligt fastställda historiska fakta” vars förnekande inte åtnjöt skydd genom artikel 10 i konventionen enligt Europadomstolens rättspraxis. En sådan utvidgning, som skulle medföra en officiell tolkning av det förflutna med stöd av straffrättsliga påföljder, vore omöjlig att förena med yttrandefriheten, speciellt mot bakgrund av de skäl som anförts av de franska och spanska författningsdomstolarna på denna punkt. Yttranden i sådana frågor kunde endast kriminaliseras om de tydligt föranleddes av rasistiska eller antidemokratiska motiv, eller gav upphov till ett överhängande hot mot den allmänna ordningen. De höga fördragsslutande parternas större utrymme för egen bedömning i detta avseende utsträckte sig endast till händelser som ägt rum på deras territorium.

183Federationen pekade på bestämmelserna i EU:s rambeslut 2008/913/JHA, speciellt dess begränsande klausuler och dess betoning av behovet av att straffa förnekande endast om det sannolikt skulle mana till våld eller hat. Man ansåg att EU:s lagstiftning, om den tolkades korrekt, inte krävde kriminalisering av förnekande av att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord om detta förnekande inte åtföljdes av ett förnekande eller urskuldande av primära fakta. Man riktade även uppmärksamhet mot den nyligen presenterade rapporten om rambeslutets genomförande, och uppgav att den visade på den fortsatta bristen på enighet om behovet av straffrättsliga åtgärder på området. Tredjeparten hävdade att inte heller den tillämpliga folkrätten innehöll något sådant krav. Slutligen framhöll man att yttrandefrihet på denna punkt var viktig för de 130 000 turkar som bodde i Schweiz och som önskade kunna diskutera kontroversiella frågor i en anda av öppenhet.

(ζ) CCAF

184CCAF uppgav att man agerade på uppdrag av de 600 000 armenierna i Frankrike, det tredje största samfundet i den armeniska diasporan. De var alla medvetna om att de tillhörde ett folk som hade drabbats av utrotning, och tiden hade inte raderat deras minnen. CCAF illustrerade detta genom att i detalj beskriva de olika sätt, offentliga och privata, på vilka armenier i Frankrike hedrade minnet av offren. Vidare uppgav man att folkmord enligt folkrätten var angrepp på människovärdet, vilket de franska domstolarna betraktade som en komponent av allmän ordning (ordre public). Att förneka det var likaså att kränka detta människovärde; det påverkade inte bara historien utan även minnet, vilket var en integrerad aspekt av rätten till värdighet. Att förbjuda förnekande var det enda sättet att skydda denna rätt. Därtill påverkade förnekandet allmän ordning, åtminstone i länder som liksom Frankrike hyste betydande armeniska minoriteter. Detta visades av antalet vandaliseringar och skändningar, liksom förolämpningar och hot som armenier utsattes för, särskilt på orter där de bodde sida vid sida med personer av turkiskt ursprung, och på Internet. Offentliga möten arrangerade av folkmordsförnekare både inifrån Frankrike och utifrån, vilka lätt kunde degenerera till sammandrabbningar, var en särskild källa till oro i detta avseende.

185CCAF hävdade även att om den stora kammaren fastställde kammarens dom, skulle dess avgörande kunna omöjliggöra kriminalisering av förnekande av folkmordet på armenier eller andra folkmord och förhärda Turkiets attityd avseende denna fråga. Om däremot den stora kammaren rev upp kammarens dom, skulle dess avgörande möjliggöra för de höga fördragsslutande parterna att bekämpa förnekelseåsikter genom straffrättsliga åtgärder och avskräcka eventuella folkmordsförnekare, erbjuda armenier i diasporan en form av moralisk upprättelse, och kanske även uppmuntra Turkiet att överge sin förnekelsepolicy.

(η) Den turkiska människorättsföreningen, centrumet ”Sanning Rättvisa Minne” och Internationella institutet för studier av folkmord och mänskliga rättigheter

186Den turkiska människorättsföreningen, centrumet ”Sanning Rättvisa Minne” och Internationella institutet för studier av folkmord och mänskliga rättigheter, vilka lade fram gemensamma inlagor, hävdade att det agerande för vilket klaganden hade dömts hade varit uppmaning till diskriminering, inte enbart folkmordsförnekande. De motsatte sig även kammarens konstaterande att klaganden endast hade förnekat den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren, och framhöll att Lausannedistriktets polisdomstol hade funnit att han hade försökt rättfärdiga massakrerna och beskrivit armenierna som ”angripare” och ”förrädare”, samt att kammaren själv hade konstaterat att han påstått sig vara anhängare till Talaat Pasha. De uppgav även att klaganden avsiktligt hade valt de platser där han hade framfört sina yttranden. Emellertid var den mest talande faktorn i klagandens rasistiska motiv att han var ledare för Talaat Pasha-kommittén, som fördömts av Europaparlamentet som ”främlingsfientlig och rasistisk”. Allt detta måste betraktas i ett turkiskt snarare än schweiziskt sammanhang, och dess effekt på den armeniska minoriteten där. Klaganden hade dömts i Turkiet, i den så kallade Ergenekon-processen, bland annat i samband med hans verksamhet i Talaat Pasha-kommittén, vilken av Istanbuls brottmålsdomstol hade konstaterats vara inrättad i syfte att ”vederlägga anklagelserna om folkmord på armenier” och ingå i en ”nationalistisk” och ”chauvinistisk” organisation som piskade upp hat och fiendskap mellan folk. När det framställdes som en ”lögn” att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord kunde denna attityd faktiskt kopplas till mordet på den turkisk-armeniske journalisten Hrant Dink i januari 2007 på initiativ av turkiska ultranationalistiska grupper.

187I detta sammanhang hänvisade tredjeparten till – men lämnade inte in någon kopia av – ett öppet brev som klaganden strax efter mordet hade skickat till den armeniske patriarken i Istanbul, och anonyma brev adresserade till armeniska skolor i Turkiet i maj 2007. I stället refererade man till webbversioner av två artiklar i turkiska tidningar (se punkt 28 ovan). Tredjeparten hänvisade även till domen i Istanbuls brottmålsdomstol i den så kallade Ergenekon-processen och andra dokument i detta ärende.

188Slutligen hävdade tredjeparten att främlingsfientlig och rasistisk propaganda om händelserna 1915 och de följande åren var den enda och beständiga berättelsen i Turkiet. Klagandens yttranden om karakteriseringen av dessa händelser kunde alltså direkt kopplas till det fientliga klimatet mot armenier i Turkiet, vilket hade dokumenterats av bland andra ECRI.

(θ) FIDH

189FIDH hävdade att målet markerade konflikten mellan behovet av att trygga yttrande- och debattfrihet, särskilt i historiska frågor, och betydelsen av att bekämpa hatpropaganda, speciellt när det antog formen av förnekelseåsikter. Båda dessa var lika viktiga enligt konventionen. Europadomstolens sentida rättspraxis på detta område var i viss mån inkonsekvent, och i behov av att förtydligas av den stora kammaren, som måste fastslå klara principer och göra en korrekt avvägning mellan dessa motstridiga värden. Därvid var den stora kammaren tvungen att klargöra tre punkter. För det första hade inget av dessa värden automatiskt företräde framför det andra. För det andra var yttrandefrihet principen och dess inskränkning undantaget. För det tredje fanns det på detta område inte mycket frihet att medge de höga fördragsslutande parterna något utrymme för egen bedömning.

190FIDH kritiserade kammaren för att den utan att tveka godtog att yttranden som förnekade att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord inte i sig skulle kunna uppmuntra till hat eller våld mot armenierna. Enligt dess uppfattning var frågan mycket mer mångfasetterad, och kunde bara avgöras baserat på en noggrann undersökning av det sammanhang där yttrandena framfördes. Med tanke på den rådande atmosfären i Turkiet skulle ett sådant förnekande kunna leda till hat och våld där; detta har bekräftats i flera mål vid denna domstol. Även om det sammanhang som hade störst betydelse var i vilket land yttrandena framfördes kunde domstolen inte, mot bakgrund av de nya kommunikationsmöjligheterna och deras kapacitet att låta sådana yttranden få global påverkan, låta bli att ta hänsyn till ett mycket bredare sammanhang.

191FIDH motsatte sig att kammaren gjorde en distinktion mellan å ena sidan yttranden avseende den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren, och å andra sidan yttranden som förnekar förintelsen av skälet att de sistnämnda, i motsats till de förstnämnda, tydligt hade fastställts av en internationell domstol. Denna hållning utgjorde enligt FIDH inte en korrekt måttstock eftersom det var i viss mån missvisande att skilja händelsers historiska verklighet från deras juridiska karakterisering. Därtill medförde det risken att det skapas en ”hierarki av folkmord” eftersom ett juridiskt erkännande av ett folkmord berodde på många historiska faktorer. Å andra sidan kunde inte ett juridiskt erkännande utesluta vidare diskussion om ett folkmord. Ett mycket bättre sätt att hantera denna fråga – och ett som skulle undvika att förintelsen behandlades som ett specialfall och ge mycket mer förutsägbara domstolsutslag – var att fokusera på om yttrandena i fråga hade varit avsedda att mana till hat eller diskriminering, och konstatera att en kriminalisering av dem skulle kunna vara berättigad, inte blott för att de utgjorde ett förnekande av ett historiskt faktum utan för att de drevs av ett sådant uppsåt, vilket ofta var centralt för förnekarna. Detta visades genom rättspraxisen avseende förintelseförnekande, där sådant uppsåt nästan automatiskt antogs och var det verkliga skälet till att sådana yttranden vägrades skydd enligt konventionen. Det var synnerligen sannolikt att sådant uppsåt på samma sätt var grunden för förnekanden av folkmordet på armenier, vilka ofta föranleddes av önskan att rehabilitera den tidens osmanska regim eller rättfärdiga de gärningar som ägde rum. Men det måste bestämmas av domstolen från fall till fall.

(ι) LICRA

192LICRA hävdade att förbud mot folkmordsförnekande inte bara var förenligt med yttrandefrihet utan faktiskt krävdes enligt det europeiska systemet för skydd av de mänskliga rättigheterna. Man hänvisade i detta sammanhang bland annat till artikel 6.1 i tilläggsprotokollet till konventionen om IT-relaterad brottslighet.

(κ) Centre for International Protection

193Centre for International Protection hävdade att yttranden avseende nationell identitet krävde att ett större utrymme för egen bedömning skulle ges de nationella myndigheterna. Man måste i detta sammanhang komma ihåg att den armeniska diasporan i hög grad hade uppkommit till följd av händelserna 1915 och de följande åren. Det relevanta testet var huruvida yttrandena bidrog till den offentliga debatten eller tvärtom var omotiverat kränkande, vilket endast kunde avgöras på grundval av en omfattande undersökning av yttrandena och deras sammanhang. Ett yttrande kunde betraktas som legitimt eller historiskt endast om det verkligen bidrog till den underliggande debatten, och kunde inte gömma sig under en täckmantel av politiskt uttryck om det i själva verket utgjorde hatpropaganda. En kontextuell bedömning var också nödvändig för att bedöma huruvida ett yttrande hade destruktiva syften och krävde tillämpning av artikel 17 i konventionen. Användningen av ordet ”lögn” var av särskild betydelse i detta sammanhang, eftersom det ifrågasatte offrens och deras efterkommandes heder, och syftade till att omdefiniera de händelser de hade varit med om som någonting mycket mindre allvarligt och förvandla dem från offer till förövare som ytterst var ansvariga för sitt eget öde.

194Det trängande samhälleliga behovet av ingripandet måste bedömas med hänsyn till de villkor som råder i den berörda staten, till exempel befolkningens mångfald samt de värderingar och principer som ligger till grund för dess samhälle. Det blotta faktum att andra stater hade träffat andra val på detta område var inte avgörande. Ett sådant trängande samhälleligt behov kunde även härledas från statens folkrättsliga skyldigheter: i detta fall de som anges i artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen och artikel 20.2 i ICCPR, så som de tolkas av behöriga FN-organ. Slutligen måste staterna medges ett utrymme för egen bedömning i fråga om att klassificera vissa händelser som folkmord i syfte att förbjuda förnekande av dem och införa proportionerliga straff för sådant förnekande.

(λ) Grupp av franska och belgiska akademiker

195Gruppen franska och belgiska akademiker hävdade att hatpropaganda inte inskränkte sig till yttranden som öppet manade till våld; även folkmordsförnekande eller ‑rättfärdigande omfattades av denna kategori. De faktorer som hade att beaktas i detta avseende innefattade yttrandets beskaffenhet, sett i dess rätta sammanhang, vilket inte inskränkte sig till dess bokstavliga innebörd eller dess upphovsmakares påstådda yrke. Det som ytterst spelade roll var den innebörd som kunde tillskrivas yttrandet som helhet, av en sannolik person ur allmänheten. Detta härrörde från de tyska domstolarnas rättspraxis i sådana mål samt de kriterier som fastslagits av FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering. Ett yttrande kunde åtnjuta skydd som historisk forskning enbart om dess upphovsmakare hade agerat i överensstämmelse med metoderna för denna forskning. Vad avser hätska politiska yttranden föreföll de enligt Europadomstolens rättspraxis omfattas av ett ökat skydd endast om de gällde inhemska dispyter. I varje händelse skulle hatpropaganda aldrig kunna åtnjuta det skydd som omfattade politiska uttalanden. Detta bekräftades genom kriminaliseringen av hatpropaganda i folkrätten och europeisk lagstiftning, där detta betraktades som nödvändigt i kampen för fred och rättvisa samt mot diskriminering, rasism och främlingsfientlighet. Gällande internationella instrument gjorde i detta avseende ingen skillnad mellan folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, och gav staterna fria händer att bestämma hur sådana skulle fastställas. Enligt dessa instrument var det exempelvis inte nödvändigt att sådana brott var officiellt erkända av en internationell domstol för att förnekande av dem skulle förbjudas, en hållning som var förenlig med den princip om komplementaritet som ligger till grund för Internationella brottmålsdomstolens arbete, enligt vilken det var en principsak för de nationella domstolarna att straffa internationella brott.

(c) Europadomstolens bedömning

(i) Allmänna principer (α) Om tillämpningen av kravet i artikel 10.2 i konventionen att ett ingripande ska vara ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle”

196De allmänna principerna för att bedöma huruvida ett ingripande i utövandet av rätten till yttrandefrihet är ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle” i den mening som avses i artikel 10.2 i konventionen är väletablerade i Europadomstolens rättspraxis. Såsom kammaren konstaterade upprepades de nyligen i Mouvement raëlien suisse mot Schweiz ([GC], nr 16354/06, punkt 48, ECHR 2012) och Animal Defenders International mot UK ([GC], nr 48876/08, punkt 100, ECHR 2013), och kan sammanfattas så här:

(i) Yttrandefriheten är en av de viktigaste grunderna för ett demokratiskt samhälle och en av grundförutsättningarna för dess utveckling och för varje individs självförverkligande. Om inte annat följer av bestämmelserna i artikel 10.2 gäller detta inte bara ”information” eller ”idéer” som tas emot positivt eller betraktas som harmlösa eller ointressanta, utan även sådant som sårar, chockerar eller stör. Sådana är kraven från pluralismen, toleransen och vidsyntheten utan vilka det inte finns något ”demokratiskt samhälle”. Såsom anges i artikel 10 är denna frihet föremål för undantag, men dessa måste tolkas strikt, och behovet av eventuella inskränkningar måste fastställas på ett övertygande sätt.

(ii) Adjektivet ”nödvändiga” i artikel 10.2 innebär att det finns ett trängande samhälleligt behov. De höga fördragsslutande parterna har ett utrymme för egen bedömning av huruvida ett sådant behov föreligger, men det går hand i hand med den europeiska tillsynsverksamheten, och omfattar både lagstiftningen och de beslut som tillämpar den, även de som fattas av oberoende domstolar. Europadomstolen har därför befogenhet att ytterst avgöra om en ”inskränkning” kan förenas med yttrandefriheten.

(iii) Domstolens arbetsuppgift är inte att ta behöriga nationella myndigheters plats utan att granska de beslut de fattat, enligt artikel 10. Det betyder inte att domstolens tillsyn är begränsad till att fastställa om dessa myndigheter utövade sin egen bedömning på ett rimligt och noggrant sätt samt i god tro. I stället måste domstolen undersöka ingripandet mot bakgrund av målet som helhet och avgöra om det var proportionerligt mot det eftersträvade legitima syftet samt om de skäl som anförts av de nationella myndigheterna för att motivera det var relevanta och tillräckliga. Därvid åligger det domstolen att övertyga sig om att dessa myndigheter tillämpade normer som överensstämde med principerna i artikel 10 och gjorde en acceptabel bedömning av relevanta fakta.

197En annan princip som kontinuerligt har betonats i Europadomstolens rättspraxis är att det enligt artikel 10.2 i konventionen inte finns mycket utrymme för inskränkningar avseende vare sig politiska uttalanden eller debatt i frågor av allmänt intresse (se bland många andra referenser Wingrove mot UK, 25 november 1996, punkt 58, Reports 1996-V; Ceylan mot Turkiet [GC], nr 23556/94, punkt 34, ECHR 1999‑IV; och Animal Defenders International, ovan, punkt 102).

