den 17 maj 2018 (*1)
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2004/18/EG – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Anknytning mellan anbudsgivare som har lämnat separata anbud avseende samma upphandling – Den upphandlande myndighetens och den nationella domstolens skyldigheter”
I mål C‑531/16,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauen) genom beslut av den 11 oktober 2016, som inkom till domstolen den 18 oktober 2016, i målet
Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras.
” Ecoservice projektai ” UAB , tidigare ”Specializuotas transportas” UAB
ytterligare deltagare i rättegången:
”VSA Vilnius” UAB,
”Švarinta” UAB,
”Specialus autotransportas” UAB,
”Ecoservice” UAB,
meddelar
DOMSTOLEN (fjärde avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden T. von Danwitz samt domarna C. Vajda, E. Juhász (referent), K. Jürimäe och C. Lycourgos,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
och efter att den 22 november 2017 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
1Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 45, 56 och 101 FEUF, artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ( EUT L 2004, 134, s. 114 ), och artikel 1.1 tredje stycket och artikel 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten ( EGT L 395, 1989, s. 33 ; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 ( EUT L 335, 2007, s. 31 ) (nedan kallat direktiv 89/665).
2Begäran har framställts i ett mål mellan ”VSA Vilnius” UAB och Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras (Regionen Šiauliais center för avfallshantering, Litauen). Målet rör detta centers upphandling av tjänster i fråga om insamling och transport av kommunalt avfall i kommunen Šiauliai till detta center.
3I artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv 2004/18/EG kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av [unionslagstiftningen] om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.”
4Av artikel 2.1 b i direktivet framgår följande:
”Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att
…
…”
5Artikel 2 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:
”Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.”
6I artikel 45.2 i direktivet föreskrivs följande:
”En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han
7Den 9 juli 2015 offentliggjorde Regionen Šiauliais center för avfallshantering en öppen anbudsinfordran avseende insamling och transport av kommunalt avfall i kommunen Šiauliai till detta center.
8Fyra anbudsgivare lämnade anbud, nämligen ”Specializuotas transportas” UAB (nedan kallad anbudsgivare B), ”Ekonovus” UAB, ”Specialus autotransportas” UAB (nedan kallad anbudsgivare A) och ett konsortium bestående av VSA Vilnius och ”Švarinta” UAB.
9Anbudsgivare A och B är dotterbolag till bolaget ”Ecoservice” UAB, som äger 100 respektive 98,12 procent av andelarna i dessa två bolag. Styrelserna för anbudsgivare A och B består av samma fysiska personer.
10I den nationella lagstiftning som var tillämplig vid tidpunkten för offentliggörandet av anbudsinfordran föreskrivs inte någon uttrycklig skyldighet för anbudsgivaren att uppge sin anknytning till andra aktörer som deltar i samma anbudsförfarande och inte heller någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera, bedöma eller ta hänsyn till sådan anknytning i sina beslut. Förfrågningsunderlaget föreskrev inte heller några sådana skyldigheter.
11Tillsammans med anbudet ingav anbudsgivare B emellertid en försäkran på heder och samvete med innebörden att bolaget deltog i upphandlingen på självständig grund och oberoende av eventuella andra ekonomiska aktörer med anknytning till bolaget, och anbudsgivare B uppmanade den upphandlande myndigheten att behandla samtliga övriga anbudsgivare som konkurrenter. Dessutom utfäste sig anbudsgivare B att på begäran av den upphandlande myndigheten tillhandahålla en förteckning över ekonomiska aktörer med anknytning till bolaget.
12Den 24 september 2015 beslöt den upphandlande myndigheten att inte anta anbudet från anbudsgivare A, eftersom två av bolagets insamlingsfordon inte hade motorer som motsvarade den kvalitetsstandard som krävs. Anbudsgivare A bestred inte detta beslut.
13Den 22 oktober 2015 meddelade den upphandlande myndigheten anbudsgivarna hur anbuden rangordnats och angav att kontraktet tilldelats anbudsgivare B.
