den 28 februari 2013 (*1)
”Fördragsbrott — Transport — Utveckling av gemenskapens järnvägar — Direktiv 91/440/EEG — Artikel 6.3 och bilaga II — Direktiv 2001/14/EG — Artiklarna 4.2 och 14.2 — Infrastrukturförvaltare — Oberoende med avseende på organisation och beslutsfattande — Holdingstruktur — Direktiv 2001/14 — Artiklarna 7.3 och 8.1 — Fastställande av avgifter på grundval av direkta kostnader — Fastställande och uttag av avgifter — Direkta kostnader — Totala kostnader — Direktiv 2001/14 — Artikel 6.2 — Incitament för att sänka kostnaderna saknas — Direktiv 91/440 — Artikel 10.7 — Direktiv 2001/14 — Artikel 30.4 — Regleringsorgan — Behörighet”
I mål C-556/10,
angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 258 FEUF, som väckts den 26 november 2010,
Europeiska kommissionen , företrädd av G. Braun och H. Støvlbæk, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
sökande,
mot
Förbundsrepubliken Tyskland , företrädd av T. Henze, J. Möller och N. Graf Vitzthum, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av R. Van der Hout, advocaat,
svarande,
med stöd av
Republiken Tjeckien , företrädd av M. Smolek, J. Očková och T. Müller, samtliga i egenskap av ombud,
Republiken Italien , företrädd av G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av S. Fiorentino, avvocato dello Stato, med delgivningsadress i Luxemburg,
intervenienter,
meddelar
DOMSTOLEN (första avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden A. Tizzano samt domarna A. Borg Barthet (referent), E. Levits, J.-J. Kasel och M. Berger,
generaladvokat: N. Jääskinen,
justitiesekreterare: handläggaren C. Strömholm,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 23 maj 2012,
och efter att den 6 september 2012 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
1Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 6.3 i rådets direktiv 91/440/EEG av den 29 juli 1991 om utvecklingen av gemenskapens järnvägar ( EGT L 237, s. 25 ; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 45), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/12/EG av den 26 februari 2001 ( EGT L 75, s. 1 ) (nedan kallat direktiv 91/440) och bilaga II till direktivet, artiklarna 4.2, 14.2, 6.2, 7.3 och 8.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/14/EG av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturkapacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och utfärdande av säkerhetsintyg ( EGT L 75, s. 29 ), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/58/EG av den 23 oktober 2007 ( EUT L 315, s. 44 ) (nedan kallat direktiv 2001/14), och artikel 30.4 i direktiv 2001/14 jämförd med artikel 10.7 i direktiv 91/440,
Tillämpliga bestämmelser
2I det fjärde skälet i direktiv 91/440 anges följande:
”Framtida utveckling och effektiv drift av järnvägssystemet kan underlättas om en åtskillnad görs mellan transportverksamheten och förvaltningen av infrastrukturen. I denna situation är det nödvändigt att driva dessa två verksamheter var för sig och ha separat redovisning för dem.”
3Artikel 6.1–6.3 i direktiv 91/440 har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att separata resultat- och balansräkningar förs och offentliggörs dels för verksamhet som avser järnvägsföretags tillhandahållande av transporttjänster dels för verksamhet som avser förvaltningen av järnvägsinfrastruktur. Allmänna medel som utbetalas till det ena av dessa två verksamhetsområden får inte överföras till det andra.
Bokföringen för de två verksamhetsområdena skall göras på ett sätt som återspeglar detta förbud.
2Medlemsstaterna får även bestämma att denna åtskillnad kräver att det skall finnas speciella avdelningar inom ett enda företag eller att infrastrukturen skall förvaltas av en särskild enhet.
3Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att de uppgifter, enligt förteckningen i bilaga II, som ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen är beroende av, anförtros organ eller företag som själva inte tillhandahåller järnvägstransporttjänster. Oberoende av de organisatoriska strukturerna måste det kunna påvisas att detta mål uppnåtts.
Medlemsstaterna får emellertid på järnvägsföretag eller annat organ överlåta uttag av avgifter och ansvar för förvaltningen av järnvägsinfrastrukturen, exempelvis investeringar, underhåll och finansiering.”
4I artikel 10.7 i direktiv 91/440 anges följande:
”Utan att det påverkar gemenskapslagstiftningen och nationella bestämmelser om konkurrenspolitik och de institutioner som är behöriga i denna fråga, skall det regleringsorgan som inrättats i enlighet med artikel 30 i direktiv 2001/14/EG eller ett annat organ med samma grad av oberoende övervaka konkurrensen på marknaderna för järnvägstjänster, inklusive marknaden för järnvägstransport.