(β) Om avvägningen mellan artikel 10 och artikel 8 i konventionen

198De allmänna principer som är tillämpliga i mål där rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 i konventionen måste avvägas mot rätten till skydd för privatliv enligt artikel 8 i konventionen slogs fast av domstolens stora kammare i Von Hannover mot Tyskland (nr 2) ([GC], nr 40660/08 och 60641/08, punkt 104–07, ECHR 2012) och Axel Springer AG mot Tyskland ([GC], nr 39954/08, punkt 85–88, 7 februari 2012). De kan sammanfattas på följande sätt:

(i) I sådana mål bör inte utgången variera beroende på om klagomålet ingavs enligt artikel 8 av den person som var föremål för yttrandet eller enligt artikel 10 av den person som framförde det, eftersom rättigheterna enligt dessa artiklar i princip förtjänar samma respekt.

(ii) Valet av medel för att säkra överensstämmelse med artikel 8 med avseende på relationer mellan individer är i princip en fråga som omfattas av den höga fördragsslutande partens utrymme för egen bedömning, oavsett om dess skyldigheter är positiva eller negativa. Det finns olika sätt att säkerställa skydd för privatlivet, och skyldighetens beskaffenhet är beroende av vilken specifik aspekt av privatlivet det handlar om.

(iii) Likaså har enligt artikel 10 i konventionen de höga fördragsslutande parterna ett utrymme för egen bedömning av om och i vilken utsträckning ett ingripande i rätten till yttrandefrihet är nödvändigt.

(iv) Utrymmet för egen bedömning går emellertid hand i hand med den europeiska tillsynsverksamheten, och omfattar både lagstiftningen och de beslut som tillämpar den, även de som fattas av oberoende domstolar. Vid utövandet av sin tillsynsfunktion behöver inte Europadomstolen inta de nationella domstolarnas plats utan ska mot bakgrund av målet som helhet granska om deras beslut var förenliga med de åberopade bestämmelserna i konventionen.

(v) Om avvägningen har utförts av de nationella myndigheterna i enlighet med de kriterier som fastställts i domstolens rättspraxis skulle domstolen behöva starka skäl för att låta sin uppfattning ersätta deras.

199Nyligen, i Aksu mot Turkiet ([GC], nr 4149/04 och 41029/04, punkt 67, ECHR 2012), utvecklade domstolens stora kammare ytterligare detta sistnämnda krav, varvid man framhöll att om den avvägning som gjordes av de nationella myndigheterna var otillfredsställande, exempelvis på grund av att betydelsen eller omfattningen av en av de berörda rättigheterna inte vederbörligen hade beaktats, skulle utrymmet för egen bedömning bli litet.

(ii) Domstolens relevanta rättspraxis

(α) Gruppidentitet och förfädernas anseende

200I Aksu (ovan, punkt 58–61 och 81) framhöll domstolen bland annat att skapandet av en negativ stereotyp av en etnisk grupp, efter att ha nått en viss nivå, kunde påverka gruppens identitetskänsla och dess medlemmars känsla av egenvärde och självförtroende. Det kunde alltså inverka på deras ”privatliv” i den mening som avses i artikel 8.1 i konventionen. På dessa grunder fann domstolen att ett förfarande där en person av romsk härkomst som hade känt sig kränkt av avsnitt i en bok samt ordlisteposter om romer i Turkiet hade sökt upprättelse omfattades av den artikeln.

201I Putistin mot Ukraina (nr 16882/03, punkt 33 och 36–41, 21 november 2013) godtog domstolen att en förfaders anseende under vissa omständigheter skulle kunna påverka en persons ”privatliv” och identitet, och alltså omfattas av artikel 8.1 i konventionen. På dessa grunder fann man att en tidningsartikel om en berömd fotbollsmatch i Kiev under andra världskriget påverkade Putistins rättigheter enligt artikel 8.1, låt vara på ett indirekt sätt och marginellt, därför att det skulle kunna uppfattas att artikeln antydde att Putistins avlidne far, en välkänd fotbollsspelare som deltog i matchen, hade samarbetat med Gestapo.

202I Jelševar m.fl. mot Slovenien ((beslut), nr 47318/07, punkt 37, 11 mars 2014) godtog domstolen likaså att ett angrepp på en förfaders anseende i form av ett skönlitteratärt verk skulle kunna påverka en persons rättigheter enligt artikel 8.1 i konventionen.

203I Dzhugashvili mot Ryssland ((beslut), nr 41123/10, punkt 26–35, 9 december 2014) utgick domstolen från att två tidningsartiklar som behandlade klagandens farfars – Josef Stalins – historiska roll hade påverkat hans egna rättigheter enligt artikel 8.1 i konventionen.

(β) Uppmaningar till våld och ”hatpropaganda”

204Domstolen har anlitats för att fastställa tillämpningen av artikel 10 i konventionen i ett antal mål rörande yttranden, muntliga eller andra, som påståtts piska upp eller rättfärdiga våld, hat eller intolerans. Vid bedömningen av om ingripandena i utövandet av rätten till yttrandefrihet för upphovsmakarna, eller ibland för dem som publicerade, sådana yttranden var ”nödvändiga i ett demokratiskt samhälle” mot bakgrund av de allmänna principer som formulerades i dess rättspraxis (se punkt 196 och 197 ovan), har domstolen tagit hänsyn till flera faktorer.

205En av dem har varit huruvida yttrandena framfördes mot en spänd politisk eller social bakgrund; förekomsten av en sådan bakgrund har i allmänhet föranlett att acceptera att någon form av ingripande i sådana yttranden var berättigad. Bland exemplen finns det spända klimatet runt de väpnade sammanstötningarna mellan PKK (Kurdiska arbetarpartiet, en olaglig väpnad organisation) och de turkiska säkerhetsstyrkorna i sydöstra Turkiet på 1980- och 1990-talet (se Zana mot Turkiet, 25 november 1997, punkt 57–60, Reports 1997-VII; Sürek mot Turkiet (nr 1) [GC], nr 26682/95, punkt 52 och 62, ECHR 1999‑IV; och Sürek mot Turkiet (nr 3) [GC], nr 24735/94, punkt 40, 8 juli 1999), den atmosfär som skapades av dödliga fängelseupplopp i Turkiet i december 2000 (se Falakaoğlu och Saygılı mot Turkiet, nr 22147/02 och 24972/03, punkt 33, 23 januari 2007, och Saygılı och Falakaoğlu mot Turkiet (nr 2), nr 38991/02, punkt 28, 17 februari 2009), problem avseende integreringen av utomeuropeiska och speciellt muslimska immigranter i Frankrike (se Soulas m.fl., ovan, punkt 38–39, och Le Pen mot Frankrike (beslut), nr 18788/09, 20 april 2010), samt relationerna med nationella minoriteter i Litauen kort efter återupprättandet av dess självständighet 1990 (se Balsytė-Lideikienė mot Litauen, nr 72596/01, punkt 78, 4 november 2008).

206En annan faktor har varit huruvida yttrandena, rättvist tolkade och betraktade i sitt omedelbara eller bredare sammanhang, skulle kunna ses som en direkt eller indirekt uppmaning till våld eller som ett rättfärdigande av våld, hat eller intolerans (se bland andra referenser Incal mot Turkiet, 9 juni 1998, punkt 50, Reports 1998‑IV; Sürek (nr 1), ovan, punkt 62; Özgür Gündem mot Turkiet, nr 23144/93, punkt 64, ECHR 2000‑III; Gündüz mot Turkiet, nr 35071/97, punkt 48 och 51, ECHR 2003‑XI; Soulas m.fl., ovan, punkt 39–41 och 43; Balsytė-Lideikienė, ovan, punkt 79–80; Féret, ovan, punkt 69–73 och 78; Hizb ut-Tahrir m.fl., ovan, punkt 73; Kasymakhunov och Saybatalov, ovan, punkt 107–12; Fáber mot Ungern, nr 40721/08, punkt 52 och 56–58, 24 juli 2012; och Vona, ovan, punkt 64–67). Vid bedömning av denna punkt har domstolen varit särskilt uppmärksam på svepande uttalanden som angripit hela etniska, religiösa eller andra grupper, eller ställt dem i negativ dager (se Seurot mot Frankrike (beslut), nr 57383/00, 18 maj 2004, Soulas m.fl., ovan, punkt 40 och 43; och Le Pen, ovan, vilka alla gällde generaliserande negativa yttranden om utomeuropeiska och i synnerhet muslimska immigranter i Frankrike; Norwood mot UK (beslut), nr 23131/03, ECHR 2004‑XI, vilket gällde yttranden som sammankopplade alla muslimer i Storbritannien med terrordåden i USA den 11 september 2001; W.P. m.fl. mot Polen (beslut), nr 42264/98, 2 september 2004, och Pavel Ivanov mot Ryssland (beslut), nr 35222/04, 20 februari 2007, vilka båda gällde hätska antisemitiska yttranden; Féret, ovan, punkt 71, vilket gällde yttranden där utomeuropeiska immigrantminoriteter i Belgien utpekades som kriminellt inriktade; Hizb ut-Tahrir m.fl., punkt 73, och Kasymakhunov och Saybatalov, punkt 107, båda anförda ovan, vilka gällde direkta uppmaningar till våld mot judar, staten Israel, och västvärlden i allmänhet; och Vejdeland m.fl. mot Sverige, nr 1813/07, punkt 54, 9 februari 2012, vilket gällde påståenden att homosexuella försökte relativisera pedofili och var ansvariga för spridningen av hiv och aids).

207Domstolen har även uppmärksammat hur yttrandena framfördes, liksom deras potential att – direkt eller indirekt – leda till skadliga konsekvenser. Som exempel kan nämnas Karataş mot Turkiet ([GC], nr 23168/94, punkt 51–52, ECHR 1999‑IV), där det faktum att yttrandena hade framförts i poesi i stället för i massmedier ledde till slutsatsen att ingripandet inte kunde berättigas av den särskilda säkerhetskontext som annars skulle ha förelegat i fallet; Féret (ovan, punkt 76), där yttrandena hade framförts på flygblad inför ett val, vilket ökade effekten av det diskriminerande och hatiska budskap som de förmedlade; Gündüz (ovan, punkt 43–44), där yttrandena hade framförts under en avsiktligt pluralistisk tv-sänd debatt, vilket hade minskat deras negativa effekt; Fáber (anförd ovan, punkt 44–45), där yttrandena bestod av enbart fredligt flaggviftande nära ett möte, vilket hade en mycket begränsad, om ens någon, effekt på mötet; Vona (anförd ovan, punkt 64–69), där yttrandena bestod av militärlika marscher i byar med stora romska befolkningar, vilka, mot bakgrund av det historiska sammanhanget i Ungern, hade haft en hotfull anstrykning; och Vejdeland m.fl. (ovan, punkt 56), där yttrandena hade framförts på flygblad som lades i gymnasieelevers skåp.

208I alla de ovannämnda fallen var det den samlade bilden av de olika faktorerna snarare än någon enskild av dem isolerat som bestämde målets utgång. Europadomstolens hållning i denna typ av fall kan alltså beskrivas som synnerligen sammanhangsspecifik.

(γ) Förnekande av förintelsen och andra yttranden avseende nazistförbrytelser

209Den tidigare kommissionen har hanterat ett antal mål där man åberopat artikel 10 i konventionen rörande förnekande av förintelsen och andra yttranden avseende nazistförbrytelser. Man förklarade alla dessa klagomål inadmissible (se X. mot Förbundsrepubliken Tyskland, nr 9235/81, kommissionens beslut den 16 juli 1982, Decisions and Reports (DR) 29, s. 194; T. mot Belgien, nr 9777/82, kommissionens beslut den 14 juli 1983, DR 34, s. 158; H., W., P. och K. mot Österrike, nr 12774/87, kommissionens beslut den 12 oktober 1989, DR 62, s. 216; Ochensberger mot Österrike, nr 21318/93, kommissionens beslut den 2 september 1994, opublicerat; Walendy mot Tyskland, nr 21128/92, kommissionens beslut den 11 januari 1995, DR 80‑A, s. 94; Remer mot Tyskland, nr 25096/94, kommissionens beslut den 6 september 1995, DR 82‑A, s. 117; Honsik mot Österrike, nr 25062/94, kommissionens beslut den 18 oktober 1995, DR 83‑A, s. 77; Nationaldemokratische Partei Deutschlands Bezirksverband München‑Oberbayern mot Tyskland, nr 25992/94, kommissionens beslut den 29 november 1995, DR 84‑A, s. 149; Rebhandl mot Österrike, nr 24398/94, kommissionens beslut den 16 januari 1996, opublicerat; Marais mot Frankrike, nr 31159/96, kommissionens beslut den 24 juni 1996, DR 86‑B, s. 184; D.I. mot Tyskland, nr 26551/95, kommissionens beslut den 26 juni 1996, opublicerat; och Nachtmann mot Österrike, nr 36773/97, kommissionens beslut den 9 september 1998, opublicerat). I dessa mål prövade kommissionen yttranden som nästan utan undantag härrörde från personer som bekände sig till nazistliknande åsikter eller hade kopplingar till nazistinspirerade rörelser vilka uttryckte tvivel om sanningen i förföljelsen och utrotningen av miljontals judar under nazistregimen; hävdade att förintelsen var en ”oacceptabel lögn” och en ”sionistisk bluff” påhittad som ett medel för politisk utpressning; avvisade existensen av koncentrationslägren eller rättfärdigade den; eller hävdade antingen att gaskamrarna i dessa läger aldrig hade existerat eller att antalet personer som dödades i dem var kraftigt överdrivet och tekniskt omöjligt. Kommissionen, som ofta hänvisade till berörda staters historiska erfarenheter, beskrev sådana yttranden som angrepp på det judiska samfundet och nära förknippade med nazistisk ideologi, vilken var antidemokratisk och till skada för de mänskliga rättigheterna. Den betraktade dem som uppmaningar till rashat, antisemitism och främlingsfientlighet, och var på dessa grunder övertygad om att de fällande domarna de ledde till var ”nödvändiga i ett demokratiskt samhälle”. I vissa av dessa mål åberopade kommissionen artikel 17 som hjälpmedel i tolkningen av artikel 10.2 i konventionen, och använde den för att styrka sin slutsats om behovet av ingripandet.

210Efter den 1 november 1998 behandlade domstolen även flera sådana mål, varvid alla klagomål på samma sätt förklarades inadmissible (se Witzsch mot Tyskland (nr 1) (beslut), nr 41448/98, 20 april 1999; Schimanek mot Österrike (beslut), nr 32307/96, 1 februari 2000; Garaudy mot Frankrike (beslut), nr 65831/01, ECHR 2003‑IX; Witzsch mot Tyskland (nr 2) (beslut), nr 7485/03, 13 december 2005; och Gollnisch mot Frankrike (beslut), nr 48135/08, 7 juni 2011). Dessa mål rörde i lika grad yttranden som på diverse sätt förnekade existensen av gaskamrarna; beskrev dem som en ”bluff” och förintelsen som en ”myt”; kallade skildringen av dem för ”Shoah-business”, ”mystifieringar i politiska syften” eller ”propaganda”; eller ifrågasatte antalet döda och uttryckte i luddiga ordalag åsikten att gaskamrarna var en fråga för historikerna. I en av dem var yttrandet begränsat till påståendet att det var osant att Hitler och nazistpartiet hade planerat, initierat och organiserat massmorden på judar (se Witzsch (nr 2), ovan).

211I tre mål fann domstolen, vid tillämpning av resonemang liknande den tidigare kommissionens, att ingripandena i klagandenas rätt till yttrandefrihet hade varit ”nödvändiga i ett demokratiskt samhälle” (se Schimanek; Witzsch (nr 1); och Gollnisch, alla anförda ovan).

212Emellertid åberopade man i de två andra målen artikel 17 för att förklara klagomålen enligt artikel 10 oförenliga i materiell bemärkelse med konventionens bestämmelser. I Garaudy (ovan) fann man att Roger Garaudy, genom att ifrågasätta förintelsens sanningshalt, omfattning och allvarlighetsgrad, vilket inte var föremål för debatt mellan historiker utan tvärtom tydligt fastställt, syftade till att rehabilitera nazistregimen och att anklaga offren för historieförfalskning. Sådana gärningar var oförenliga med demokrati och mänskliga rättigheter, och innebar ett användande av rätten till yttrandefrihet för ändamål i strid med konventionens text och anda. I Witzsch (nr 2) (ovan) var domstolen överens med de tyska domstolarna att Hans-Jürgen Witzschs yttranden visade hans förakt för förintelsens offer.

(δ) Historiediskussioner

213Domstolen har ställts inför ett antal mål rörande historiediskussioner.

214I många av dessa mål har domstolen uttryckligen framhållit att det inte var dess roll att agera skiljedomare i sådana diskussioner (se Chauvy m.fl., ovan, punkt 69; Monnat mot Schweiz, nr 73604/01, punkt 57, ECHR 2006‑X; Fatullayev mot Azerbajdzjan, nr 40984/07, punkt 87, 22 april 2010; och Giniewski mot Frankrike, nr 64016/00, punkt 51, slutet, ECHR 2006‑I).

