z dnia 10 września 2020 r. (*1)
Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne na usługi – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 2 ust. 1 pkt 5 – Pojęcie „zamówienia publicznego” – Pojęcie „umowy o charakterze odpłatnym” – Złożona przez oferenta oferta z ceną równą 0 EUR – Odrzucenie oferty – Artykuł 69 – Oferta rażąco niska
W sprawie C‑367/19
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (krajową komisję ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, Słowenia) postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2019 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 8 maja 2019 r., w postępowaniu:
Tax-Fin-Lex d.o.o.
przeciwko
Ministrstvo za notranje zadeve,
przy udziale:
LEXPERA d.o.o.,
TRYBUNAŁ (czwarta izba),
w składzie: M. Vilaras (sprawozdawca), prezes izby, S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe i N. Piçarra, sędziowie,
rzecznik generalny: M. Bobek,
sekretarz: A. Calot Escobar,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
rozważywszy uwagi, które przedstawili:
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 28 maja 2020 r.,
wydaje następujący
1Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE ( Dz.U. 2014, L 94, s. 65 ), zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2365 z dnia 18 grudnia 2017 r. ( Dz.U. 2017, L 337, s. 19 ) (zwanej dalej „dyrektywą 2014/24”).
2Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Tax‑Fin‑Lex d.o.o., spółką z siedzibą w Słowenii, a Ministrstvo za notranje zadeve (ministerstwem spraw wewnętrznych, Słowenia, zwanym dalej „ministerstwem”) w przedmiocie odrzucenia przez ministerstwo oferty złożonej przez tę spółkę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
3Motyw 2 dyrektywy 2014/24 ma następujące brzmienie:
„Zamówienia publiczne […] [stanowią] jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym celu należy zmienić i zmodernizować przepisy dotyczące zamówień publicznych […], aby zwiększyć efektywność wydatków publicznych […]”.
4Objęty tytułem I dyrektywy 2014/24, pod nagłówkiem „Zakres stosowania, definicje i zasady ogólne”, jej art. 1 ust. 1 i 2 stanowi:
„1. Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych oraz konkursów, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4.
2Zamówienie w rozumieniu niniejszej dyrektywy stanowi nabycie – w drodze zamówienia publicznego – robót budowlanych, dostaw lub usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą od wykonawców wybranych przez te instytucje zamawiające, niezależnie od tego, czy roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone są do celów publicznych”.
5Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24:
„1. Na użytek niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
[…]
6Artykuł 4 tej dyrektywy, zatytułowany „Kwoty progowe”, stanowi:
„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów:
[…]
[…]”.
7Artykuł 18 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, przewiduje w ust. 1:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.
8Tytuł II dyrektywy 2014/24, obejmujący przepisy dotyczące zamówień publicznych, zawiera rozdział III, odnoszący się do przeprowadzenia postępowania, którego sekcja 3 nosi tytuł „Wybór uczestników oraz udzielenie zamówienia”. Artykuł 69 tej dyrektywy, poświęcony rażąco niskim ofertom, znajdujący się we wspomnianej sekcji 3, stanowi:
„1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
2Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć:
[…]
3Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.
[…]”.
9Artykuł 2 Zakon o javnem naročanju (ustawy o zamówieniach publicznych) z dnia 30 maja 2015 r. ( Uradni list RS , nr 91/2015), w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym (zwanej dalej „ZJN”), stanowi w ust. 1:
„Pojęcia użyte w niniejszej ustawie mają następujące znaczenie:
1»zamówienie publiczne« oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług.
[…]”.
10W dniu 7 czerwca 2018 r. ministerstwo opublikowało ogłoszenie o zamówieniu, podzielonym na dwie części, w odniesieniu do udzielenia zamówienia publicznego na dostęp do systemu informacji prawnej na okres 24 miesięcy. Ustalona przez ministerstwo szacunkowa wartość owego zamówienia wyniosła 39959,01 EUR.
11Ministerstwo otrzymało w przewidzianym terminie jedynie dwie oferty w odniesieniu do pierwszej części zamówienia, w tym ofertę skarżącej w postępowaniu głównym, spółki Tax‑Fin‑Lex, która zaproponowała cenę równą 0 EUR.
12W drodze decyzji z dnia 11 stycznia 2019 r. spółkę Tax‑Fin‑Lex poinformowano, po pierwsze, o odrzuceniu jej oferty ze względu na wskazaną w niej ostateczną cenę równą 0 EUR, co w opinii ministerstwa było sprzeczne z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych, a także, po drugie, o udzieleniu zamówienia publicznego w zakresie jego pierwszej części drugiemu oferentowi.