Detta organ skall inrättas i enlighet med bestämmelserna i artikel 30.1 i nämnda direktiv. Varje sökande eller berörd part får lämna in klagomål till detta organ om han anser att han har behandlats orättvist eller varit föremål för diskriminering eller har missgynnats på annat sätt. Regleringsorganet skall så snart som möjligt, på grundval av ett klagomål eller i förekommande fall på eget initiativ, besluta om nödvändiga åtgärder för att korrigera en negativ utveckling på dessa marknader. För att garantera att det finns möjlighet till rättslig prövning och till det nödvändiga samarbetet mellan de nationella regleringsorganen skall artikel 30.6 och artikel 31 i nämnda direktiv tillämpas i förekommande fall.”
5Förteckningen över de väsentliga uppgifter som avses i artikel 6.3 finns i bilaga II till direktiv 91/440 och har följande lydelse:
”–
Förberedelse och beslutsfattande i samband med tillstånd för järnvägsföretag inbegripet beviljande av individuella tillstånd.
6Skälen 12, 16, 20, 40 och 46 i direktiv 2001/14 har följande lydelse:
”(12)
Inom de ramar som fastställs av medlemsstaterna bör systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet uppmuntra järnvägsinfrastrukturförvaltare till en optimal användning av infrastrukturen.
…
…
...
...
7I artikel 1.1 i direktiv 2001/14 anges följande:
”Detta direktiv gäller de principer och förfaranden som skall tillämpas vid fastställande och uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och vid tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet.”
8I artikel 4.1 och 4.2 i direktiv 2001/14 anges följande:
”1. Medlemsstaterna skall fastställa ett ramverk för fastställande och uttag av avgifter med beaktande av det förvaltningsmässiga oberoende som avses i artikel 4 i direktiv 91/440/EEG.
Med beaktande av det nämnda villkoret om förvaltningsmässigt oberoende skall medlemsstaterna även fastställa särskilda regler för fastställande och uttag av avgifter eller delegera detta till infrastrukturförvaltaren. Infrastrukturförvaltaren skall fastställa avgiften för utnyttjande av infrastruktur och ansvara för uppbörden av denna avgift.
2Om infrastrukturförvaltaren inte är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag, i juridisk mening och med avseende på organisation eller beslutsfattande, skall de uppgifter som beskrivs i detta kapitel och är av annat slag än uppbörd av avgifter utföras av ett avgiftsorgan som är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande.”
9I artikel 6 i direktiv 2001/14 anges följande:
”1. Medlemsstaterna skall bestämma villkor, inklusive i förekommande fall krav på förskottsbetalning, för att under normala verksamhetsförhållanden och över en rimlig tidsperiod säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan affärsverksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen.
Utan att det påverkar ett eventuellt långsiktigt mål enligt vilket användarna skall täcka infrastrukturkostnaderna för alla transportsätt på grundval av en intermodal rättvis och icke-diskriminerande konkurrens får en medlemsstat kräva att infrastrukturförvaltaren balanserar sin redovisning utan statlig finansiering, när järnvägstransporterna kan konkurrera med andra transportsätt, inom ramverket för avgifter enligt artiklarna 7 och 8.
2Infrastrukturförvaltarna skall ges incitament att, med vederbörlig hänsyn till säkerhet och upprätthållande och förbättring av kvaliteten på infrastrukturtjänsten, sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur samt nivån på tillträdesavgifter.
3Medlemsstaterna skall säkerställa genomförandet av bestämmelserna i punkt 2 antingen genom ett avtal mellan den behöriga myndigheten och infrastrukturförvaltaren för en period på minst tre år varigenom den statliga finansieringen tilldelas, eller genom inrättandet av lämpliga kontrollåtgärder till vilka tillräckliga befogenheter är knutna.
…
5Det skall fastställas en metod för hur kostnaderna skall fördelas. Medlemsstaterna får kräva godkännande i förväg. Metoden bör uppdateras med jämna mellanrum till bästa internationella praxis.”
10I artikel 7.3–7.5 i direktiv 2001/14 anges följande:
”3. Utan att det påverkar tillämpningen av punkterna 4 eller 5 eller artikel 8 skall avgiften för minimipaketet och bantillträdestjänsterna fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs.
4En extra avgift får inbegripas i infrastrukturavgiften för att visa att det föreligger en brist på kapacitet i fråga om identifierbara delar av infrastrukturen under perioder av överbelastning.
5Infrastrukturavgiften får ändras för att ta hänsyn till kostnaden för den miljöpåverkan som driften av tåg förorsakar. En sådan ändring skall differentieras i enlighet med påverkans omfattning.”