215Vid bedömningen av om ingripandena i utövandet av rätten till yttrandefrihet för upphovsmakarna av, eller ibland för dem som publicerade, yttranden som berörde historiska frågor, var ”nödvändiga i ett demokratiskt samhälle” har domstolen tagit hänsyn till flera faktorer.

216En av dem har varit hur de omtvistade yttrandena formulerades och hur de kunde tolkas. Bland exemplen finns Lehideux och Isorni mot Frankrike (23 september 1998, punkt 53, Reports 1998-VII), där yttrandena inte kunde tolkas som ett rättfärdigande av nazistvänlig politik; Stankov och Förenade makedonska organisationen Ilinden (nr 29221/95 och 29225/95, punkt 102 och 106, ECHR 2001‑IX), där yttrandena, även om de bestod av ”hätska antibulgariska uttalanden”, kunde betraktas som innehållande ett inslag av överdrift blott avsett att väcka uppmärksamhet; Radio France m.fl. (anförd ovan, punkt 38), där yttrandena, vilka innehöll allvarliga kränkande påståenden, präglades av deras kategoriska ton; och Orban m.fl. mot Frankrike (nr 20985/05, punkt 46, 49 och 51, 15 januari 2009), där yttrandena helt enkelt var ett vittnesmål från en deltagare i Algerietkriget, inte ett rättfärdigande av tortyr eller förhärligande av dess förövare.

217En annan faktor har varit det särskilda intresse eller den särskilda rätt som påverkades av yttrandena. I exempelvis Stankov och Förenade makedonska organisationen Ilinden (ovan, punkt 106) handlade det om bulgarernas nationalsymboler. I Radio France m.fl. (ovan, punkt 31 och 34–39) och Chauvy m.fl. (ovan, punkt 52 och 69), gällde det levande personers anseende, vilket påverkades av i yttrandena ingående allvarliga anklagelser om oegentligheter. I Monnat (anförd ovan, punkt 60) var yttrandena inte riktade mot anseendet eller de personliga rättigheterna för de personer som framförde klagomålen, eller mot det schweiziska folket, utan mot landets ledare under andra världskriget. I Medborgarföreningen Radko och Paunkovski mot f.d. jugoslaviska republiken Makedonien (nr 74651/01, punkt 69 och 74, ECHR 2009 (utdrag)) påverkade yttrandena alla makedoniers nationella och etniska identitet. I Orban m.fl. (ovan, punkt 52) kunde yttrandena återuppväcka tortyroffrens smärtsamma minnen.

218En likartad faktor var effekten av yttrandena. I exempelvis Stankov och Förenade makedonska organisationen Ilinden (ovan, punkt 102–103 och 110) tog domstolen hänsyn till att den grupp som framförde yttrandena inte hade någon reell påverkan ens lokalt, och att dess möten inte hade någon större sannolikhet att bli en plattform för spridning av våld eller intolerans; man hänvisade även till detta i det snarlika målet Förenade makedonska organisationen Ilinden – PIRIN m.fl. mot Bulgarien (nr 59489/00, punkt 61, 20 oktober 2005). I Radio France m.fl. (anförd ovan, punkt 35 och 39) konstaterade domstolen däremot att yttrandet, vilket innehöll allvarliga kränkande påståenden mot en levande person, sändes i nationell radio 62 gånger.

219Slutligen har domstolen tagit hänsyn till den tid som förflutit sedan de historiska händelser som yttrandena avsåg: 40 år i Lehideux och Isorni (ovan, punkt 55); 50 år i Monnat (ovan, punkt 64), och åter 40 år i Orban m.fl. (ovan, punkt 52).

220Ovannämnda mål illustrerar alltså att Europadomstolens bedömning av behovet av ingripanden i yttranden avseende historiska händelser, på samma sätt som ståndpunkten i fråga om ”hatpropaganda”, också har varit tämligen fallspecifik och har berott på samspelet mellan å ena sidan sådana yttrandens beskaffenhet och potentiella effekter, och å andra sidan det sammanhang där de framfördes.

(ε) Mål mot Turkiet rörande yttranden avseende händelserna 1915 och de följande åren

221I Güçlü mot Turkiet (nr 27690/03, 10 februari 2009) sade klaganden, en advokat och politiker, under en presskonferens att händelserna 1915 och de följande åren för honom personligen hade utgjort folkmord och att Turkiet måste komma till rätta med det samt delta i en öppen debatt i denna fråga. Han dömdes då enligt en lagbestämmelse som förbjöd propaganda mot Turkiets territoriella integritet, till ett års fängelse för detta yttrande och andra yttranden framförda under samma presskonferens avseende den kurdiska frågan. Han hade avtjänat drygt tre månader av detta straff när den bestämmelse enligt vilken han dömts upphävdes. Till följd av detta ogiltigförklarades den fällande domen mot honom, och han släpptes. Domstolen fann att Güçlüs yttrande tydligt hade gällt en diskussion i en fråga av allmänt intresse. Vidare framhöll man att uttrycket för sådana åsikter, även om dessa inte överensstämde med de offentliga myndigheternas och skulle kunna såra eller chockera andra, var berättigat till skydd enligt artikel 10 i konventionen, och att debatt per definition bestod av uttryck för olika åsikter. Domstolen noterade även att Güçlü genom att framföra sina yttranden syftade till att provocera fram en debatt i historiska och politiska frågor. Mot bakgrund av detta, och strängheten hos den påföljd han fick, fann man att en kränkning av artikel 10 hade ägt rum (ibid., punkt 33–42).222. I Dink mot Turkiet (nr 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 och 7124/09, 14 september 2010) hade klaganden, en framträdande turkisk-armenisk författare och journalist som senare mördades, dömts för att ha uttalat sig nedsättande om ”turkiskheten” (Türklük), ett brott enligt artikel 159 i den turkiska strafflagen som då var i kraft (och som ersattes av artikel 301 i den turkiska strafflagen från 2005). Vid prövning av denna fällande dom enligt artikel 10 i konventionen konstaterade domstolen att en granskning av de artiklar där Hrant Dink framförde yttrandena i fråga tydligt visade att hans användning av termen ”gift” betecknade ”uppfattningen om turkar” bland armenier och den ”tvångsmässiga” beskaffenheten hos den armeniska diasporans kampanj för att få igenom ett erkännande av händelserna 1915 och de följande åren som folkmord. Hrant Dink hade i själva verket hävdat att denna tvångsmässighet, vilken innebar att armenierna fortfarande såg sig som ”offer”, hade förgiftat livet för medlemmar i den armeniska diasporan och hade hindrat dem från att utveckla sin identitet på ett sunt sätt. Dessa påståenden kunde inte betraktas som hatpropaganda (ibid., punkt 128).

223Domstolen tog även hänsyn till att Hrant Dink skrev i egenskap av journalist och redaktör för en turkisk-armenisk tidning, och uttalade sig i frågor rörande den armeniska minoriteten såsom aktör på den turkiska politiska scenen. När han uttryckte sin förbittring över attityder som i hans ögon utgjorde förnekande av händelserna 1915 och de följande åren, förmedlade han sina åsikter i en fråga av ovedersägligt allmänintresse i ett demokratiskt samhälle. Det var väsentligt i sådana samhällen att debatter runt historiska händelser av särskilt allvarlig beskaffenhet borde kunna äga rum fritt. Det var en integrerad del av yttrandefriheten att söka den historiska sanningen, och det var inte Europadomstolens roll att agera skiljedomare i en underliggande historisk fråga som ingick i en pågående offentlig debatt. Dessutom var inte Dinks artiklar omotiverat kränkande eller förolämpande, och främjade inte respektlöshet eller hat (ibid., punkt 135). Det fanns därför inget trängande samhälleligt behov av att finna honom skyldig till att ha uttalat sig nedsättande om ”turkiskheten”.

224I Cox (ovan) utvisades en USA-medborgare som undervisade vid två turkiska universitet på 1980-talet från Turkiet 1986, och förbjöds att återvända till landet för att hon inför studenter och kollegor sagt att ”turkarna [hade] assimilerat kurder” samt ”deporterat och massakrerat armenier”. Hon utvisades vid två ytterligare tillfällen. 1996 väckte hon talan för att försöka få inträdesförbudet hävt, men misslyckades. Domstolen noterade exempelvis att Cox’ yttranden avsåg den kurdiska och den armeniska frågan, vilka fortfarande var föremål för livlig debatt, inte endast i Turkiet utan även på den internationella arenan, där alla inblandade gav uttryck för sina åsikter och motåsikter. Man bekräftade att åsikter som uttrycktes i dessa frågor av en sida emellanåt kunde såra den andra sidan, men betonade att ett demokratiskt samhälle krävde tolerans och vidsynthet inför kontroversiella yttranden (ibid., punkt 41–42). Domstolen drog slutsatsen att förbudet mot Norma Jeanne Cox’ återinträde i Turkiet var avsett att undertrycka utövandet av hennes yttrandefrihet och kväsa spridandet av idéer. Ingripandet i hennes rätt till yttrandefrihet var därför inte ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle” (ibid., punkt 44–45).

225I Altuğ Taner Akçam mot Turkiet (nr 27520/07, 25 oktober 2011) klagade klaganden, en historieprofessor som publicerade många skrifter om händelserna 1915 och de följande åren och som hade varit föremål för flera brottsutredningar – alla nedlagda – i samband med tidningsartiklar där han kritiserade åtalet av Hrant Dink (se punkt 222 ovan), över artikel 301 i den turkiska strafflagen, vilken enligt honom gjorde det möjligt att när som helst åtala honom för hans akademiska arbete om den armeniska frågan. På grundval av brottsutredningarna mot Akçam och de turkiska domstolarnas ståndpunkt i den armeniska frågan i deras tillämpning av denna artikel, såväl som en offentlig kampanj mot Akçam i samband med utredningarna, fann domstolen att det fanns en reell risk att han skulle kunna åtalas för ”ogynnsamma” åsikter i denna fråga (ibid., punkt 62–82). Vidare framhöll man att de begrepp som användes i denna artikel, så som de tolkades av de turkiska myndigheterna, var alltför vida och vaga, trots de garantier som lagstiftarna infört. Antalet utredningar och åtal som baserades på artikeln visade att varje åsikt som betraktades som kränkande, chockerande eller störande lätt skulle kunna bli måltavla (ibid., punkt 89–94). Artikeln i fråga uppfyllde därför inte kravet på förutsägbarhet.

(iii) Tillämpning av ovanstående principer och rättspraxis i föreliggande mål

226I föreliggande mål är domstolen inte skyldig att fastställa huruvida kriminalisering av förnekandet av folkmord eller andra historiska fakta i princip kan vara motiverad. I motsats till Frankrikes och Spaniens författningsdomstolar, vilka hade befogenhet – och faktiskt var förpliktigade – att pröva lagbestämmelserna i detta avseende i abstrakt mening (se punkt 95 och 97 ovan), är domstolen i ett mål som har sin upprinnelse i ett enskilt klagomål begränsad av målets faktiska omständigheter (se T. mot Belgien, ovan, s. 169). Den kan alltså endast pröva om tillämpningen av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen i fallet med klaganden var ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle” i den mening som avses i artikel 10.2 i konventionen (se National Union of Rail, Maritime and Transport Workers mot UK, nr 31045/10, punkt 98, ECHR 2014).

227Svaret på frågan om huruvida en sådan nödvändighet föreligger beror på behovet av att skydda ”annans rättigheter” av relevans medelst straffrättsliga åtgärder. Såsom konstaterades i punkt 156 ovan handlade dessa om armeniers rättigheter till respekt för deras och deras förfäders värdighet, inklusive deras rätt till respekt för deras identitet, som byggts upp runt förståelsen att deras samfund har genomlidit folkmord. Mot bakgrund av den rättspraxis där domstolen har godtagit att både den etniska identiteten och förfädernas heder kan omfattas av artikel 8 i konventionen vad avser ”privatliv” (se punkt 200–203 ovan), instämmer domstolen i att dessa var rättigheter som skyddas av denna artikel.

228Domstolen står alltså inför behovet av att göra en avvägning mellan två konventionsrättigheter: rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 i konventionen och rätten till skydd för privatliv enligt artikel 8 i konventionen; den kommer därför att ta hänsyn till principerna i sin rättspraxis i relation till ifrågavarande avvägning (se punkt 198 ovan). Huvudfrågan är vilken relativ vikt som ska tillmätas dessa båda rättigheter, vilka i princip ska förlänas samma respekt, i detta falls specifika omständigheter. Det krävs av domstolen att den undersöker den komparativa betydelsen hos de konkreta aspekterna av de båda rättigheterna i fråga, behovet av att ingripa i respektive skydda var och en av dem, och proportionaliteten mellan de medel som användes och det eftersträvade ändamålet. Domstolen kommer att göra detta genom att studera beskaffenheten hos klagandens yttranden; det sammanhang där ingripandet skedde; den utsträckning i vilken de påverkade armeniernas rättigheter; förekomsten eller avsaknaden av enighet bland de höga fördragsslutande parterna om behovet av att tillgripa straffrättsliga sanktioner med avseende på sådana yttranden; förekomsten av eventuella folkrättsliga regler i denna fråga; den metod som utnyttjades av de schweiziska domstolarna för att rättfärdiga den fällande domen mot klaganden; och ingripandets stränghet.

(α) Beskaffenheten hos klagandens yttranden

229För att bedöma vikten av klagandens intresse för utövandet av hans rätt till yttrandefrihet måste domstolen först undersöka beskaffenheten hos hans yttranden. Därvid kommer den inte att försöka fastställa om de rätteligen skulle kunna kännetecknas som folkmordsförnekande eller ‑rättfärdigande enligt vad som avses i artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen, eller framfördes ”på grundval” av ”ras, etniskt ursprung eller religion” i den mening som avses i den artikeln. Dessa punkter gäller tolkningen och tillämpningen av schweizisk lag, och det var de schweiziska domstolarnas uppgift att avgöra (se bland många andra referenser Lehideux och Isorni, ovan, punkt 50). Den relevanta frågan är i stället huruvida yttrandena tillhörde en typ av uttryck som motiverade ökat eller minskat skydd enligt artikel 10 i konventionen, vilket ytterst är domstolens uppgift att bestämma, med hänsyn till de schweiziska domstolarnas konstateranden i detta avseende (se punkt 196 (iii) ovan).

230Enligt Europadomstolens rättspraxis motiverar yttranden i frågor av allmänt intresse i princip ett starkt skydd, medan skydd för uttryck som främjar eller rättfärdigar våld, hat, främlingsfientlighet eller annan form av intolerans normalt inte kan krävas (se det mål som anfördes i punkt 197 och 204–207 ovan). Yttranden i historiska frågor, oavsett om de framförs vid offentliga möten eller i medier såsom böcker, tidningar, eller radio- eller tv-program anses som regel beröra frågor av allmänt intresse (se Stankov och Förenade makedonska organisationen Ilinden, punkt 79, 85 och 97 (yttranden vid möten); Chauvy m.fl., punkt 68 och 71, och Orban m.fl., punkt 45 (böcker); Lehideux och Isorni, punkt 10–11 (tidningspublicering); Radio France m.fl., punkt 34–35 (radiosändning); och Monnat, punkt 56 (tv-program)).

231Kammaren fann att klagandens yttranden var av en historisk, juridisk och politisk beskaffenhet. Den schweiziska regeringen och vissa av tredjeparterna motsatte sig detta, väsentligen av skälet att klaganden inte hade gått vetenskapligt och sakligt till väga, i den anda av vidsynthet som ska prägla korrekt historisk debatt. Den stora kammaren kan inte godta detta argument. Fastän klagandens yttranden berörde historiska och juridiska frågor, visar det sammanhang där de framfördes – vid offentliga evenemang där klaganden talade till likasinnade anhängare – att han talade som politiker, inte som historie- eller juridikforskare. Han deltog i en sedan länge pågående kontrovers som av domstolen, i ett antal mål mot Turkiet, redan har konstaterats röra en fråga av allmänt intresse (se punkt 221 och 223 ovan), och beskrivits som en ”livlig debatt, inte endast i Turkiet utan även på den internationella arenan” (se punkt 224 ovan). Faktiskt hade frågan debatterats i den schweiziska förbundsförsamlingen 2002–2003, strax före klagandens yttranden (se punkt 48–50 ovan). Det faktum att den inte gällde huvudfåran i schweizisk politik förringar inte dess allmänintresse. Detsamma gäller det faktum att klaganden uttryckte sig i starka ordalag (se Morice mot Frankrike [GC], nr 29369/10, punkt 125, slutet, 23 april 2015). Det ligger i ett politiskt uttalandes natur att vara kontroversiellt och ofta hätskt (jämför Erbakan mot Turkiet, nr 59405/00, punkt 59, 6 juli 2006; Faruk Temel mot Turkiet, nr 16853/05, punkt 8 och 60, 1 februari 2011; och Otegi Mondragon mot Spanien, nr 2034/07, punkt 10 och 53–54, ECHR 2011). Det minskar inte dess allmänintresse, givetvis förutsatt att det inte går över gränsen och förvandlas till en uppmaning till våld, hat eller intolerans, vilket är den detalj domstolen nu kommer att undersöka.232. De schweiziska domstolarna fann att klaganden hade talat med ett rasistiskt motiv. De gjorde detta baserat på hans påstående att armenierna hade varit turkarnas angripare samt hans uttalade sympati för Talaat Pasha, den osmanska inrikesministern vid tidpunkten för händelserna 1915 och de följande åren, men även baserat på det blotta, låt vara obstinata, förnekandet av att dessa händelser hade utgjort ett folkmord (se punkt 22, 24 och 26 ovan). Kammaren höll inte med, utan konstaterade att klaganden inte hade åtalats för uppmaning till hat, vilket var ett separat brott enligt schweizisk lag, samt att han inte hade uttryckt förakt för offren (se punkt 51–53 och 119 i kammarens dom).