14VSA Vilnius, som rangordnats närmast efter anbudsgivare B, ingav ett klagomål till den upphandlande myndigheten. Bolaget gjorde gällande en felaktig utvärdering av anbudsgivarnas anbud och åsidosättande av principerna om likabehandling och insyn. VSA Vilnius ansåg att anbudsgivarna A och B hade agerat som en koncern av närstående bolag, och att deras anbud var alternativa anbud, trots att meddelandet om upphandling innehöll ett förbud mot alternativa anbud, varför anbuden från anbudsgivarna A och B borde ha förkastats av den upphandlande myndigheten.
15VSA Vilnius anförde klagomål till den upphandlande myndigheten som avslog detta klagomål. VSA Vilnius väckte talan mot detta beslut vid Šiaulių apygardos teismas (regional domstol i Šiauliai, Litauen). Genom dom av den 18 januari 2016 ogiltigförklarade den domstolen den upphandlande myndighetens beslut avseende rangordningen av anbuden och dess beslut att tilldela anbudsgivare B kontraktet. Den 5 april 2016 fastställde Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appellationsdomstol) denna dom.
16Domstolarna i första och andra instans slog fast att den upphandlande myndigheten, trots att den kände till anknytningen mellan anbudsgivare A och anbudgivare B, inte gjort något försök att bedöma huruvida denna anknytning påverkade konkurrensen mellan dessa anbudsgivare. Anbudsgivarna A och B hade kännedom om att båda två deltog i samma anbudsförfarande. De borde därför ha underrättat den upphandlande myndigheten om sina inbördes band, trots att den nationella lagstiftningen inte föreskriver en sådan skyldighet, Anbudsgivare B:s försäkran på heder och samvete räcker inte som bevis på att denna skyldighet uppfyllts på korrekt sätt.
17VSA Vilnius och anbudsgivare B väckte därefter talan vid den hänskjutande domstolen.
18Mot denna bakgrund beslutade Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Högsta domstolen, Litauen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Ska den fria rörligheten för personer och tjänster enligt artikel 45 FEUF respektive artikel 56 FEUF, de principer om anbudsgivarnas likvärdighet och om öppenhet som anges i artikel 2 i direktiv 2004/18 och den av de ovannämnda principerna följande principen om fri och rättvis konkurrens mellan ekonomiska aktörer (tillsammans eller var för sig, men inte begränsat till dessa bestämmelser) förstås och tolkas på så sätt att de innebär att
anbudsgivare som är anknutna till varandra – vilkas ekonomiska, ledningsmässiga, finansiella eller andra band kan skapa tvivel om deras oberoende och om skyddet av konfidentiell information och/eller kan skapa förutsättningar (möjlighet) för dem att åtnjuta fördelar jämfört med andra anbudsgivare – som har beslutat att lämna separata (oberoende) anbud i en och samma offentliga upphandling under alla omständigheter är skyldiga att upplysa den upphandlande myndigheten om anknytningen mellan dem, även i fall där den upphandlande myndigheten inte har ställt frågor enskilt till dem om detta, oberoende av huruvida en sådan skyldighet föreskrivs i de nationella bestämmelser som reglerar offentlig upphandling?
19Inledningsvis bör det noteras att den hänskjutande domstolen i sina tolkningsfrågor har hänvisat till artiklarna 45 och 56 FEUF. Den har dock inte förklarat varför dessa artiklar måste tolkas för att dessa frågor ska kunna besvaras. Dessutom framgår det av beslutet om hänskjutande att direktiv 2004/18 är relevant för lösningen av tvisten i målet vid den nationella domstolen. Under dessa omständigheter saknas det anledning att tolka artiklarna 45 och 56 FEUF.
20Genom frågorna 1 och 2 vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att denna bestämmelse, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse eller ett särskilt angivet villkor i anbudsinfordran eller i det förfrågningsunderlag som reglerar upphandlingsvillkoren, innebär att anbudsgivare som har band sinsemellan, och som lämnar separata anbud i ett och samma förfarande, är skyldiga att på eget initiativ upplysa den upphandlande myndigheten om dessa band.