13W dniu 17 stycznia 2019 r. spółka Tax‑Fin‑Lex zwróciła się do ministerstwa z wnioskiem o zmianę decyzji o odrzuceniu jej oferty. Oddaliwszy ów wniosek w dniu 5 lutego 2019 r., ministerstwo w dniu 11 lutego 2019 r. przekazało sprawę do rozstrzygnięcia sądowi odsyłającemu, wszczynając tym samym postępowanie przed tym sądem.
14Sąd odsyłający zauważa na wstępie, że chociaż dyrektywa 2014/24 nie reguluje bezpośrednio sytuacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym, słoweński ustawodawca, dokonując transpozycji przepisów tej dyrektywy do prawa krajowego, postanowił, że pojęcie „zamówienia publicznego” będzie obejmowało zarówno zamówienia, których wartość przekracza próg określony w tejże dyrektywie, jak i te, których wartość jest niższa od tego progu. W ocenie tego sądu Trybunał jest zatem właściwy do udzielenia odpowiedzi na przedłożone pytania.
15Jeśli chodzi o istotę sprawy, sąd odsyłający podkreśla, że decyzja ministerstwa o odrzuceniu oferty spółki Tax‑Fin‑Lex była oparta na jednej tylko podstawie, dotyczącej zaproponowanej w ofercie kwoty. W tym względzie sąd ten zastanawia się, po pierwsze, czy umowę można uznać za „umowę o charakterze odpłatnym” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24, jeżeli instytucja zamawiająca nie jest zobowiązana do żadnego świadczenia wzajemnego na rzecz drugiej strony umowy, na podstawie której ta ostatnia uzyskuje jednak dostęp do nowego rynku lub nowych użytkowników, a co za tym idzie – referencje, co może stanowić dla niej korzyść gospodarczą w przyszłości. Sąd odsyłający dąży zatem do ustalenia, czy okoliczność, że uzyskanie zamówienia publicznego samo w sobie przedstawia dla wykonawcy wartość gospodarczą, nawet jeśli wyrażenie tej wartości w formie pieniężnej w momencie udzielania zamówienia lub zawierania umowy nie jest możliwe, wystarcza sama w sobie do uznania umowy, której to zamówienie jest przedmiotem, za umowę o charakterze odpłatnym w rozumieniu wspomnianego przepisu.
16Po drugie, przy założeniu, że w takim przypadku nie mamy do czynienia z „umową o charakterze odpłatnym” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24, sąd odsyłający zastanawia się, czy przepis ten może stanowić samodzielną podstawę prawną odrzucenia oferty, w której ustalona cena wynosi 0 EUR.
17Sąd ten wskazuje, że w przypadku przyjęcia takiej oferty istniałoby ryzyko, że zawarta umowa nie zostanie uznana za umowę o wykonanie zamówienia publicznego. Instytucja zamawiająca wszczęłaby więc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego ostatecznym skutkiem nie byłoby uzyskanie takiego zamówienia publicznego, lecz na przykład darowizna.
18Sąd odsyłający zauważa jednak, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 definiuje pojęcie „zamówienia publicznego” w celu określenia przypadków, w których dyrektywa ta ma zastosowanie, nie regulując postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje on, że instytucja zamawiająca, wszczynając takie postępowanie w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym, uznała, że w celu uzyskania usług będących przedmiotem owego zamówienia będzie ona musiała spełnić świadczenie wzajemne. Zachowanie oferentów i treść ich ofert nie mogą wpływać na tę wstępną ocenę instytucji zamawiającej. Po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i otrzymaniu ofert instytucja zamawiająca jest zobowiązana do wzięcia tych ofert pod uwagę oraz ich zbadania z uwzględnieniem wyłącznie wcześniej ustalonych wymogów. Co więcej, instytucje zamawiające prowadzą postępowania o udzielenie zamówień publicznych nie w celu zawarcia umowy o charakterze odpłatnym, lecz po to, by uzyskać towary lub usługi. Otóż nawet gdyby w niniejszej sprawie instytucja zamawiająca przyjęła ofertę z ceną równą 0 EUR, nadal uzyskałaby ona usługi, na które udzielono zamówienia publicznego w drodze przetargu.