233Även om domstolen är fullt medveten om den särskilda känslighet som frågan har för det armeniska samfundet, uppfattar den inte yttrandena som någon form av uppmaning till hat eller intolerans, med hänsyn till deras övergripande inriktning. Klaganden uttryckte inte förakt eller hat för offren för händelserna 1915 och de följande åren, utan framhöll att turkar och armenier hade levt i fred under århundraden, och antydde – i sammanhanget är det ointressant om detta verkligen var sant eller ej – att båda hade fallit offer för ”imperialistiska” intriger. Han kallade inte armenierna för lögnare, använde inte kränkande formuleringar om dem, och försökte inte stereotypisera dem (se som kontrast Seurot; Soulas m.fl., punkt 40; Balsytė-Lideikienė, punkt 79; Féret, punkt 12–16 och 69–71; och Le Pen, alla anförda ovan). Hans starkt formulerade anklagelser riktades mot ”imperialisterna” och deras enligt uppgift försåtliga planer med avseende på Osmanska riket och Turkiet (jämför tillämpliga delar av Giniewski, ovan, punkt 45–49, där domstolen, i motsats till de nationella domstolarnas konstateranden, menade att en journalist genom att fördöma en påvlig encyklika och därigenom påvens ståndpunkt, inte hade syftat till att kritisera kristendomen som helhet, samt Klein mot Slovakien, nr 72208/01, punkt 51, 31 oktober 2006, där domstolen, likaså i motsats till de nationella domstolarna, menade att mycket starkt formulerade yttranden framförda av en journalist avseende en romersk-katolsk ärkebiskop i Slovakien inte kunde betraktas som nedsättande mot anhängare av den katolska kyrkan i landet).

234Nästa fråga är huruvida yttrandena icke desto mindre skulle kunna betraktas som en form av uppmaning till hat eller intolerans mot armenierna på grund av klagandens position och det större sammanhang där de framfördes. I de mål rörande yttranden i relation till förintelsen som behandlats av den tidigare kommissionen och domstolen har detta, av historiska och kontextuella skäl, antagits utan undantag (se punkt 209 och 211 ovan). Emellertid anser inte domstolen att detsamma kan göras i detta fall, där klaganden talade i Schweiz om händelser som hade ägt rum på Osmanska rikets territorium cirka 90 år tidigare. Även om det inte kan uteslutas att yttranden avseende dessa händelser på samma sätt skulle kunna främja en rasistisk och antidemokratisk agenda, och detta genom insinuationer snarare än direkt, gör inte sammanhanget att detta automatiskt måste antas, och det finns inte tillräckliga belägg för att så skulle vara fallet här. Den enda detalj som skulle kunna tyda på en sådan agenda var klagandens uttalade sympati för Talaat Pasha. Emellertid utvecklade inte de schweiziska domstolarna denna punkt, och det finns inte några belägg för att klagandens medlemskap i den så kallade Talaat Pasha-kommittén drevs av en önskan att baktala armenierna och sprida hat mot dem snarare än hans strävan att ifrågasätta uppfattningen att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord (se tillämpliga delar av Lehideux och Isorni, ovan, punkt 53).

235I ett försök att visa att så var fallet hänvisade tredjeparten den turkiska människorättsorganisationen, centrumet ”Sanning Rättvisa Minne”, samt Internationella institutet för studier av folkmord och mänskliga rättigheter till material från den så kallade Ergenekon-processen (se punkt 186 och 187 ovan). Emellertid presenterade man inte originalen eller fullständiga översättningar av detta material, utan citerade i stället selektivt från det. Än viktigare är att denna process fortfarande pågår i avvaktan på överklagande inför den turkiska kassationsdomstolen (se punkt 27 ovan), och den har givit upphov till ett antal klagomål avseende dess rättvisa, vilka har avvisats som för tidigt väckta mot bakgrund av processens pågående status (se Özkan mot Turkiet (beslut), nr 15869/09, 13 december 2011; Göktaş mot Turkiet (beslut), nr 59374/10, 13 december 2011; Kireçtepe m.fl. mot Turkiet (beslut), nr 59194/10, 7 februari 2012; Güder mot Turkiet (beslut), nr 24695/09, punkt 64–65, 30 april 2013; Karabulut mot Turkiet (beslut), nr 32197/09, punkt 64–65, 17 september 2013, Tekin, ovan, punkt 64–65; och Yıldırım, ovan, punkt 43–44). Detta material kan därför inte beaktas i föreliggande mål.

236Inte heller kan en antiarmenisk agenda hos klaganden härledas ur de båda tidningsartiklar till vilka denna tredjepart hänvisade (se punkt 187 ovan). I den första, från dagstidningen Vatan, påstås att klaganden efter mordet på Hrant Dink 2007, vilket han fördömde, hade inbjudit Istanbuls armeniska patriark att bekräfta att det var resultatet av en försåtlig komplott från USA. Den andra, från dagstidningen Milliyet, gällde anonyma hot mot armeniska skolor i Istanbul, och där nämndes över huvud taget inte klaganden (se punkt 28 ovan).

237Mer allmänt syftade den schweiziska regeringen och vissa av tredjeparterna till att framställa klaganden som en extremist som notoriskt utövade sin rätt till yttrandefrihet på ett oansvarigt och farligt sätt. Så som Europadomstolen ser det kan detta inte förenas med det faktum att ingripanden i utövandet av denna rätt för klaganden två gånger har givit upphov till domar för kränkning i mål som väckts av honom mot Turkiet. Den första av dessa domar, som avkunnades efter ett klagomål som ingavs 1992, var Socialistpartiet m.fl. mot Turkiet (25 maj 1998, Reports 1998-III). Där fann domstolen ett brott mot artikel 11 i konventionen avseende upplösningen av ett politiskt parti för vilket klaganden då var ordförande. Domstolen fann att de yttranden från klaganden vilka hade föranlett upplösningen innehöll en inbjudan till personer av kurdiskt ursprung att hålla möte ihop och framföra vissa politiska krav, men inga uppmaningar att använda våld, göra uppror eller på annat sätt åsidosätta demokratiska principer. De kunde därför inte ha motiverat upplösningen. Den andra domen, avkunnad efter ett klagomål som ingavs 1999, var Perinçek mot Turkiet (nr 46669/99, 21 juni 2005). Där fann domstolen att den fällande domen mot klaganden i Turkiet med avseende på liknande yttranden, vilka inte kunde karakteriseras som hatpropaganda, inte var nödvändig i ett demokratiskt samhälle och gav därför upphov till ett brott mot artikel 10 i konventionen.

238Det faktum att klagandens yttranden gällde armenierna som grupp kan i sig inte heller utgöra underlag för en slutsats om en rasistisk agenda, eftersom, mot bakgrund av definitionen av termen ”folkmord” i folkrätten (se punkt 52 och 54 ovan), varje yttrande avseende lämpligheten i att klassificera en historisk händelse som folkmord med automatik gäller en specifik nationell, etnisk, rasrelaterad eller religiös grupp.

239För domstolen kan inte klagandens yttranden, tagna som en helhet och med hänsyn till deras omedelbara och större sammanhang, betraktas som en uppmaning till hat, våld eller intolerans mot armenierna. Det är sant att de var hätska och att hans ståndpunkt var oförsonlig, men det bör inses att yttrandena uppenbarligen hade ett inslag av överdrift eftersom de syftade till att väcka uppmärksamhet (se tillämpliga delar av Stankov och Förenade makedonska organisationen Ilinden, ovan, punkt 102, vilket rörde ”hätska antibulgariska uttalanden” framförda av medlemmar i och anhängare av en förening under möten som arrangerats av den).

240Kammaren fann att klaganden inte hade åtalats eller dömts för försök att rättfärdiga ett folkmord, utan blott för att ha förnekat ett. . Den schweiziska regeringen motsatte sig denna bedömning, och framhöll att den schweiziska federala domstolen, i punkt 7 i domen, hade funnit att massakrerna och massdeportationerna av armenier 1915 och de följande åren hade utgjort brott mot mänskligheten – en dom vars motivering även omfattades av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen. Domstolen noterar att, såsom bekräftas av dess dom i Varela Geis mot Spanien (nr 61005/09, punkt 45–53, 5 mars 2013) – som för övrigt avser det mål som gav upphov till den i punkt 96 ovan anförda domen i den spanska författningsdomstolen – de två anklagelserna kan vara tämligen olika. Såsom redan framhållits är dock den viktigaste frågan här inte de schweiziska domstolarnas juridiska karakterisering av klagandens yttranden, utan huruvida dessa yttranden, tagna som en helhet och i sitt sammanhang, skulle kunna betraktas som en uppmaning till våld, hat eller intolerans. Domstolen har redan funnit att så inte är fallet. Den önskar bara tillägga att, såsom förklarades av den spanska författningsdomstolen, rättfärdigande av folkmord inte utgörs av påståenden att en specifik händelse inte utgjorde ett folkmord, utan av yttranden som uttrycker ett värdeomdöme avseende den, som relativiserar dess allvar eller framställer den som riktig (se punkt 97 ovan). Domstolen finner inte att klagandens yttranden kunde anses ha denna innebörd; inte heller kunde de anses rättfärdiga några andra brott mot mänskligheten.

241Därav följer att klagandens yttranden, vilka gällde en fråga av allmänt intresse, motiverade ett ökat skydd enligt artikel 10 i konventionen, och att de schweiziska myndigheterna endast hade ett begränsat utrymme för egen bedömning när det gällde att ingripa i dem.

(β) Ingripandets sammanhang

De geografiska och historiska faktorerna

242Vid prövningen av om det finns ett trängande samhälleligt behov av ingripande i rättigheter enligt konventionen har domstolen alltid varit noga med att ta hänsyn till den berörda höga fördragsslutande partens historiska sammanhang. I exempelvis Vogt (anförd ovan, punkt 51 och 59) tog man hänsyn till Tysklands erfarenhet under Weimarrepubliken och under den bittra period som följde på den regimens kollaps fram till antagandet av grundlagen 1949, och dess konsekventa strävan att undvika en upprepning av dessa erfarenheter genom att basera den nya staten på tanken att den ska vara en demokrati i stånd att försvara sig själv. Den berörda statens historiska erfarenhet har varit en viktig faktor vid bedömningen av förekomsten av ett trängande samhälleligt behov även i många andra mål (se Rekvényi, ovan, punkt 41 och 47; Refah Partisi (Välfärdspartiet) m.fl., ovan, punkt 124–125; Jahn m.fl. mot Tyskland [GC], nr 46720/99, 72203/01 och 72552/01, punkt 116, ECHR 2005‑VI; Leyla Şahin, ovan, punkt 115; Ždanoka, ovan, punkt 119–121; Fáber, ovan, punkt 58; och Vona, ovan, punkt 66).

243Detta är särskilt relevant med avseende på förintelsen. För domstolen ligger motiveringen bakom att göra förnekandet av den till ett brott inte så mycket i att den är ett tydligt fastställt historiskt faktum, utan i att dess förnekande, mot bakgrund av det historiska sammanhanget i de berörda staterna – de mål som prövats av den tidigare kommissionen och domstolen har hittills gällt Österrike, Belgien, Tyskland och Frankrike (se punkt 209–210 ovan, och se som kontrast Varela Geis, ovan, punkt 59, där domstolen inte prövade klagomålet enligt artikel 10 i konventionen) – även om det framställs som opartisk historieforskning, utan undantag måste anses stå för en antidemokratisk ideologi och antisemitism. Förintelseförnekande är alltså farligt i dubbel mening, speciellt i stater som har upplevt nazismens fasor, och som kan anses ha ett särskilt moraliskt ansvar att ta avstånd från de massgrymheter de har begått eller medverkat till, bland annat genom att förbjuda förnekandet av dem.

244Däremot har det inte hävdats att det fanns en direkt koppling mellan Schweiz och händelserna som ägde rum i Osmanska riket 1915 och de följande åren. Det enda skulle kunna vara att det finns en armenisk minoritet på schweizisk mark, men det är en svag koppling. Det bekräftas av den schweiziska regeringens inlagor, vilka tydligt förmedlar tanken att den kontrovers som utlöstes av klaganden låg utanför Schweiz’ politiska liv, och i viss utsträckning i domen från Lausannedistriktets polisdomstol, där det, genom beslutet att göra en del av klagandens straff villkorligt, konstaterades att han var utlänning och skulle återvända till sitt land (se punkt 22 ovan). Det finns därutöver ingen bevisning för att stämningen i Schweiz vid den tidpunkt när klaganden framförde sina yttranden var spänd och skulle kunna leda till allvarlig friktion mellan turkar och armenier där (se som kontrast Zana, punkt 57–60, och Sürek (nr 1), punkt 62, båda anförda ovan, vilka gällde den spända situationen i sydöstra Turkiet på 1980- och 1990-talet, samt Falakaoğlu och Saygılı, punkt 33, och Saygılı och Falakaoğlu (nr 2), punkt 28, slutet, båda anförda ovan, vilka gällde publikationen av starkt formulerade uttalanden framförda vid en tidpunkt när sammandrabbningar hade ägt rum i flera fängelser i Turkiet mellan säkerhetsstyrkor och internerade, med dödsfall och personskador på båda sidor som följd). Faktum är att det tidigare fall där åtal hade väckts enligt artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen avseende sådana yttranden visar att även om de armeniska och turkiska minoriteterna i Schweiz har uttryckt stark oenighet om den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915 och de följande åren, har detta inte lett till andra konsekvenser än juridiska processer (se punkt 41–46 ovan). Inte heller kunde underlåtenhet att åtala klaganden realistiskt ha uppfattats som någon sorts legitimering av hans åsikter från de schweiziska myndigheternas sida (se som kontrast tillämpliga delar av Vona, ovan, punkt 71).

245Frågan är då om den fällande domen mot klaganden i Schweiz kan berättigas av situationen i Turkiet, vars armeniska minoritet uppges lida av fientlighet och diskriminering (se punkt 186 och 188 ovan). För domstolen måste svaret vara nej. När klaganden dömdes hänvisade inte de schweiziska domstolarna till den turkiska situationen. Inte heller den schweiziska regeringen gjorde det i sina yttranden. Tvärtom visar deras försök att motivera ingripandet med hänvisning till artikel 16 i konventionen att man i huvudsak var intresserad av sitt inrikespolitiska sammanhang.

246Det är sant att inget budskap nuförtiden kan betraktas som rent lokalt, speciellt med tanke på användningen av elektronisk kommunikation. Det är också lovvärt, och i överensstämmelse med andan för universellt skydd för de mänskliga rättigheterna, att Schweiz försöker försvara rättigheterna för offren för massgrymheter, oavsett var de ägt rum. Emellertid kräver den vidare proportionalitetstanken som är inbyggd i frasen ”nödvändiga i ett demokratiskt samhälle” ett rationellt samband mellan de åtgärder myndigheterna vidtagit och det syfte de strävade att uppnå genom dessa åtgärder, i den bemärkelsen att åtgärderna rimligen kunde förväntas åstadkomma det önskade resultatet (se tillämpliga delar av Weber mot Schweiz, 22 maj 1990, punkt 51, serie A nr 177, och Observer och Guardian mot UK, 26 november 1991, punkt 68, serie A nr 216). Det kan knappast påstås att eventuell fientlighet mot den armeniska minoriteten i Turkiet är resultatet av klagandens yttranden i Schweiz (se tillämpliga delar av Incal, ovan, punkt 58), eller att den fällande domen mot klaganden i Schweiz skyddade denna minoritets rättigheter på något reellt sätt eller fick dem att känna sig säkrare. Det finns dessutom inga belägg för att klagandens yttranden i sig har piskat upp hat mot armenierna i Turkiet, eller att han vid andra tillfällen har försökt väcka hat mot armenier där. De två tidningsartiklarna som tredjeparten den turkiska människorättsorganisationen, centrumet ”Sanning Rättvisa Minne” samt Internationella institutet för studier av folkmord och mänskliga rättigheter hänvisade till stöder, som redan konstaterats, dess påstående att klaganden hade gjort detta helt enkelt för att inte ge intryck av att stödja detta. Det andra material som tredjeparten ämnade åberopa togs från den så kallade Ergenekon-processen, och som redan förklarats kan det inte beaktas.