11I artikel 8.1 och 8.2 i direktiv 2001/14 anges följande:
”1. För att uppnå full kostnadstäckning för infrastrukturförvaltarens kostnader får medlemsstaterna, om marknaden kan tåla detta, fastställa prishöjningar på grundval av principer om effektivitet, öppenhet och icke-diskriminering, samtidigt som största möjliga konkurrenskraft säkerställs, särskilt för internationella godstransporter med järnväg. Avgiftssystemet skall respektera de produktivitetsökningar som järnvägsföretagen uppnått.
Avgifternas nivå får dock inte sättas så högt att de marknadssegment som kan betala åtminstone den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära, hindras från att använda infrastrukturen.
2För särskilda investeringsprojekt, i framtiden, eller som har avslutats senast 15 år före ikraftträdandet av detta direktiv, får infrastrukturförvaltaren fastställa eller fortsätta att fastställa högre avgifter på grundval av den långsiktiga kostnaden för sådana projekt om de ökar effektiviteten och/eller kostnadseffektiviteten och annars inte skulle kunna företas eller ha företagits. En sådan avgiftsordning får även inbegripa överenskommelser om fördelning av de risker som sammanhänger med nya investeringar.”
12I artikel 9.1 i direktiv 2001/14 anges följande:
”Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 81, 82, 86 och 87 i fördraget, och trots vad som sägs i artikel 7.3 i detta direktiv, skall varje rabatt på de avgifter som infrastrukturförvaltaren debiterar järnvägsföretag för en tjänst vara förenlig med de villkor som anges i den här artikeln.”
13I artikel 14.1 och 14.2 i direktiv 2001/14 anges följande:
”1. Medlemsstaterna får fastställa ett regelverk för tilldelning av infrastrukturkapacitet samtidigt som det förvaltningsmässiga oberoende som avses i artikel 4 i direktiv 91/440/EEG respekteras. Särskilda regler för tilldelning av kapacitet skall fastställas. Infrastrukturförvaltaren svarar för kapacitetstilldelningsförfarandet. Han skall särskilt säkerställa att infrastrukturkapacitet tilldelas på ett rättvist och icke-diskriminerande sätt och i enlighet med gemenskapslagstiftningen.
2Om infrastrukturförvaltaren inte är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag, i juridisk mening och med avseende på organisation eller beslutsfattande, skall den tilldelning som avses i punkt 1 och som beskrivs i detta kapitel utföras av ett tilldelningsorgan som är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande.”
14I artikel 30 i direktiv 2001/14, som har rubriken ”Regleringsorgan”, anges följande:
”1. … medlemsstaterna [ska] upprätta ett regleringsorgan. … Organet skall i sin verksamhet följa de principer som anges i den här artikeln enligt vilka överklagande- och tillsynsfunktionen kan förläggas till olika organ.
2En sökande skall kunna överklaga till regleringsorganet om han anser att han har blivit orättvist behandlad, diskriminerad eller på något sätt kränkt, särskilt när det gäller beslut som fattats av infrastrukturförvaltaren eller i tillämpliga fall järnvägsföretaget om
…
3Regleringsorganet skall säkerställa att de avgifter som infrastrukturförvaltaren fastställer är förenliga med kapitel II och inte är diskriminerande. …
4Regleringsorganet skall ha befogenhet att begära relevant information från infrastrukturförvaltaren, sökande och alla inblandade tredje parter i den berörda medlemsstaten och denna information skall lämnas in utan onödigt dröjsmål.
5Regleringsorganet skall fatta beslut om varje klagomål och vidta åtgärder för att avhjälpa en situation inom högst två månader efter det att all information lämnats in.
Trots vad som sägs i punkt 6 skall ett beslut av regleringsorganet vara bindande för alla parter som omfattas av beslutet.
…”
15I 5a § punkt 2 i den allmänna järnvägslagen (Allgemeines Eisenbahngesetz) av den 27 december 1993 (BGBl. I, s. 2378, 2396), i dess lydelse enligt lag av den 29 juli 2009 (BGBl. I, s. 2542) (nedan kallad allmänna järnvägslagen) föreskrivs följande:
”Tillsynsmyndigheterna för järnvägar kan vid utövandet av sina uppgifter med avseende på dem som åläggs förpliktelser genom de bestämmelser som anges i 5 § punkt 1 vidta de åtgärder som krävs för att få konstaterade överträdelser att upphöra och förebygga framtida överträdelser av de bestämmelser som anges i 5 § punkt 1.”