21I detta avseende ska det inledningsvis erinras om att unionsrätten, i synnerhet direktiv 2004/18, inte innehåller något generellt förbud för företag som har band sinsemellan att lämna anbud i ett förfarande för offentlig upphandling. Det framgår vidare av rättspraxis att med hänsyn till unionens intresse av att säkerställa att så många anbudsgivare som möjligt deltar i ett anbudsförfarande skulle det motverka en effektiv tillämpning av unionsrätten att systematiskt utesluta anknutna företag från rätten att delta i samma förfarande för offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07 , EU:C:2009:317 , punkterna 26 och 28 ).
22Domstolen har även understrukit att det kan förekomma olika typer av företagskonstellationer som kan ha olika syften och som inte nödvändigtvis hindrar de kontrollerade företagen från att i någon mån självständigt fastställa sin affärsstrategi och bedriva sin affärsverksamhet, bland annat när det gäller deltagande i offentlig upphandling. För övrigt kan förhållandet mellan företag i en koncern regleras genom särskilda bestämmelser, exempelvis i avtalsform, som kan garantera såväl oavhängighet som sekretess vid utarbetandet av anbud som de aktuella företagen samtidigt avger inom ramen för samma anbudsförfarande (dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07 , EU:C:2009:317 , punkt 31 ).
23Vad vidare gäller frågan huruvida anknutna anbudsgivare, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse eller ett särskilt angivet villkor i anbudsinfordran eller i det förfrågningsunderlag som reglerar villkoren för en upphandling, ändå är skyldiga att på eget initiativ upplysa den upphandlande myndigheten om denna anknytning, ska det påpekas att EU-domstolen har slagit fast att principerna om öppenhet och likabehandling, vilka styr samtliga förfaranden för offentlig upphandling, kräver att de materiella och formella villkoren för att delta i en upphandling är klart definierade i förväg och offentliggjorda, särskilt de skyldigheter som anbudsgivarna ska uppfylla, så att de vet exakt vilka villkor som gäller för förfarandet och vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter (dom av den 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15 , EU:C:2016:404 , punkt 37 och där angiven rättspraxis).
24En skyldighet för anbudsgivare att på eget initiativ deklarera sina band till andra anbudsgivare, trots att en sådan skyldighet varken förekommer i den tillämpliga nationella lagstiftningen eller i anbudsinfordran och inte heller i förfrågningsunderlaget, kan dock inte anses utgöra ett klart definierat villkor, i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisas till i föregående punkt. I så fall skulle det nämligen vara svårt för en anbudsgivare att bestämma den exakta räckvidden av en sådan skyldighet, och detta särskilt som det ligger i anbudsförfarandets natur att det inte alltid är möjligt att få reda på exakt vilka andra anbudsgivare som deltar i samma förfarande före sista dagen för att lämna anbud.
25Det bör dessutom påpekas att den upphandlande myndigheten, i avsaknad av en skyldighet för anbudsgivare att underrätta den upphandlande myndigheten om deras eventuella band till andra anbudsgivare, under hela förfarandet måste behandla den berörda anbudsgivarens anbud som ett anbud som uppfyller villkoren i direktiv 2004/18, om det inte föreligger några tecken på att anknutna anbudsgivare har samordnat eller kommit överens om sina respektive anbud.
26Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första och den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att denna bestämmelse, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse eller ett särskilt angivet villkor i anbudsinfordran eller i det förfrågningsunderlag som reglerar upphandlingsvillkoren, innebär att anknutna anbudsgivare som lämnar separata anbud i ett och samma förfarande, inte är skyldiga att på eget initiativ upplysa den upphandlande myndigheten om denna anknytning.
27Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida, under sådana omständigheter som dem i det nationella målet, artikel 101 FEUF är tillämplig, och huruvida artikel 2 i direktiv 2004/18 och artikel 1.1 tredje stycket och artikel 2.1 b i direktiv 89/665 ska tolkas så, att den upphandlande myndigheten, om den hyser tvivel om huruvida vissa anbudsgivares anbud är oberoende, är skyldig att kontrollera, i förekommande fall genom att begära kompletterande upplysningar från anbudsgivarna, om deras anbud verkligen är oberoende och, om så inte är fallet, om den upphandlande myndighetens passivitet kan göra att det anbudsförfarande som inletts ska anses ha genomförts på ett felaktigt sätt.
28Vad beträffar artikel 101 FEUF ska det erinras om att denna artikel inte är tillämplig om de avtal eller förfaranden som förbjuds där genomförs av företag som bildar en ekonomisk enhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 1988, Bodson, 30/87 , EU:C:1988:225 , punkt 19 , och dom av den 11 april 1989, Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro, 66/86 , EU:C:1989:140 , punkt 35 ). Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida anbudsgivare A och B utgör en ekonomisk enhet.
29För det fall att de berörda bolagen inte utgör en ekonomisk enhet på grund av att moderbolaget inte utövar ett avgörande inflytande över sina dotterbolag, ska det påpekas att det under alla omständigheter skulle innebära ett åsidosättande av den princip om likabehandling som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2004/18 om anknutna anbudsgivare skulle tillåtas att lämna samordnade eller överenskomna anbud, det vill säga anbud som varken är oberoende eller självständiga, vilket skulle leda till att dessa anbudsgivare på så sätt får oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare. Det är härvid inte nödvändigt att pröva huruvida den omständigheten att anbud inges på ett sådant sätt även utgör ett beteende som strider mot artikel 101 FEUF.
30Följaktligen är det inte nödvändigt att tillämpa och tolka artikel 101 FEUF i förevarande mål för att frågorna 3–5 ska kunna besvaras.
31Vad avser de skyldigheter som åligger de upphandlande myndigheterna enligt ovannämnda artikel 2 i direktiv 2004/18 har domstolen redan förklarat att dessa myndigheter ska ha en aktiv roll vid tillämpningen av de principer för kontraktstilldelning som anges i nämnda artikel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13 , EU:C:2015:166 , punkt 42 ).
32Denna skyldighet för de upphandlande myndigheterna är central i direktiven om förfarandena vid offentlig upphandling, och EU-domstolen har därför slagit fast att den upphandlande myndigheten under alla omständigheter är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter hos en expert från den upphandlande myndigheten och att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka sådana intressekonflikter samt att åtgärda dessa (dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13 , EU:C:2015:166 , punkt 43 ).
33Denna rättspraxis är, med hänsyn till vad som konstaterats i punkt 29 i förevarande dom, överförbar på sådana situationer som dem som är i fråga i det nationella målet, som kännetecknas av att anknutna anbudsgivare deltar i ett anbudsförfarande. Om en upphandlande myndighet får kännedom om objektiva omständigheter som medför att det kan ifrågasättas huruvida ett anbud är självständigt och oberoende, ankommer det således på denna myndighet att undersöka samtliga relevanta omständigheter som lett till att det aktuella anbudet lämnades för att förhindra och upptäcka fel som begåtts under anbudsförfarandet samt att åtgärda dessa. Detta innefattar i förekommande fall förelägganden till parterna om att de ska inkomma med vissa uppgifter och bevis (se, analogt, dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13 , EU:C:2015:166 , punkt 44 ).
34Vad gäller frågan vilken bevisning som krävs för att visa att anknutna anbudsgivares anbud är – eller inte är – oberoende och självständiga, framgår det av beslutet om hänskjutande att den hänskjutande domstolen särskilt vill få klarhet i huruvida alla typer av bevisning kan beaktas eller om endast direkta bevis får beaktas i det rättsliga förfarandet.