247Även om fientligheten hos vissa ultranationalistiska kretsar i Turkiet mot armenierna i detta land inte kan förnekas, speciellt med tanke på mordet på den turkisk-armeniska författaren och journalisten Hrant Dink i januari 2007, möjligen på grund av hans åsikter om händelserna 1915 och de följande åren (se Dink, ovan, punkt 66, slutet), kan detta knappast betraktas som ett resultat av klagandens yttranden i Schweiz.

248Det finns ingen anledning att ta hänsyn till andra inrikessammanhang, såsom det i Frankrike, vilket föreslogs av tredjeparten CCAF. Det är sant att Frankrike hyser den armeniska diasporans tredje största samfund, och att händelserna 1915 och de följande åren har varit aktuella frågor där i åratal (se punkt 93 och 94 ovan). Men det finns inte några belägg för att klagandens yttranden hade någon omedelbar effekt i det landet, eller att de schweiziska myndigheterna hade det sammanhanget i åtanke när de agerade mot honom.

Tidsfaktorn

249I Lehideux och Isorni (ovan, punkt 55) framhöll domstolen att även om kontroversiella kommentarer om traumatiska historiska händelser alltid riskerade att riva upp kontroverser och väcka minnen från tidigare lidanden, gjorde en tidsrymd av ett fyrtiotal år det olämpligt att hantera dem lika strängt som tio eller tjugo år tidigare. Domstolen har använt det resonemanget även i andra mål (se Editions Plon mot Frankrike, nr 58148/00, punkt 53, ECHR 2004‑IV; Monnat, ovan, punkt 64; Vajnai mot Ungern, nr 33629/06, punkt 49, ECHR 2008; Orban m.fl., ovan, punkt 52; och Smolorz mot Polen, nr 17446/07, punkt 38, 16 oktober 2012; och även tillämpliga delar av Hachette Filipacchi Associés mot Frankrike, nr 71111/01, punkt 47, 14 juni 2007).

250I föreliggande mål var tidsrymden mellan klagandens yttranden och de tragiska händelser han hänvisade till avsevärt längre, cirka 90 år, och vid den tidpunkt när han framförde yttrandena fanns det förvisso mycket få, om ens några, överlevande från dessa händelser. Även om vissa av tredjeparterna i sina inlagor betonade att detta fortfarande var en levande fråga för många armenier, speciellt i diasporan, kan inte tidaspekten ignoreras. Medan relativt nyligen inträffade händelser kan vara så traumatiska att de under en period motiverar en högre grad av reglering av yttranden om dem, måste behovet av sådana regleringar avta med tiden.

(γ) Vidden av påverkan från klagandens yttranden på rättigheterna för den armeniska minoriteten

251Efter att ha erkänt att ”annans rättigheter”, vilka avsågs att skyddas genom ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet, är rättigheter som åtnjuter skydd enligt artikel 8 i konventionen (se punkt 227 ovan), måste domstolen nu, för att göra en riktig avvägning, avgöra i vilken utsträckning klagandens yttranden påverkade dessa rättigheter.

252Domstolen är medveten om den enorma betydelse det armeniska samfundet tillmäter frågan om huruvida de tragiska händelserna 1915 och de följande åren är att betrakta som folkmord, liksom om detta samfunds stora känslighet för varje yttrande på den punkten. Emellertid kan den inte finna att klagandens yttranden i detta fall var så sårande för värdigheten för de armenier som led och dukade under i dessa händelser, eller för deras efterkommandes värdighet och identitet, att det krävs straffrättsliga åtgärder i Schweiz. Såsom redan noterats var udden i klagandens yttranden inte riktad mot dessa personer utan mot de ”imperialister” som han betraktade som ansvariga för grymheterna. De delar av hans yttranden som i viss mån skulle kunna betraktas som kränkande för armenierna var de där han kallade dem ”instrument” för de ”imperialistiska makterna” och anklagade dem för att ”utföra massakrer på turkarna och muslimerna”. Men såsom framgår av den övergripande tonen i klagandens kommentarer drog han inte därav slutsatsen att de förtjänade att utsättas för grymheter eller undergång; han anklagade i stället ”imperialisterna” för att piska upp våld mellan turkar och armenier (se punkt 13 och 16 ovan). Detta, tillsammans med den tid som förflutit sedan de händelser klaganden hänvisade till, leder domstolen till slutsatsen att hans yttranden inte kan anses ha den kraftigt omskakande effekt man velat tillskriva dem (se tillämpliga delar av Vajnai, punkt 57; Orban m.fl., punkt 52, Putistin, punkt 38, och Jelševar m.fl., punkt 39, alla anförda ovan, samt John Anthony Mizzi mot Malta, nr 17320/10, punkt 39, 22 november 2011).

253Inte heller är domstolen övertygad om att klagandens yttranden – där han förnekade att händelserna 1915 och de följande åren kunde klassificeras som folkmord men inte ifrågasatte sanningshalten i massakrerna och massdeportationerna – skulle kunna ha en allvarlig påverkan på armeniernas identitet som grupp. Domstolen har redan framhållit, ehuru under andra omständigheter, att yttranden som ifrågasätter, även i hätska ordalag, betydelsen av historiska händelser som innebär en särskild känslighet för ett land och rör dess nationella identitet, i sig inte kan anses allvarligt påverka dem som avses (se Stankov och Förenade makedonska organisationen Ilinden, ovan, punkt 104–107). Den har kommit fram till samma slutsats vad gäller yttranden som ifrågasätter en nationell grupps själva identitet (se Medborgarföreningen Radko och Paunkovski, ovan, punkt 70–75). Domstolen utesluter inte att det kan finnas omständigheter där, mot bakgrund av det specifika sammanhanget, yttranden avseende traumatiska historiska händelser skulle kunna resultera i betydande skada för värdigheten hos grupper som påverkats av sådana händelser, om de exempelvis är särskilt hätska och sprids i en form som är omöjlig att ignorera. Domstolen noterar i detta sammanhang att den i Vejdeland m.fl. (anförd ovan, punkt 8, 56 och 57), där hätskt homofoba flygblad hade lämnats i elevskåp på en gymnasieskola, när den konstaterade att inget brott mot artikel 10 i konventionen hade begåtts, fäste stor vikt vid att flygbladen hade riktats till personer i en lättpåverkad och känslig ålder vilka inte hade någon möjlighet att avvisa dem. Men man kan inte säga att det fanns sådana omständigheter i föreliggande mål. De enda mål där den tidigare kommissionen och domstolen har godtagit motsatsen utan specifika bevis var de som gällde förintelseförnekande. Men såsom redan noterats kan detta anses härröra från det mycket specifika sammanhang där dessa fall utspelade sig, vilket föranledde den tidigare kommissionen och domstolen att erkänna att förintelseförnekande, även om det framställs som opartisk historieforskning, utan undantag måste anses stå för en antidemokratisk ideologi och antisemitism (se punkt 234 och 243 ovan), och sålunda i detta skede måste betraktas som särskilt omskakande för berörda personer.

254Slutligen konstaterar domstolen att klagandens yttranden framfördes vid tre offentliga evenemang. Deras påverkan var alltså med nödvändighet tämligen begränsad (se tillämpliga delar av Fáber, ovan, punkt 44–45, och som kontrast Féret, ovan, punkt 76, där domstolen fäste särskild vikt vid att yttrandena i fråga, bestående av stereotypiserade formuleringar som förtalade en del av befolkningen, hade framförts på flygblad som delades ut under en valkampanj och alltså nådde landets hela befolkning).

(δ) Förekomst eller avsaknad av enighet bland de höga fördragsslutande parterna

255Det för domstolen tillgängliga materialet inom komparativ rätt visar att det under senare år har skett en varierande utveckling på detta område i de höga fördragsslutande parternas rättssystem. I vissa – Frankrike och Spanien – har de påverkats av konstitutionell rättspraxis (se punkt 95–97 ovan). I andra var drivkraften bakom utvecklingen EU:s rambeslut 2008/913/JHA (se punkt 82–90 ovan).

256Tillgängliga data avslöjar sålunda ett spektrum av nationella ståndpunkter. Vissa höga fördragsslutande parter – såsom Danmark, Finland, Spanien (efter 2007 års dom i dess författningsdomstol), Sverige och Storbritannien – kriminaliserar inte förnekandet av historiska händelser. Andra – såsom Österrike, Belgien, Frankrike, Tyskland, Nederländerna och Rumänien – kriminaliserar endast förnekandet av förintelsen och nazistförbrytelserna, genom att använda olika metoder. En tredje grupp – såsom Tjeckien och Polen – kriminaliserar förnekandet av nazist- och kommunistförbrytelserna. En fjärde grupp – såsom Andorra, Cypern, Ungern, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, Malta, Slovakien, Slovenien och Schweiz – kriminaliserar förnekandet av varje folkmord (se punkt 99 ovan). På EU-nivå har tillämpliga bestämmelser stor omfattning, men samtidigt kopplas kravet att kriminalisera folkmordsförnekande till att det måste kunna åstadkomma konkreta negativa konsekvenser (se punkt 85 ovan).

257Den schweiziska regeringen och vissa av tredjeparterna uttryckte tvivel om betydelsen av denna jämförelse, och betonade de olika nationella sammanhangen och uppfattningarna om behovet av att lagstifta på detta område. Domstolen erkänner denna variation. Det är icke desto mindre tydligt att Schweiz, med sin kriminalisering av förnekandet av varje folkmord, utan krav på att det sker på ett sätt som sannolikt kan leda till våld eller hat, befinner sig i en ytterlighet av jämförelseskalan. Under dessa omständigheter, och med tanke på att det i föreliggande mål finns andra faktorer som i betydande grad påverkar storleken på det tillämpliga utrymmet för egen bedömning (se punkt 241–254 ovan och 274–278 nedan), kan inte positionen i komparativ rätt spela någon större roll i domstolens slutsats med avseende på denna fråga.

(ε) Skulle ingripandet kunna anses vara nödvändigt enligt Schweiz’ folkrättsliga skyldigheter?

258Nästa punkt att avgöra är huruvida ingripandet var berättigat eftersom det krävdes enligt Schweiz’ folkrättsliga skyldigheter, vilket hävdades av vissa av tredjeparterna (se tillämpliga delar av Jersild mot Danmark, 23 september 1994, punkt 28, 30 och 31, slutet, serie A nr 298, med avseende på ett ingripande som påstods vara nödvändigt enligt artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen; Al-Adsani mot UK [GC], nr 35763/97, punkt 56, 57 och 60–66, ECHR 2001‑XI; Cudak mot Litauen [GC], nr 15869/02, punkt 57 och 63–67, ECHR 2010; och Jones m.fl. mot UK, nr 34356/06 och 40528/06, punkt 189, 196–198 och 201–215, ECHR 2014, med avseende på nekad tillgång till domstol såsom krävs enligt folkrätten avseende främmande staters immunitet; och Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi mot Irland [GC], nr 45036/98, punkt 149–151, ECHR 2005‑VI, med avseende på skyldigheter härrörande från en stats medlemskap i Europeiska unionen). De principer som styr prövningen av en förment konflikt mellan de skyldigheter en hög fördragsslutande part har enligt konventionen och dess övriga folkrättsliga skyldigheter fastslogs i detalj i Nada mot Schweiz ([GC], nr 10593/08, punkt 168–172, ECHR 2012); det finns inget behov av att upprepa dem här, utom att betona att uppenbara motsägelser så långt det är möjligt bör undvikas genom tolkning av de samtidigt tillämpliga bestämmelserna på ett sätt som samordnar deras effekter och undviker ett motsatsförhållande mellan dem.

259I detta fall måste domstolen, efter att ha slagit fast att klagandens yttranden inte kunde anses utgöra en uppmaning till hat eller diskriminering, endast fastställa om Schweiz enligt sina folkrättsliga skyldigheter var tvunget att kriminalisera folkmordsförnekande som sådant. Domstolen är inte övertygad om att så var fallet.

260Exempelvis förefaller det inte att detta var nödvändigt på grund av Schweiz anslutning till rasdiskrimineringskonventionen. Det är sant att artikel 261 bis i den schweiziska strafflagen infördes i samband med denna anslutning (se punkt 33–37 ovan och förklaringarna i detta avseende i punkt 3.2 i den schweiziska federala domstolens dom; se punkt 26 ovan). Emellertid förbjuder denna artikel många gärningar utöver folkmordsförnekande, och det finns inte någon indikation att den andra klausulen i dess punkt 4 – den som gäller folkmordsförnekande och utgör underlag för den fällande domen mot klaganden – specifikt krävdes enligt rasdiskrimineringskonventionen. Det räcker med att i detta sammanhang konstatera att kantondomstolen i Vaud, i punkt 2 (b) i slutet av sin dom, framhöll att artikel 261 bis punkt 4 sträckte sig längre än Schweiz’ skyldigheter enligt rasdiskrimineringskonventionen (se punkt 24 ovan). Samma hållning intogs i Schweiz’ inledande rapport till FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering (se punkt 64 ovan).

261En genomläsning av artikel 4 i rasdiskrimineringskonventionen visar att den inte direkt eller i någon formulering uttrycker något krav på att folkmordsförnekande som sådant ska kriminaliseras. Där står blott att dess konventionsstater ska förbinda sig att kriminalisera ”allt spridande av idéer grundade på rasöverlägsenhet eller rashat, uppmaning till rasdiskriminering, liksom alla våldshandlingar eller uppmaning till sådana handlingar mot en viss ras eller en grupp av personer av annan hudfärg eller annat etniskt ursprung”, och detta – vilket noterades av den schweiziska regeringen när den bestämde om Schweiz skulle ansluta sig till rasdiskrimineringskonventionen (se punkt 34 ovan) – med ”vederbörligt beaktande av de principer som omfattas av den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och av de rättigheter som uttryckligen anges i artikel 5 i [rasdiskrimineringskonventionen]”, vilken omfattar ”rätten till åsiktsfrihet och yttrandefrihet” (se punkt 62 ovan). Dessutom förbehöll sig Schweiz, när man anslöt sig till rasdiskrimineringskonventionen, i linje med rekommendationen i resolution 68 (30) från Europarådets ministerkommitté (se punkt 77 ovan), rätten att ta vederbörlig hänsyn till åsiktsfrihet när man vidtog lagstiftningsåtgärder som fordrades för genomförande av konventionens artikel 4 (se punkt 63 ovan). Det internationella organ som övervakar rasdiskrimineringskonventionens genomförande, FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering, rekommenderade att allmänna förnekanden eller försök att rättfärdiga folkmord och brott mot mänskligheten ska förklaras som straffbara lagbrott, förutsatt att de tydligt utgör uppmaningar till rasrelaterat våld eller hat, men underströk samtidigt att meningsyttringar om historiska fakta inte bör förbjudas eller bestraffas (se punkt 66 ovan).

262Domstolen är inte övertygad att Schweiz var tvunget att kriminalisera folkmordsförnekande som sådant enligt sina övriga folkrättsliga skyldigheter heller.

263Den enda fördragsbestämmelse som direkt uppmanar till sådan kriminalisering är artikel 6.1 i tilläggsprotokollet till konventionen om IT-relaterad brottslighet, vilket Schweiz har undertecknat men inte ratificerat, och vilket inte är i kraft för landets del (se punkt 74 och 75 ovan).

264Artikel III c) i folkmordskonventionen kräver att de fördragsslutande staterna straffbelägger ”omedelbar och offentlig uppmaning till folkmord”. Emellertid visar ICTR:s rättspraxis på denna punkt att även om distinktionen kanske inte, beroende på sammanhanget, är vattentät, finns det icke desto mindre en betydande skillnad mellan omedelbar uppmaning till folkmord och ”hatpropaganda” (se punkt 57 och 58 ovan). Inte heller förefaller det att skyldigheten enligt artikel I i folkmordskonventionen att förebygga folkmord har tolkats som att den förbehållslöst utsträcker sig till att kriminalisera ”hatpropaganda”. I varje händelse var det redan fastslaget att klagandens yttranden inte kunde anses utgöra en uppmaning till hat eller diskriminering. Man kan därför inte dra slutsatsen att Schweiz hade skyldighet att kriminalisera dem enligt dessa bestämmelser.

265Artikel 20.2 i ICCPR, som har varit i kraft för Schweiz’ del sedan 1992, uppmanar inte i någon formulering och otvetydigt till kriminalisering av folkmordsförnekande som sådant. Där krävs ett förbud mot ”[a]llt främjande av nationalhat, rashat eller religiöst hat, som innebär uppvigling till diskriminering, fiendskap eller våld” (se punkt 67 ovan). 2011 menade det internationella organ som övervakar ICCPR:s genomförande, FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, att ”[l]agar som straffbelägger meningsyttringar om historiska fakta är oförenliga med de skyldigheter som konventionen ålägger konventionsstaterna avseende respekten för åsikts- och yttrandefrihet”; att ICCPR inte tillåter ”allmänt förbud mot uttryck av en felaktig uppfattning eller en inkorrekt tolkning av tidigare händelser”; att ”[i]nskränkningar i rätten till åsiktsfrihet bör aldrig införas, och när det gäller yttrandefriheten bör de inte gå utöver vad som är tillåtet i punkt 3 [i artikel 19] eller vad som krävs enligt artikel 20”; samt att ”en inskränkning som är berättigad enligt artikel 20 även [måste] överensstämma med artikel 19.3” (se punkt 71 ovan).