19W świetle wszystkich powyższych okoliczności Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (krajowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, Słowenia) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy mamy do czynienia z »umową o charakterze odpłatnym« jako elementem zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24, w przypadku gdy instytucja zamawiająca nie jest wprawdzie zobowiązana do żadnego świadczenia wzajemnego, ale wykonawca poprzez wykonanie zamówienia publicznego uzyskuje dostęp do nowego rynku i referencje?
20Na wstępie należy stwierdzić, że wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego jest niższa niż przewidziany w art. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24 próg 144000 EUR, w związku z czym zamówienie to nie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Jednakże, jak wskazuje sąd odsyłający, przy dokonywaniu transpozycji przepisów wspomnianej dyrektywy do prawa krajowego ustawodawca słoweński przyjął w art. 2 ust. 1 ZJN definicję pojęcia „zamówienia publicznego” zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 tejże dyrektywy w taki sposób, że definicja ta znajduje zastosowanie do każdego zamówienia publicznego podlegającego ZJN, niezależnie od jego wartości.
21Otóż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wykładnia przepisów prawa Unii dokonana przez Trybunał w sytuacjach nieobjętych zakresem stosowania tych przepisów jest uzasadniona, gdy owe przepisy znalazły zastosowanie do takich sytuacji poprzez prawo krajowe w sposób bezpośredni i bezwarunkowy, w celu zapewnienia identycznego traktowania tych sytuacji i sytuacji objętych zakresem stosowania rzeczonych przepisów (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 października 1990 r., Dzodzi, C‑297/88 i C‑197/89 , EU:C:1990:360 , pkt 36 , 37 , 41 ; a także z dnia 24 października 2019 r., Belgische Staat, C‑469/18 i C‑470/18 , EU:C:2019:895 , pkt 23 ).
22Należy zatem odpowiedzieć na przedłożone Trybunałowi pytania.
23Należy stwierdzić, że poprzez swoje pytania, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stanowi on podstawę prawną odrzucenia oferty złożonej przez oferenta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie ze względu na to, że wobec zaproponowanej w ofercie ceny równej 0 EUR instytucja zamawiająca nie spełniałaby żadnego finansowego świadczenia wzajemnego, nawet jeśli oferent ten poprzez wykonanie owej umowy uzyskałby dostęp do nowego rynku oraz referencje, na które mógłby się powołać w ramach późniejszych przetargów.
24Należy w tym względzie przypomnieć, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 definiuje „zamówienia publiczne” jako „umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług”.
25Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zwrot „o charakterze odpłatnym” oznacza, zgodnie z jego zwykłym prawnym znaczeniem, umowę, na mocy której każda ze stron zobowiązuje się do świadczenia w zamian za inne świadczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 18 października 2018 r., IBA Molecular Italy, C‑606/17 , EU:C:2018:843 , pkt 28 ). Wzajemny charakter umowy jest tym samym zasadniczą cechą zamówienia publicznego (zob. podobnie wyroki: z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis, C‑51/15 , EU:C:2016:985 , pkt 43 ; z dnia 28 maja 2020 r., Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C‑796/18 , EU:C:2020:395 , pkt 40 ; a także z dnia 18 czerwca 2020 r., Porin kaupunki, C‑328/19 , EU:C:2020:483 , pkt 47 ).
26Jak zauważył rzecznik generalny w pkt 47 opinii, chociaż owo świadczenie wzajemne nie musi koniecznie polegać na zapłacie kwoty pieniężnej, a zatem może ono zostać wynagrodzone poprzez inne formy świadczenia wzajemnego, takie jak zwrot kosztów poniesionych w celu wykonania uzgodnionej usługi (zob. w szczególności wyroki: z dnia 19 grudnia 2012 r., Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in., C‑159/11 , EU:C:2012:817 , pkt 29 ; z dnia 13 czerwca 2013 r., Piepenbrock, C‑386/11 , EU:C:2013:385 , pkt 31 ; a także z dnia 18 października 2018 r., IBA Molecular Italy, C‑606/17 , EU:C:2018:843 , pkt 29 ), nie zmienia to faktu, że wzajemny charakter umowy o udzielenie zamówienia publicznego musi przekładać się na stworzenie prawnie wiążących zobowiązań dla każdej strony umowy, co do których musi istnieć możliwość dochodzenia ich wykonania na drodze sądowej (zob. podobnie wyrok z dnia 25 marca 2010 r., Helmut Müller, C‑451/08 , EU:C:2010:168 , pkt 60 – 62 ).
27Wynika z tego, że umowa, w ramach której instytucja zamawiająca nie jest prawnie zobowiązana do spełnienia żadnego świadczenia w zamian za świadczenie, do którego wykonania zobowiązała się druga strona umowy, nie jest objęta zakresem pojęcia „umowy o charakterze odpłatnym” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24.