35I den tredje och den fjärde tolkningsfrågan hänvisas det till artikel 1.1 tredje stycket och artikel 2.1 b i direktiv 89/665. I dessa bestämmelser uppställs emellertid endast krav på att medlemsstaterna ska införa snabba och effektiva rättsmedel vad gäller offentlig upphandling. Varken dessa bestämmelser i direktiv 89/665 eller någon annan bestämmelse i samma direktiv eller i direktiv 2004/18 innehåller bestämmelser om bevisföring och bevisvärdering vad avser överträdelser av unionens bestämmelser om offentlig upphandling.
36Mot denna bakgrund och med hänsyn till domstolens fasta praxis ankommer det, i avsaknad av unionsbestämmelser på området, på varje medlemsstat att fastställa regler för det administrativa förfarandet och domstolsförfarandet som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten. Dessa regler får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som syftar till att skydda de rättigheter som följer av den nationella rättsordningen (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen) (dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13 , EU:C:2015:166 , punkt 39 och där angiven rättspraxis).
37Vad avser frågan vilken nivå av bevisning som krävs för att styrka att det föreligger anbud som varken är oberoende eller självständiga konstateras att effektivitetsprincipen kräver att bevisningen för att unionens regler om upphandling har åsidosatts inte bara kan utgöras av direkt bevisning, utan även av indicier, under förutsättning att dessa är objektiva och samstämmiga, och under förutsättning att anknutna anbudsgivare tillåts att anföra bevisning för att vederlägga detta påstående (se, analogt, dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl., C‑74/14 , EU:C:2016:42 , punkt 37 ).
38I ett sådant fall som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen räcker det i princip att konstatera att kopplingarna mellan anbudsgivarna påverkat innehållet i deras anbud i samma förfarande för att dessa anbud inte ska behöva beaktas av den upphandlande myndigheten, eftersom anbud måste presenteras på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt när de kommer från anknutna anbudsgivare. För att den upphandlande myndigheten automatiskt ska kunna utesluta dessa anbud från anbudsförfarandet är det däremot inte tillräckligt att det blott konstateras att det mellan de berörda företagen föreligger ett kontrollförhållande på grund av ägarskap eller rösträtt av en viss omfattning på bolagsstämmor, utan att det prövas huruvida detta förhållande konkret medför att nämnda anbud inte är oberoende (se, analogt, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07 , EU:C:2009:317 , punkt 32 ).
39Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen göra de kontroller och bedömningar som är nödvändiga i detta hänseende, med beaktande av de omständigheter som anges i fråga 4 a och med beaktande av bevisvärdet av en spontan förklaring som har lämnats av en anbudsgivare, som avses i fråga 4 b. För det fall att ovannämnda domstol, till följd av dessa kontroller och bedömningar, kommer fram till slutsatsen att de i målet vid den nationella domstolen aktuella anbuden inte har presenterats på ett självständigt och oberoende sätt, ska det erinras om att artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för att tilldela den anbudsgivare som har lämnat ett sådant anbud kontraktet.
40Mot bakgrund av vad som har anförts ovan ska frågorna 3–5 besvaras enligt följande. Artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den upphandlande myndigheten, om den förfogar över upplysningar som medför att det kan ifrågasättas huruvida vissa anbudsgivares anbud är oberoende och självständiga, är skyldig att kontrollera, i förekommande fall genom att begära kompletterande upplysningar från anbudsgivarna, om deras anbud faktiskt är oberoende och självständiga. Om det visar sig att dessa erbjudanden inte är oberoende och självständiga, utgör artikel 2 i direktiv 2004/18 hinder mot att tilldela en anbudsgivare som har lämnat ett sådant anbud kontraktet.
41Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:
Artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så att
Underskrifter
(*1) Rättegångsspråk: litauiska.
Tekstas iš mūsų archyvo (Europos Sąjungos leidinių biuro „Cellar“ duomenys). Commission Decision 2011/833/EU — free reuse incl. commercial; attribution to EUR-Lex / Court of Justice of the European Union required; EUR-Lex is not the authentic record of the Court.