266Inte heller förefaller det att det fanns någon internationell sedvanerättsregel som krävde att Schweiz skulle kriminalisera folkmordsförnekande. Staters praxis är, såsom framgår av punkt 87–97 ovan, långt ifrån generaliserad och enhetlig (se tillämpliga delar av North Sea Continental Shelf Cases (Förbundsrepubliken Tyskland mot Danmark; Förbundsrepubliken Tyskland mot Nederländerna), dom, I.C.J. Reports 1969, s. 43, punkt 74). Artikel 6.1 i ovannämnda tilläggsprotokoll till konventionen om IT-relaterad brottslighet är endast tillämplig för folkmordsförnekande som begåtts medelst ett datorsystem och avser ett folkmord som erkänts som sådant genom ett slutgiltigt och bindande beslut av en behörig internationell domstol (se punkt 75 ovan); enligt den förklarande rapporten till protokollet avser detta andra internationella domstolar som upprättats sedan 1945 av berörda internationella juridiska instrument, såsom ICTY, ICTR och Internationella brottmålsdomstolen (se punkt 76 ovan). Därtill kan, enligt det andra stycket i denna artikel, de fördragsslutande staterna i protokollet förbehålla sig rätten att inte tillämpa, helt eller delvis, artikelns första stycke (se tillämpliga delar av North Sea Continental Shelf Cases, ovan, punkt 72). Protokollet har hittills endast ratificerats av 24 av Europarådets 47 medlemsstater, och tre av dem har utnyttjat möjligheten att inte tillämpa artikel 6.1 (se punkt 74 ovan). Det kan alltså knappast betraktas som ett stadfästande av en regel som har fått status som internationell sedvanerätt (se tillämpliga delar av X m.fl. mot Österrike [GC], nr 19010/07, punkt 150, ECHR 2013, och North Sea Continental Shelf Cases, ovan, punkt 73, och som kontrast Van Anraat mot Nederländerna (beslut), nr 65389/09, punkt 90–92, 6 juli 2010, där det konstaterades att regeln mot användning av senapsgas som vapen i en internationell konflikt, som först infördes i ett fördrag från 1925, hade uppnått status som sedvanerätt). Detsamma gäller för reglerna i EU:s rambeslut 2008/913/JHA, vilket hittills inte blivit fullt genomfört i ett antal EU-stater (se punkt 90 ovan).

267Det är även värt att notera att de flesta internationella organ som har behandlat frågan – FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering, FN:s särskilda rapportör för främjande och skydd av åsikts- och yttrandefrihet, samt FN:s oberoende expert för främjande av en demokratisk och rättvis världsordning – har framfört knapphändiga yttranden och rekommendationer i detta avseende (se punkt 66, 71, 72 och 73 ovan). ECRI förefaller vara det enda sådana organ som otvetydigt har uppmanat till kriminalisering av folkmordsförnekande: man rekommenderade att lagstiftningen skulle straffbelägga offentligt förnekande, trivialisering, rättfärdigande eller urskuldande, i rasistiskt syfte, av brotten folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser, om de begåtts avsiktligt (se punkt 80 ovan). Detta var, som framgår av dess titel, en policyrekommendation som, även om den är viktig, inte utgör bindande folkrätt.

268Sammanfattningsvis fanns det inga internationella fördrag i kraft för Schweiz’ del som klart och uttryckligt krävde straffrättsliga påföljder för folkmordsförnekande som sådant. Inte heller förefaller det att man var tvungen till detta enligt internationell sedvanerätt. Det kan därför inte anses att ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet krävdes enligt, och därför skulle kunna motiveras av, Schweiz’ folkrättsliga skyldigheter (se tillämpliga delar av Al-Jedda mot UK [GC], nr 27021/08, punkt 100–106, ECHR 2011, och Capital Bank AD mot Bulgarien, nr 49429/99, punkt 110, 24 november 2005, och som kontrast Nada, ovan, punkt 172).

(ζ) Metod som användes av de schweiziska domstolarna för att motivera den fällande domen mot klaganden

269Domstolen anser inte att den i detalj ska granska hur de schweiziska domstolarna kom fram till slutsatsen att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort ”ett folkmord” i den mening som avses i artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen. Såsom redan noterats är detta en fråga om tolkning och tillämpning av schweizisk lag.

270Emellertid har domstolen befogenhet att granska den effekt de schweiziska domstolarnas avgöranden på denna punkt hade på klagandens rättigheter enligt konventionen.

271Den konstaterar i detta sammanhang att Lausannedistriktets polisdomstol, när den kom fram till att händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort ”ett folkmord”, inte analyserade frågan med hänvisning till de regler inom schweizisk lagstiftning eller folkrätt som definierar detta begrepp, såsom artikel 264 i den schweiziska strafflagen, artikel II i folkmordskonventionen och artikel 6 i Romstadgan (se punkt 47, 52 och 54 ovan). Man hänvisade blott till ett antal handlingar som officiellt erkänts av schweiziska, utländska och internationella organ, expertrapporter, juridiska skrifter och läroböcker (se punkt 22 ovan). Kantondomstolen i Vaud, för sin del, anförde de lagbestämmelser som definierar folkmord men fann, i punkt 2 (c) slutet och 2 (d) i domen, att den schweiziska förbundsförsamlingens uppfattning om huruvida händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord var avgörande (se punkt 24 ovan). Den schweiziska federala domstolen upphävde denna dom i punkt 3.4 i sin dom, och stödde i punkt 4 den hållning som intagits av Lausannedistriktets polisdomstol; man framhöll att klagandens argument avseende lämpligheten i att klassificera händelserna som folkmord i den mening som avses i artikel 264 i den schweiziska strafflagen var irrelevanta (se punkt 26 ovan). I slutänden förblev det oklart huruvida klaganden dömdes för att ha motsatt sig den juridiska karakterisering som tillskrevs händelserna 1915 och de följande åren, eller de rådande uppfattningarna i det schweiziska samhället på denna punkt. I det senare fallet måste den fällande domen mot klaganden anses strida mot möjligheten att i ett ”demokratiskt samhälle” uttrycka åsikter som avviker från dem hos myndigheterna eller någon del av befolkningen.

(η) Ingripandets stränghet

272I två nyligen behandlade mål enligt artikel 10 i konventionen fastställde domstolen proportionaliteten hos ingripanden som bestod av regelsystem som begränsade de tekniska möjligheterna att utöva yttrandefrihet i det offentliga rummet (se Mouvement raëlien suisse, punkt 49–77, och Animal Defenders International, punkt 106–125, båda anförda ovan). I föreliggande mål var emellertid formen av ingripande i fråga – en fällande dom som till och med skulle kunna resultera i fängelse – mycket allvarligare vad gäller dess konsekvenser för klaganden, vilket kräver en noggrannare granskning.

273I Lehideux och Isorni (ovan, punkt 57) konstaterade domstolen, så som den har gjort i många andra mål enligt artikel 10 i konventionen, att en fällande dom var en allvarlig påföljd, med tanke på förekomsten av andra medel för ingripande och vederläggande, förslagsvis genom civilrättsliga åtgärder. Detsamma gäller här: det viktiga är inte så mycket hur strängt klagandens straff var, utan det faktum att han dömdes, vilket är en av de allvarligaste formerna av ingripande i rätten till yttrandefrihet.

(θ) Avvägning mellan klagandens rätt till yttrandefrihet och armeniernas rätt till respekt för deras privatliv

274Domstolen måste nu, med beaktande av alla ovannämnda faktorer, fastställa huruvida de schweiziska myndigheterna gjorde en korrekt avvägning mellan klagandens rätt till yttrandefrihet och armeniernas rätt till skydd för deras värdighet. Såsom noterades i punkt 198 och 199 ovan har de höga fördragsslutande parterna ett utrymme för egen bedömning i det avseendet, men endast om deras myndigheter har gjort avvägningen i överensstämmelse med kriterierna i Europadomstolens rättspraxis och vederbörligen har beaktat betydelsen och omfattningen av rättigheterna i fråga.

275När den schweiziska regeringen föreslog antagandet av vad som senare skulle bli artikel 261 bis punkt 4 i strafflagen, hänvisade man till den potentiella konflikten mellan å ena sidan straffrättsliga påföljder för det agerande som förbjöds i den föreslagna bestämmelsen, och å andra sidan rätten till åsikts- och föreningsfrihet som garanterades i den schweiziska konstitutionen från 1874, vilken då var i kraft. Man förklarade att en avvägning måste göras mellan dessa båda i enskilda situationer på så sätt att endast verkligt klandervärda fall skulle resultera i straff (se punkt 34 ovan). Den anmärkningen visade att de schweiziska domstolarna vid tillämpning av denna bestämmelse i enskilda fall var tvungna att noggrant väga de motstridiga intressena mot varandra. Faktum är att ett ingripande i rätten till yttrandefrihet som antar formen av en fällande dom oundvikligen kräver en detaljerad juridisk prövning av det specifika agerande som man vill bestraffa. I denna typ av fall är det vanligen inte tillräckligt att ingripandet infördes eftersom dess sakfråga tillhörde en specifik kategori eller omfattades av en allmänt formulerad lagregel; det som i stället krävs är att det var nödvändigt under de rådande omständigheterna (se tillämpliga delar av The Sunday Times, ovan, punkt 65, slutet).

276Emellertid visar inte en genomgång av skälen bakom de schweiziska domstolarnas domar i klagandens fall att de ägnat någon särskild uppmärksamhet åt denna avvägning.

277Kantondomstolarna i Vaud nämnde inte ens, och var ännu längre ifrån att i någon utsträckning diskutera, den fällande domens effekt på klagandens rättigheter enligt artikel 10 i konventionen eller dess motsvarighet i den nationella lagstiftningen, artikel 16 och 36 i 1999 års konstitution för Schweiziska edsförbundet (se punkt 30 och 31 ovan).

278Den schweiziska federala domstolen, för sin del, nöjde sig med att, i punkt 5.1 av sin dom (anförd i punkt 26 ovan), konstatera att det enligt sektion 106.2 i lagen om den federala domstolen från 2005 (se punkt 51 ovan) inte var nödvändigt att undersöka om de lägre rättsinstanserna hade kränkt klagandens rättigheter enligt den schweiziska konstitutionen eller konventionen, eftersom klaganden inte hade åberopat denna punkt tillräckligt specifikt. Detta är svårt att förena med punkt 6 i den domen, där den federala domstolen fann att klaganden hade åberopat sin rätt till yttrandefrihet enligt artikel 10 i konventionen, och gick vidare med att undersöka om den fällande domen hade varit förenlig med den artikeln. När den federala domstolen diskuterade denna punkt analyserade man endast den fällande domens förutsägbarhet och ändamål: att skydda armeniernas rättigheter. Man nämnde ingenting om nödvändigheten av den fällande domen i ett demokratiskt samhälle, och tog inte upp de olika faktorer som påverkar detta.

279Mot denna bakgrund finner Europadomstolen att den måste göra avvägningen själv.

280Med hänsyn till alla detaljer som analyserats ovan – att klagandens yttranden gällde en angelägenhet av allmänt intresse och inte utgjorde en uppmaning till hat eller intolerans, att det sammanhang där de framfördes inte markerades av ökade spänningar eller särskilda historiska övertoner i Schweiz, att yttrandena inte kan anses påverka värdigheten hos medlemmarna i det armeniska samfundet i den grad att det krävs en straffrättslig reaktion i Schweiz, att det inte finns någon folkrättslig skyldighet för Schweiz att kriminalisera sådana yttranden, att de schweiziska domstolarna förefaller ha klandrat klaganden för att han gav uttryck för en åsikt som avvek från dem som var etablerade i Schweiz, och att ingripandet antog den stränga formen av en fällande dom – kommer domstolen fram till att det inte var nödvändigt, i ett demokratiskt samhälle, att underkasta klaganden en straffrättslig påföljd för att skydda det armeniska samfundets rättigheter som saken gällde i föreliggande mål.

281Det har alltså skett en kränkning av artikel 10 i konventionen.

282Härav följer också att det inte finns några skäl att tillämpa artikel 17 i konventionen (se tillämpliga delar av Turkiets förenade kommunistparti m.fl., punkt 60; Soulas m.fl., punkt 48; och Féret, punkt 82, alla anförda ovan).

IV. PÅSTÅDD ÖVERTRÄDELSE AV ARTIKEL 7 I KONVENTIONEN

283Klaganden klagade att formuleringen av artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen var alltför vag. Han åberopade artikel 7.1 i konventionen, vilken i sina relevanta delar lyder (i översättning enligt http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SWE.pdf):

”Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt vid den tidpunkt då brottet begicks. ...”

284Kammaren fann att klagomålet enligt artikel 7 i konventionen inte väckte någon annan fråga än de som den prövade i samband med klagomålet enligt artikel 10. Det fanns därför inget behov av att separat undersöka dess admissibility eller sakfråga.

285Klaganden hävdade att detta utslag var felaktigt. Även om han drog nytta av skyddet enligt artikel 10 i konventionen, skulle ett separat konstaterande enligt artikel 7 att folkmordsförnekande inte utgjorde ett brott vara av stor betydelse som principfråga.

286Vad gäller klagomålets sakfråga konstaterade klaganden att ett tidigare mål rörande yttranden liknande hans hade resulterat i ett frikännande. Med tanke på att det schweiziska ständerrådet inte hade nått någon överenskommelse om huruvida händelserna 1915 och de följande åren hade utgjort folkmord, och att ingen behörig domstol hade konstaterat att dessa händelser hade utgjort ett sådant, kunde klaganden, med sitt juridiskt orienterade tänkesätt, inte ha förutsett att ett förnekande att så var fallet skulle vara ett brott enligt schweizisk lag och att han skulle kunna dömas för sådana handlingar.

287Den schweiziska regeringen instämde i kammarens utslag på denna punkt, och hänvisade till sina inlagor avseende lagligheten i ingripandet i klagandens rätt till yttrandefrihet.

288Ingen av tredjeparterna hade några synpunkter på denna punkt.

289Domstolen finner att klagomålet enligt artikel 7 i konventionen utgör en upprepning av påståendet enligt artikel 10 att den lag som utgjorde underlag för den fällande domen mot klaganden inte var tillräckligt förutsägbar, vilket domstolen har behandlat utförligt (se punkt 137–140 ovan). Det kräver därför inte någon separat prövning.

V. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

290Artikel 41 i konventionen lyder (i översättning enligt http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SWE.pdf):

”Om domstolen finner att en kränkning av konventionen eller protokollen till denna har skett och om den berörda höga fördragsslutande partens nationella rätt endast till en del medger att gottgörelse lämnas, skall domstolen, om så anses nödvändigt, tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse.”

A. Skadestånd

291I kammarens förfarande krävde klaganden 20 000 euro (EUR) för ekonomisk skada, utan att ange skadans natur. Han begärde även 100 000 EUR för ideell skada. Den schweiziska regeringen hävdade att klaganden inte hade bevisat att han hade lidit någon ekonomisk skada, i synnerhet som han inte hade visat att han hade betalat boten på 3 000 schweizerfranc (CHF) eller beloppet på 1 000 CHF som han hade ålagts att betala till Schweiz–Armenien-föreningen. Vad gäller ideell skada gjorde den schweiziska regeringen gällande att konstaterandet av ett brott mot artikel 10 i sig skulle utgöra skälig gottgörelse.

292Kammaren framhöll att kravet på ersättning för ekonomisk skada inte var tillräckligt underbyggt och att konstaterandet av en kränkning av artikel 10 i konventionen var tillräckligt för att avhjälpa eventuell ideell skada som den fällande domen mot klaganden kunde ha vållat honom.

293Inför den stora kammaren återupprepade klaganden de krav han hade framställt i kammarens förfarande.

294Den schweiziska regeringen hänvisade till de argument man hade framfört i kammarens förfarande och yrkade att den stora kammaren skulle fastställa kammarens utslag på denna punkt.

295Den stora kammaren instämmer till fullo med kammarens bedömning. Följaktligen finner den att klagandens krav på ersättning för ekonomisk skada måste avvisas i sin helhet och att konstaterandet av ett brott mot artikel 10 i konventionen utgör tillräcklig skälig gottgörelse för eventuell ideell skada som vållats klaganden.

B. Kostnader och utgifter

296I kammarens förfarande begärde klaganden ersättning på 20 000 EUR för hävdade reskostnader för honom själv, hans advokat och hans experter. Den schweiziska regeringen gjorde gällande att ingen ersättning skulle betalas till klaganden i detta avseende, eftersom hans anspråk inte var tillräckligt underbyggt. I andra hand hävdade man att en summa på 9 000 CHF skulle täcka alla kostnader och utgifter för förfarandet inför de nationella domstolarna och domstolen.

297Kammaren, som beaktade de dokument den hade tillgång till liksom domstolens väletablerade rättspraxis på denna punkt, fann att klagandens anspråk inte var tillräckligt underbyggt, varför det avvisades.

298Inför den stora kammaren upprepade klaganden sitt ursprungliga anspråk och yrkade ytterligare 15 000 EUR för det juridiska biträdets avgifter samt de kostnader för resor och logi som enligt uppgift uppstått i samband med förhandlingen inför den stora kammaren.