28Podniesiona przez sąd odsyłający i nierozerwalnie związana z każdym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego okoliczność, że zawarcie owej umowy może przedstawiać dla oferenta wartość gospodarczą ze względu na to, że może się ono wiązać z uzyskaniem przez niego dostępu do nowego rynku lub dawać mu sposobność uzyskania referencji, jest zbyt losowa i w rezultacie, jak w istocie zauważył rzecznik generalny w pkt 63–66 opinii, nie może wystarczać do uznania rzeczonej umowy za „umowę o charakterze odpłatnym”.
29Należy jednakże stwierdzić, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 ogranicza się do zdefiniowania pojęcia „zamówień publicznych” na potrzeby ustalenia, czy dyrektywa ta ma w danym przypadku zastosowanie. Jak bowiem wynika z jej art. 1 ust. 1, przedmiotowa dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie do „zamówień publicznych” w rozumieniu jej art. 2 ust. 1 pkt 5, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4 tej dyrektywy.
30Wynika z tego, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 nie może stanowić podstawy prawnej, na której można by oprzeć odrzucenie oferty, w której proponowana cena wynosi 0 EUR. W związku z tym przepis ten nie pozwala na automatyczne odrzucenie oferty złożonej w ramach zamówienia publicznego, takiej jak oferta z ceną równą 0 EUR, w drodze której wykonawca, nie żądając świadczenia wzajemnego, proponuje wykonanie na rzecz instytucji zamawiającej robót budowlanych, dostaw lub usług, które instytucja ta zamierza nabyć.
31W tych okolicznościach, z uwagi na to, że ofertę z ceną równą 0 EUR można uznać za ofertę rażąco niską w rozumieniu art. 69 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca, której tego rodzaju ofertę przedstawiono, powinna zastosować procedurę przewidzianą w tym przepisie i zażądać od oferenta wyjaśnień dotyczących wskazanej w ofercie wartości. Logika leżąca u podstaw art. 69 dyrektywy 2014/24 zakłada bowiem, że oferta nie może zostać automatycznie odrzucona wyłącznie ze względu na to, że zaproponowana cena wynosi 0 EUR.
32Otóż z ust. 1 wspomnianego artykułu wynika, że w przypadku gdy oferta wydaje się rażąco niska, instytucje zamawiające wymagają od oferenta wyjaśnień odnośnie do ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, które to wyjaśnienia mogą w szczególności dotyczyć elementów, o których mowa w ust. 2 tego artykułu. Wyjaśnienia te służą zatem ocenie wiarygodności oferty i mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że chociaż oferent zaproponował w ofercie cenę równą 0 EUR, okoliczność ta nie wpłynie na prawidłowe wykonanie zamówienia.
33Zgodnie bowiem z ust. 3 tego artykułu instytucja zamawiająca powinna ocenić dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem i może ona odrzucić taką ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów.
34Oceny owych informacji należy ponadto dokonywać z poszanowaniem zasad równości i niedyskryminacji oferentów oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, których instytucja zamawiająca ma obowiązek przestrzegać zgodnie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24.
35To zatem w kontekście ewentualnego zastosowania art. 69 dyrektywy 2014/24 należy dokonywać oceny argumentacji oferenta, który złożył ofertę z ceną równą 0 EUR, z której to argumentacji wynika, że cenę zaproponowaną w jego ofercie uzasadnia okoliczność, iż spodziewa się on uzyskać dostęp do nowego rynku lub referencji, jeśli oferta ta zostanie przyjęta.
36W świetle całości powyższych rozważań na przedłożone pytania trzeba odpowiedzieć, iż art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi on podstawy prawnej odrzucenia oferty złożonej przez oferenta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie ze względu na to, że zaproponowana w ofercie cena wynosi 0 EUR.
37Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:
Artykuł 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2365 z dnia 18 grudnia 2017 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi on podstawy prawnej odrzucenia oferty złożonej przez oferenta w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie ze względu na to, że zaproponowana w ofercie cena wynosi 0 EUR.
Podpisy
(*1) Język postępowania: słoweński.
Tekstas iš mūsų archyvo (Europos Sąjungos leidinių biuro „Cellar“ duomenys). Commission Decision 2011/833/EU — free reuse incl. commercial; attribution to EUR-Lex / Court of Justice of the European Union required; EUR-Lex is not the authentic record of the Court.