299Den schweiziska regeringen hänvisade till de argument man hade framfört i kammarens förfarande och yrkade att den stora kammaren skulle fastställa kammarens utslag på denna punkt. Vidare noterade man att klaganden inte hade lämnat in några dokument till stöd för sitt ersättningsanspråk för kostnader och utgifter vid den stora kammarens förfarande, och yrkade att den stora kammaren skulle avvisa det.

300Den stora kammaren instämde till fullo med kammarens utslag avseende ersättningsanspråket för kostnader och utgifter vid kammarens förfarande. Den konstaterar vidare att klaganden varken har tillhandahållit en korrekt detaljerad redogörelse för sitt ersättningsanspråk för kostnader och utgifter avseende den stora kammarens förfarande, eller lämnat in några dokument till stöd för detta anspråk. Med beaktande av villkoren i regel 60.2 i domstolsreglerna och punkt 21 i vägledningen för praxis avseende krav på skälig gottgörelse, och med hänsyn till att en klagande enligt Europadomstolens rättspraxis är berättigad till ersättning för kostnader och utgifter endast i den mån det har visats att dessa faktiskt och med nödvändighet uppkommit (se som referens från senare år Centre for Legal Resources som ombud för Valentin Câmpeanu mot Rumänien [GC], nr 47848/08, punkt 166, ECHR 2014), avvisar den stora kammaren dessa anspråk i sin helhet.

AV DESSA SKÄL BESLUTAR DOMSTOLEN ATT

1förena, med fjorton röster mot tre, frågan om huruvida artikel 17 i konventionen ska tillämpas med klagomålets sakfråga enligt artikel 10 i konventionen,

2fastslå, med tio röster mot sju, att det har skett en kränkning av artikel 10 i konventionen,

3fastslå, med tretton röster mot fyra, att det inte finns några skäl att tillämpa artikel 17 i konventionen,

4fastslå, med sexton röster mot en, att det inte finns något behov av att separat pröva klagomålets admissibility eller sakfråga enligt artikel 7 i konventionen,

5fastslå, med tolv röster mot fem, att konstaterandet av en kränkning av artikel 10 i konventionen i sig utgör tillräcklig skälig gottgörelse för eventuell ideell skada som klaganden kan ha lidit,

6enhälligt ogilla klagandens övriga anspråk på skälig gottgörelse.

Utarbetat på engelska, och meddelat vid en offentlig förhandling i Mänskliga rättigheter-byggnaden i Strasbourg den 15 oktober 2015.

Johan Callewaert Dean Spielmann

Biträdande justitiesekreterare President

I enlighet med artikel 45.2 i konventionen samt regel 74.2 i domstolsreglerna bifogas följande separata yttranden denna dom:

(a) domare Nußbergers delvis instämmande yttrande och delvis skiljaktiga mening,

(b) domarna Spielmanns, Casadevalls, Berros, De Gaetanos, Sicilianos’, Silvis’ och Kūris’ gemensamma skiljaktiga mening,

(c) domare Silvis’ ytterligare skiljaktiga mening, till vilken domarna Casadevall, Berro och Kūris anslöt sig. D.S.

J.C.

DOMARE NUSSBERGERS DELVIS INSTÄMMANDE YTTRANDE OCH DELVIS SKILJAKTIGA MENING

Historiedebatter som en del av yttrandefriheten

Att bedöma, utvärdera och kommentera historiska händelser är förutsättningar för att leva tillsammans i fred i samhället, med insikt om vad som har hänt i det förflutna och med ansvarstagande där så är nödvändigt. Det finns inte någon historisk sanning som kan förbli permanent oföränderlig. Tvärtom kan ny forskning och nya upptäckter av dokument och bevis kasta nytt ljus över vad som bedömts vara en obestridd uppfattning. Därför är debatt och diskussion om historien en väsentlig del av yttrandefriheten som i princip aldrig bör begränsas i ett demokratiskt samhälle, speciellt inte genom att definiera tabun om vilka händelser som måste uteslutas från fri bedömning i den offentliga debatten eller genom upprättandet av vissa ”officiella uppfattningar” som inte får ifrågasättas.

Icke desto mindre kan inskränkningar vara nödvändiga om historiedebatten degenererar till uppmaning till hat mot en specifik grupp och används enbart för att angripa andras värdighet och kränka deras innersta känslor. Det mest berömda exemplet är förintelseförnekande, vilket har definierats som ett brott i flera jurisdiktioner (jämför exempelvis lagstiftningen i Tyskland, Österrike och Belgien, som beskrivs i punkt 91 i domen). Sådana åtgärder ha blivit allmänt accepterade i Europadomstolens rättspraxis (se punkt 209–212 i domen).

Betraktat mot denna bakgrund väcker konstaterandet av en kränkning i föreliggande mål viktiga frågor om enhetligheten i Europadomstolens rättspraxis. Varför ska straffrättsliga påföljder för förnekande av karakteriseringen av massakrerna på armenier i Turkiet 1915 som ”folkmord” utgöra en kränkning av yttrandefrihet, medan straffrättsliga påföljder för förintelseförnekande har ansetts förenliga med konventionen?

Punkter där min uppfattning avviker från majoritetens

Jag röstade för att konstatera en kränkning i detta fall. Men vad gäller den ytterst viktiga frågan om distinktionen mellan förintelseförnekande och förnekande av folkmordet på det armeniska folket 1915 kan jag inte acceptera vare sig svaret från kammarens majoritet (punkt 117 i kammarens dom) eller svaret från den stora kammarens majoritet (punkt 242–243 i domen).

Jag instämmer inte i att det har skett en väsentlig kränkning av yttrandefriheten i föreliggande mål. Enligt min uppfattning har det endast skett en formell kränkning, vilken beror på bristande rättssäkerhet och bristande avvägning mellan rättigheterna i fråga (jämför, som exempel på formella kränkningar av artikel 10 i konventionen, Föreningen Ekin mot Frankrike, nr 39288/98, punkt 58, ECHR 2001‑VIII, och Lombardi Vallauri mot Italien, nr 39128/05, punkt 46, 20 oktober 2009). Konflikten mellan klagandens frihet att betvivla sanningshalten i vad som anses vara den ”historiska sanningen” och skyddet för armeniernas uppfattning om sin historiska identitet och sina känslor borde ha lösts på ett tydligt och förutsägbart sätt i den schweiziska lagstiftningen. Artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen lyckas emellertid inte göra detta. Och de schweiziska domstolarna kunde inte kompensera för detta tillkortakommande.

Distinktionen mellan Europadomstolens rättspraxis om förintelseförnekande och föreliggande mål

Kammaren och den stora kammaren åberopade olika argument för att särskilja föreliggande mål från mål rörande förintelseförnekande. Kammaren uttryckte tvivel om existensen av en ”allmän enighet” i frågan om huruvida de händelser som ägde rum 1915 och efterföljande år i Turkiet skulle kunna kännetecknas som ”folkmord” på det armeniska folket. På dessa grunder gjorde man en distinktion mellan de straffrättsliga påföljder som utmättes på grund av klagandens tal och förnekanden av brott i samband med förintelsen (se punkt 117 i kammarens dom). Även om kammaren framhöll att det inte var dess arbetsuppgift att bedöma historiska händelser (se punkt 99 i kammarens dom), förefaller dess resonemang vara baserat på olika visshetsgrad om vad som hände i Turkiet 1915 och i Tyskland under nazistregimen. Denna hållning skulle kunna (miss-)förstås som en bedömning av giltigheten hos kunskaperna om historiska fakta.

Majoriteten i den stora kammaren tar avstånd från denna hållning och hävdar att ”[f]ör domstolen ligger motiveringen bakom att göra [förintelsens förnekande] till ett brott inte så mycket i att den är ett tydligt fastställt historiskt faktum ...” (punkt 243 i domen). I stället ser man sammanhanget som den relevanta detaljen, med hänvisning till geografiska och historiska faktorer (punkt 242–248 i domen), samt till tidsfaktorn (punkt 249–250 i domen). Enligt denna uppfattning är de stater där förbudet mot förintelseförnekande har ansetts förenligt med konventionen de som har ”upplevt nazismens fasor, och som kan anses ha ett särskilt moraliskt ansvar att ta avstånd från de massgrymheter de har begått eller medverkat till ...” (punkt 243 i domen). Majoriteten kan inte se någon sådan ansvarskoppling mellan Schweiz och de händelser som ägde rum i Osmanska riket (se punkt 244 i domen). Dessutom hänvisar majoriteten till tidsfaktorn och hävdar att den tid som förflutit mellan grymheterna och återkomsten av en kontroversiell debatt mildrar effekterna av kritiska uttalanden.

Jag kan inte instämma i detta synsätt. För mig är det inte endast ”lovvärt, och i överensstämmelse med andan för universellt skydd för de mänskliga rättigheterna, att Schweiz försöker försvara rättigheterna för offren för massgrymheter, oavsett var de ägt rum” (punkt 246 i domen), utan detta är fullt tillräckligt för att motivera lagstiftning av detta slag. Det är ett ”samhällets val” (se S.A.S. mot Frankrike [GC], nr 43835/11, punkt 153, ECHR 2014 (utdrag)) som domstolen måste acceptera. Lagstiftning som uttrycker solidaritet med offer för folkmord och brott mot mänskligheten måste vara möjlig överallt, även om det inte finns några direkta kopplingar till händelserna eller offren, även om en lång tid har förflutit, och även om lagstiftningen inte direkt syftar till förebyggande av konflikter. Varje samhälle måste vara fritt att lösa konflikten mellan fri och obegränsad debatt om historiska händelser och de personliga rättigheterna för offer och deras efterkommande i enlighet med dess syn på historisk rättvisa vad avser det som uppges vara ett folkmord.

Samhällets val måste emellertid baseras på en transparent och öppen demokratisk debatt i samhället och måste vara stadfäst i lagen så att det blir klart förutsägbart vilka yttranden som är tillåtna och vilka yttranden som inte endast är tabu utan medför straffrättsliga påföljder. Tvivel om straffrättsligt ansvar kan kväva den historiska debatten från första början, och kan leda till att historiker inte längre berör ett visst ämne. Lagstiftningen om förintelseförnekande i Tyskland, Österrike, och Belgien, som domstolen hittills har undersökt (se punkt 209–212 i domen) har varit otvetydig i detta sammanhang. Alla relevanta lagar nämner uttryckligen den nationalsocialistiska regimen (se hänvisningarna till relevanta bestämmelser i punkt 91 i domen). I Frankrike avser lagstiftningen förnekande av brott mot mänskligheten, så som de definieras i artikel 6 i Internationella militärtribunalens stadga, vilken är en bilaga till Londonöverenskommelsen från den 8 augusti 1945 (se punkt 91 i domen), och klargör sålunda på samma sätt vilka historiska händelser som avses.

Formell kränkning av artikel 10 i konventionen

I motsats till de situationer som nämnts ovan var lagstiftningsprocessen i Schweiz inte fokuserad på den ”armeniska frågan”. I stället antog den formen av en allmän debatt om förbud mot förnekande av folkmord och brott mot mänskligheten, där denna aspekt endast nämndes som ett exempel (jämför dokumenten om lagstiftningsprocessen i punkt 37–38 i domen, samt de schweiziska domstolarnas uttryckliga analys av lagstiftningsprocessen i punkt 22–26 i domen). Inte heller nämndes exemplet med folkmordet på armenier i texten till artikel 261 bis punkt 4 i den schweiziska strafflagen.

Den straffrättsliga bestämmelsen i artikel 261 bis punkt 4 är formulerad så att det är oklart huruvida de domstolar som tillämpar bestämmelsen själva ska avgöra om en historisk händelse ska karakteriseras som ”folkmord”, och i så fall på vilka grunder. Denna oöverstigliga svårighet illustreras tydligt av de schweiziska domstolarnas avgöranden. Även om folkrätten och schweizisk inhemsk lagstiftning tillhandahåller en klar definition av ”folkmord” (se punkt 47 och 52–54 i domen) vilken domstolarna kan åberopa, har de stora problem att fastställa vilken metodik som ska användas för att fatta beslut om den juridiska karakteriseringen av en händelse som ligger så långt tillbaka i historien (hänvisning till vetenskaplig litteratur, hänvisning till politiska yttranden från statsorgan och internationella institutioner och så vidare – se punkt 22–26 i domen). De ställs inför problemet att det varken finns någon dom i en internationell domstol eller enhällighet i debatten på nationell och internationell nivå, bland vare sig akademiker eller politiker. Alltså är den schweiziska federala domstolen tvungen att hänvisa till det den kallar ”en tillräcklig allmän enighet, särskilt bland historiker” (punkt 4.3 i den schweiziska federala domstolens dom, som citeras i punkt 26 i domen). Kan det vara tillräckligt för en fällande dom för en åsikt som ifrågasätter karakteriseringen ”folkmord”?

Enligt min uppfattning illustrerar detta att den schweiziska lagstiftningen inte har lyckats göra en avvägning mellan de rättigheter som skyddas i artikel 8 och dem som skyddas i artikel 10 när det gäller debatten om händelserna i Turkiet 1915. På ett så känsligt område kan det inte vara tillräckligt att lagstifta om de motstridiga rättigheterna i abstrakta termer utan att nämna det specifika historiska fallet. Detta är den relevanta skillnaden mellan föreliggande mål och de mål som rör förintelseförnekande, där inskränkningar i den historiska debatten definierades tydligt baserat på nationell lagstiftning och där domstolarna därför kunde utgå från den juridiska karakteriseringen av förintelsen som ”folkmord” i sin bedömning av straffrättsligt ansvar. Att låta väsentliga tvivel kvarstå i en så viktig debatt äventyrar yttrandefriheten mer än nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.

Därför röstade jag för att konstatera en (formell) kränkning av artikel 10 i konventionen, och även för en separat prövning av fallet enligt artikel 7 i konventionen.

DOMARNA SPIELMANNS, CASADEVALLS, BERROS, DE GAETANOS, SICILIANOS’, SILVIS’ OCH KŪRIS’ GEMENSAMMA SKILJAKTIGA MENING

(Den engelska källtexten är en översättning.)

1Vi kan inte instämma i slutsatsen att det har skett en kränkning av artikel 10 i konventionen i föreliggande mål.

2Först och främst noterar vi domstolens klart försynta hållning när den upprepar kammarens ståndpunkt att det inte är nödvändigt att fastställa om de massakrer och deportationer som drabbade det armeniska folket under Osmanska riket kan kännetecknas som folkmord i den mening som avses med denna term i folkrätten, men även att den inte har någon befogenhet att göra rättsligt bindande uttalanden, på ena eller andra sättet, på denna punkt (se punkt 102 i domen). Att de massakrer och deportationer som drabbade det armeniska folket utgjorde folkmord är självklart. Folkmordet på armenier är ett tydligt fastställt historiskt faktum.[2] Att förneka det är att förneka det uppenbara. Men det är inte frågan här. Målet handlar inte om den historiska sanningen, eller den juridiska karakteriseringen av händelserna 1915. Den verkliga frågan här är om det är möjligt för en stat att, utan att överskrida sitt utrymme för egen bedömning, göra det till ett brott att förolämpa minnet för ett folk som har drabbats av folkmord. Enligt vår uppfattning är det verkligen möjligt.

3Därmed kan vi inte följa majoritetens synsätt vad avser bedömningen av klagandens yttranden (I). Detsamma gäller påverkan från geografiska och historiska faktorer (II), betydelsen av tidsfaktorn (III) och av bristande enighet (IV), avsaknaden av skyldighet att kriminalisera sådana yttranden (V), och bedömningen av den avvägning som gjordes av de nationella myndigheterna (VI).

I. Bedömning av klagandens yttranden

4Vår skiljaktiga mening gäller främst majoritetens förståelse av klagandens yttranden (se punkt 229–241 i domen). Hans synnerligen fördärvliga uttalande och dess konsekvenser har nedtonats genom hela domen. Även om yttrandena i fråga inte nödvändigtvis utgör uttalanden som omfattas av artikel 17 i konventionen – ehuru vissa av oss anser att de gör det – utgör sådana yttranden, som vi förstår dem, en förvrängning av historiska fakta långt bortom blotta förnekandet av folkmordet på armenier vad gäller dess juridiska karakterisering. Yttrandena i fråga innehåller ett uppsåt (animus) att förolämpa ett helt folk. De är en grov vrångbild, riktad mot armenier som grupp, i ett försök att rättfärdiga de osmanska myndigheternas handlingar genom att skildra dem nästan som självförsvar, och med inslag av rasistiska övertoner som förringar minnet av offren, vilket den federala domstolen mycket riktigt konstaterade. I den mån som uttalandet i fråga syftade till att misskreditera det ”uppenbara” – vilket otvetydigt bekräftades av klaganden vid förhandlingen – kan det anses utgöra en uppmaning, om inte till hat och våld så åtminstone till intolerans mot armenier. Klagandens uttalande var långt ifrån historiskt, juridiskt och politiskt till sin natur; det framställde armenierna som det turkiska folkets angripare och beskrev det som en ”internationell lögn” att använda termen ”folkmord” om de grymheter som begicks mot armenierna. Dessutom sade sig klaganden vara anhängare till Talaat Pasha, en av huvudpersonerna bakom dessa händelser, och som vid förhandlingen beskrevs som ”armeniernas bästa vän” (sic). Dessa yttranden överskrider, enligt vår uppfattning, gränserna för vad som skulle kunna vara acceptabelt enligt artikel 10 i konventionen.

5På så sätt gäller målet helt enkelt gränserna för yttrandefriheten. Vid tillämpning, i tur och ordning, av de olika kraven i artikel 10 i konventionen, har vi ingen svårighet att konstatera att det skedde ett ingripande och att det var lagligt. I sitt beslut den 9 mars 2007 fann Lausannedistriktets polisdomstol att klaganden hade förnekat folkmordet på armenier genom att rättfärdiga massakrerna. Den federala domstolen uppehöll sig länge, i sin dom den 12 december 2007, vid brottets mens rea (rasdiskrimineringsmotiv – punkt 5.1 och 5.2), och kom fram till att konstaterandena av faktum ”tillhandahåller tillräckliga belägg för motiv som, utöver och bortom nationalism, endast kan betraktas som rasrelaterad, eller etnisk, diskriminering”. Klaganden åtalades enligt artikel 261 bis i strafflagen, en bestämmelse som inte i sig väcker några frågor vad gäller dess innehåll och dess legitimitet med avseende på de värden som garanteras i konventionen. Domstolarna granskade de faktiska omständigheterna och bedömde klagandens yttranden. Klaganden var medveten om att de kränkande yttrandena gjorde honom straffrättsligt ansvarig enligt artikel 261 bis i lagen. Denna artikel har dessutom de legitima syftena att skydda andras rättigheter och att förebygga oordning.

II. Påverkan från geografiska och historiska faktorer

6Bortom denna aspekt tror vi att den metodik som användes av majoriteten är problematisk på sina ställen. Detta gäller speciellt de ”geografiska och historiska faktorer” som diskuterades i detalj i punkt 242–248 i domen. Att minska betydelsen av klagandens yttranden genom att försöka begränsa deras geografiska räckvidd utgör en allvarlig urvattning av den universella, allmänt tillämpliga omfattningen av mänskliga rättigheter – deras egentliga definierande faktor i dag. Såsom med kraft har framhållits av FN:s folkrättsinstitut är staters skyldighet att säkerställa respekten för mänskliga rättigheter en allmänt tillämplig skyldighet: ”det ankommer på varje stat i relation till det internationella samfundet som helhet, och varje stat har ett juridiskt intresse av att skydda mänskliga rättigheter” (resolution om skyddet av mänskliga rättigheter och principen om icke-intervention i staters inre angelägenheter”, Folkrättsinstitutets årsbok, 1989, vol. II, s. 341, artikel 1). På liknande sätt framhålls i den förklaring och det handlingsprogram som antogs av världskonferensen om mänskliga rättigheter i Wien att ”främjandet och skyddet av alla mänskliga rättigheter är en legitim angelägenhet för det internationella samfundet” (A/CONF/123, I, punkt 4, 1993).7. Helt klart står denna universella hållning i kontrast mot den som intogs av majoriteten i föreliggande dom. Om man drar alla logiska slutsatser från den geografiskt begränsade hållning som uppenbarligen intogs av majoriteten, skulle man kunna komma fram till att förnekande i Europa av folkmord som begåtts på andra kontinenter, såsom folkmordet i Rwanda eller det folkmord som genomfördes av röda khmer-regimen i Kambodja, skulle skyddas av yttrandefrihet utan några inskränkningar, eller med knappt några. Vi tror inte att ett sådant synsätt återspeglar de universella värdena i konventionen.

III. Tidsfaktorns inverkan

8Liknande problem uppstår enligt vår uppfattning genom betoningen av tidsfaktorn (se punkt 249–254 i domen). Ska vi anta att till och med förintelseförnekande om tjugo eller trettio år skulle kunna vara acceptabelt vad gäller yttrandefrihet? Hur kan denna faktor förenas med principen att krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten inte kan preskriberas?

IV. Bristande enighet

9Den bristande enighet som majoriteten grundar sitt konstaterande på i punkt 255–257 kan på sin höjd ses som en ytterligare faktor som utökar de schweiziska myndigheternas utrymme för egen bedömning. Med risk att vi upprepar oss anser vi att lagstiftarna har sin fulla rätt att kriminalisera sådana yttranden som framfördes av klaganden. Frågan om enighet, som begränsning av de nationella myndigheternas utrymme för egen bedömning, skulle uppstå bara om det funnes enighet om att kriminalisering av sådant agerande var uttryckligen förbjuden. Så är dock inte fallet.

V. Avsaknad av skyldighet att kriminalisera

10Vad gäller konstaterandet att det inte fanns någon skyldighet för Schweiz att kriminalisera klagandens yttranden (se punkt 258–268) har vi allvarliga tvivel om resonemangets relevans. Kan det inte tvärtom hävdas att en (regional) sedvana successivt utvecklas genom praxis hos stater, EU (rambeslut 2008/913/JHA) eller ECRI (policyrekommendation nr 7)? Vi kan även konstatera att utöver Europa har FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering vid upprepade tillfällen rekommenderat kriminalisering av uttryck för förnekelsetankar. Kan all denna utveckling ignoreras på ett bräde genom att pröva målet som en hävdad konflikt mellan skyldigheter?

11Utöver denna utveckling, som pekar i motsatt riktning från den hållning som intas av majoriteten, bör det noteras att kassationsdomstolen i kantonen Vaud i sin dom den 13 juni 2007 betonade att egenheten hos den schweiziska lagstiftningen mot rasism var att det nationella parlamentet hade beslutat att lagen, när det gäller specifikt folkmord och andra brott mot mänskligheten, bör gå längre än de miniminormer som anges i 1965 års internationella konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering. Enligt vår uppfattning har lagstiftare sin fulla rätt att kriminalisera sådana yttranden som klaganden framförde. Det schweiziska nationella parlamentet ansåg, efter långa debatter, att sådana uttalanden som klaganden gjorde motiverade straffrättsliga påföljder. Vi anser att behovet av att kriminalisera sådant agerande i ett demokratiskt samhälle är en fråga som omfattas av statens utrymme för egen bedömning i föreliggande fall.

VI. Avvägning mellan rättigheterna i fråga

12Slutligen, vad avser den avvägning som gjordes mellan de olika rättigheterna i fråga (se punkt 274–280 i domen), anser vi att den federala domstolen gjorde ett utmärkt arbete, och avkunnade en måttfull, detaljerad och välmotiverad dom. Den ägnade punkt 6 åt yttrandefriheten så som den formuleras i artikel 10 i konventionen, och framhöll följande:

”... klaganden försöker i huvudsak, genom provokation, få sina påståenden bekräftade av de schweiziska rättsliga myndigheterna, till nackdel för medlemmarna i det armeniska samfundet, för vilka denna fråga spelar en central roll i deras identitet. Den fällande domen mot klaganden är alltså avsedd att skydda människovärdet för medlemmarna i det armeniska samfundet, som identifierar sig genom minnet av 1915 års folkmord. Kriminalisering av folkmordsförnekande är ytterst ett verktyg för att förebygga folkmord enligt vad som avses i artikel I i konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord, vilken öppnades för undertecknande i New York den 9 december 1948 och godkändes av förbundsförsamlingen den 9 mars 2000 ...”

13Man gjorde därför en korrekt avvägning i detta fall. Följaktligen finns det inget berättigande för slutsatsen i punkt 280.

14Kort sagt är vi övertygade om att det inte har skett någon kränkning av artikel 10 i konventionen i föreliggande mål.

DOMARE SILVIS’ YTTERLIGARE SKILJAKTIGA MENING, TILL VILKEN DOMARNA CASADEVALL, BERRO OCH KŪRIS ANSLÖT SIG

1Denna ytterligare skiljaktiga mening avser huvudsakligen majoritetens beslut att inte tillämpa artikel 17 i konventionen. Såsom framhålls i den gemensamma skiljaktiga meningen angående konstaterandet av en kränkning enligt artikel 10 i konventionen, skulle vissa av de domare som hade en skiljaktig mening ha föredragit tillämpning av artikel 17. Jag tillhör de domare som med all respekt är oenig med majoriteten i denna fråga.

2Vad avser folkmordsförnekande och (andra) former av hatpropaganda är det sant att Europadomstolens hållning till artikel 17 inte har varit konsekvent. I sin essä som hedrade Sir Nicolas Bratza grupperade domare Villiger befintliga mål i fyra kategorier, med fyra olika synsätt.

3Den första av dessa består av en direkt tillämpning av artikel 17 så att klagomålet där och då förklaras inadmissible. En illustration av detta är kommissionens ofta anförda beslut i målet Glimmerveen och Hagenbeek mot Nederländerna (nr 8348/78 och 8406/78, beslut den 11 oktober 1979, Decisions and Reports (DR) 18, s. 187). Klagandena var anhängare av starkt rasistiska åsikter, med ett politiskt program som enligt kommissionen stred mot konventionens text och anda, och som skulle bidra till fördärvning av de mänskliga rättigheterna. I enlighet med artikel 17 kunde klagandena inte göra anspråk på skydd enligt artikel 10. Samma hållning intogs av domstolen i vissa mål, bland annat Norwood mot UK ((beslut), nr 23131/03, ECHR 2004‑XI). Garaudy mot Frankrike ((beslut), nr 65831/01, ECHR 2003‑IX) är ett annat exempel på detta synsätt, där analysen stannar vid konstaterandet att artikel 17 gäller, och klagomålet enligt artikel 10 avvisas som inadmissible i materiell bemärkelse. Detta tillvägagångssätt består, så som visas av sentida rättspraxis (exempelvis Kasymakhurov och Saybatalov mot Ryssland, nr 26261/05 och 26377/06, 14 mars 2013). Det är värt att notera att målet Kasymakhurov och Saybatalov kan betraktas som svar på kritiken att artikel 17, så fort den kommer in i bilden, indikerar frånvaro av varje korrekt juridisk analys. Domstolen redogjorde tämligen detaljerat för sin bedömning av klagandenas politiska åsikter (de som omfattas av fundamentalistgruppen Hizb ut-Tahrir), och angav sina skäl för att dra tillbaka skyddet enligt artikel 9, 10 och 11 genom tillämpning av artikel 17.

4Den andra kategorin är ett kombinerat tillvägagångssätt som har använts i flera mål där klaganden förnekade förintelsen och/eller andra antisemitiska uttalanden, och/eller spred nazistliknande tankar (se exempelvis Kühnen mot Tyskland, nr 12194/86, kommissionens beslut den 12 maj 1988, DR 56, s. 205). Här kombineras artikel 10 och 17, i den bemärkelsen att målet underkastas standardanalys enligt artikel 10.2. I ”nödvändighetsfasen” åberopas artikel 17, vilket leder till slutsatsen att klagomålet är uppenbart ogrundat (utan relevans, men inte utanför omfattningen av artikel 10).

5Dessa båda tillvägagångssätt är dock inte ömsesidigt uteslutande, såsom målet Molnar mot Rumänien ((beslut), nr 16637/06, 23 oktober 2012) visar. I enlighet med det första tillvägagångssättet ovan hävdade domstolen i detta mål att klaganden, eftersom hans gärningar var oförenliga med demokrati och mänskliga rättigheter, inte kunde åberopa artikel 10. Det var emellertid inte domstolens sista ord. Den avslutade sin prövning av målet med ett ”även om man antar”-resonemang: även om man antar att det hade skett ett ingripande i klagandens yttrandefrihet, hade det varit berättigat enligt det andra stycket i artikel 10.

6Den tredje gruppen enligt denna indelning består av mål där artikel 17 skulle ha kunnat tillämpas, men där så inte skedde, såsom exemplifieras av målet Leroy mot Frankrike (nr 36109/03, 2 oktober 2008). Klaganden i det målet hade dömts för att ha urskuldat terrorism på grund av en serieteckning han hade ritat utifrån terrorattackerna mot World Trade Center och som han publicerade två dagar senare. Efter att han fällts för att ha urskuldat terrorism klagade han enligt artikel 10 i konventionen. Domstolen lät inte övertyga sig av regeringens argument att målet skulle betraktas i ett större sammanhang än artikel 10 – i huvudsak särskilde man det från de mer typiska artikel 17-mål som redan hänvisats till, där personens hatiska, sårande uppsåt hade varit otvetydigt. Jag bör tillägga att domstolen i slutänden kom fram till att ingripandet i klagandens yttrandefrihet var berättigat och påföljden proportionerlig.

7Slutligen, även om detta tillvägagångssätt kanske inte är i grunden annorlunda, har i vissa mål Europadomstolens hållning varit att vänta med avgörandet enligt artikel 17 tills den har prövat sakfrågan i målet, för att sedan fatta beslut. Så är fallet i målet Soulas mot Frankrike (nr 15948/03, 8 juli 2008) och även Féret mot Belgien (nr 15615/07, 17 juli 2009). Båda målen handlade om inskränkningar som gällde rasistiska, islamofobiska uttalanden och som domstolen i slutänden ansåg vara berättigade. Efter att ha nått denna slutsats tillade man att yttrandena i fråga inte motiverade tillämpning av artikel 17, nästan som en reflektion i efterhand. Detta kan i viss mån betraktas som att spänna kärran framför hästen.

8Ett särdrag hos Europadomstolens tillvägagångssätt i fråga om artikel 17 är att den har hållit alternativen öppna. Det finns mer än ett verktyg i lådan, att användas om behovet skulle uppstå i ett specifikt fall. Jag anser att det även kan sägas att domstolen har använt artikel 17 tämligen sparsamt. Utöver vad som erkänns som de mest flagranta och avskyvärda formerna av hatpropaganda tenderar domstolen att finna svar på klagomål mot inskränkningar i yttrandefriheten inom ramen för artikel 10. I föreliggande mål har domstolen funnit att frågan om huruvida artikel 17 ska tillämpas måste förenas med sakfrågan i klagandens klagomål enligt artikel 10 i konventionen, och såg som den avgörande punkten enligt artikel 17 huruvida klagandens yttranden syftade till att piska upp hat eller våld. Enligt min uppfattning kan rasistiska uttalanden och folkmordsförnekande i sig, i kombination med uppsåtet att förolämpa andra eller åsamka andra lidande, kännetecknas som en gärning i syfte att fördärva någon av de fri- och rättigheter som anges i konventionen, i den mening som avses i artikel 17. Detta var domstolens ståndpunkt i Hizb Ut-Tahrir m.fl. mot Tyskland (nr 31098/08, punkt 72, 12 juni 2012). Domstolen har bland annat framhållit att en kommentar riktad mot konventionens underliggande värden inte ska åtnjuta skydd enligt artikel 10 genom artikel 17 (se Lehideux och Isorni mot Frankrike, 23 september 1998, punkt 53, Reports of Judgments and Decisions 1998-VII, och Garaudy, ovan). Alltså fann domstolen i Garaudy (ibid.), som framför allt gällde att författaren till en bok som systematiskt förnekade de brott mot mänskligheten som begicks av nazisterna mot det judiska samfundet fälldes för sådana förnekelsebrott, att klagandens klagomål enligt artikel 10 var oförenligt i materiell bemärkelse med konventionens bestämmelser.

9Jag anser att uppsåtet att skymfa minnet av offren för folkmordet på armenier var uppenbart i detta fall och att klagandens yttranden som sådana var riktade mot konventionens underliggande värden. Emellertid var den stora kammarens förfarandemässiga ståndpunkt att klagomålet enligt artikel 10 redan hade förklarats admissible av kammaren. Tillämpning av artikel 17 skulle därför inte ha kunnat leda till att klagomålet enligt artikel 10 förklarades inadmissible. I detta sammanhang skulle jag ha föredragit ett tillvägagångssätt som inbegrep tillämpning av artikel 17 i sakfrågan, innan man beaktade artikel 10. Endast efter att ha bedömt sakfrågan enligt artikel 17 borde domstolen i mina ögon ha intagit den underordnade hållningen att tillämpa artikel 17 som en vägledande princip för tolkningen av artikel 10 i ”nödvändighetsfasen” enligt artikel 10.2.

10[Enbart domare Silvis:] Slutligen, efter att ha röstat mot att konstatera en kränkning, kunde jag inte instämma i att konstaterandet av en kränkning i tillräcklig grad skulle utgöra kompensation för klaganden. Det medges att denna ståndpunkt blott är en smaksak; givetvis instämmer jag i beslutet att inte bevilja klaganden någon ekonomisk ersättning.

[1] Översättning enligt http://www.regeringen.se/contentassets/3ff8a9bdaaca45c7bc1469bf6d46b1fe/internationell-konvention-om-avskaffandet-av-alla-former-av-rasdiskriminering-so-197140.

[2]. En fördjupad analys av både brottens existens och inslaget av avsikt från förövarnas sida finns i Hans-Lukas Kieser och Donald Bloxham, i The Cambridge History of the First World War, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, vol. I, ”Global War”, kap. 22 (Genocide), s. 585–614