16I 9a § punkt 1 i den allmänna järnvägslagen föreskrivs följande:
”1) Offentliga förvaltare av järnvägarna ska vara oberoende i förhållande till järnvägstransportföretag i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande, såvitt avser beslut om tilldelning av tåglägen och fastställande och uttag av avgifter. För att uppnå de mål som anges i första meningen gäller följande:
17I 14 § punkt 4 i den allmänna järnvägslagen föreskrivs följande:
”Järnvägsförvaltare ska fastställa sina avgifter i enlighet med ett beslut som fattats med stöd av 26 § punkt 1 leden 6 och 7 på så sätt att de kompenserar de kostnader som uppkommer för dem i samband med tillhandahållande av obligatoriska tjänster i den mening som avses i 26 § punkt 1 första meningen, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära. Härvid kan de fastställa prishöjningar för den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, varvid en åtskillnad kan göras såväl utifrån transporttjänsten passagerartrafik på längre tågsträckor, passagerartrafik på kortare tågsträckor eller godstransporter, som utifrån marknadssegment inom dessa transporttjänster, samtidigt som konkurrenskraften, framför allt för internationella godstransporter, garanteras. För ett marknadssegment får avgifternas nivå emellertid inte, vad gäller den andra meningen, överskrida den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära. Enligt det beslut som fattats på grundval av 26 § punkt 1 leden 6 och 7
18I 14c § i den allmänna järnvägslagen föreskrivs följande:
”(1) Regleringsorganet kan vid utövandet av sina uppgifter gentemot offentliga järnvägsinfrastrukturföretag vidta de åtgärder som krävs för att konstaterade överträdelser ska upphöra och för att förebygga framtida överträdelser av bestämmelser i järnvägslagstiftningen om tillträde till järnvägsinfrastrukturen.
(2) De bolag som beviljats tillträde till infrastrukturen, offentliga järnvägsinfrastrukturföretag och deras personal måste, för att tillåta regleringsorganet och företrädare för regleringsorganet att utföra sina uppgifter,
(3) De bolag som har tillträde till infrastrukturen, offentliga järnvägsinfrastukturföretag och deras personal ska tillhandahålla regleringsorganet och dess företrädare
Denna bestämmelse gäller även med avseende på pågående eller avslutade förhandlingar om storleken på avgiften för utnyttjande av infrastrukturen och övriga avgifter. De upplysningar som lämnas ska vara fullständiga och ärligt fastställda. De personer som ska lämna upplysningar kan vägra att svara på sådana frågor vilkas svar skulle kunna utsätta dem eller de personer som anges i 383 § punkt 1 leden 1–3 i civilprocesslagen för risken för straffrättsliga påföljder eller ett förfarande till följd av en administrativ överträdelse.
(4) Regleringsorganets beslut enligt denna lag kan verkställas i enlighet med de bestämmelser som avser verkställighet av förvaltningsrättsliga beslut. Storleken på vitesbelopp kan uppgå till 500 000 euro.”
191 § i överenskommelsen om kontroll och vinstuttag som slöts den 1 juni 1999 mellan Deutsche Bahn AG (nedan kallat DB AG) och Deutsche Bahn Netz AG (nedan kallat DB Netz) har rubriken ”Förvaltningen av [DB Netz]”. Där föreskrivs följande , i dess lydelse enligt avtalet om ändring av den 2 maj 2005:
”Det görs inte undantag från principen om oberoende för [DB Netz] i juridisk mening och med avseende på organisation vad gäller beslut om tågplaner, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter. [DB AG] kommer inte att ge några instruktioner i strid med denna princip.”
20I 4 § i arbetsordningen för styrelsen för DB Netz, i dess ändrade lydelse med verkan från och med den 9 maj 2005, med rubriken ”Beslutsfattande”, föreskrivs följande:
3Medlemmar i styrelsen som utövar uppgifter i järnvägstransportföretag som är kopplade till [DB Netz] eller i företag som är kopplade till sistnämnda har inte rösträtt vid antagandet av beslut om tågplaner, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter. De får inte heller delta i förberedandet av nämnda beslut.”
21I maj 2007 sände kommissionen ett frågeformulär till de tyska myndigheterna för att kontrollera huruvida direktiv 2001/12, Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/13/EG av den 26 februari 2001 om ändring av rådets direktiv 95/18/EG om tillstånd för järnvägsföretag ( EGT L 75, s. 26 ) och direktiv 2001/14 hade införlivats i Förbundsrepubliken Tyskland. Medlemsstaten svarade genom skrivelse av den 25 september 2007 samt genom kompletterande skrivelse av den 14 december 2007.
22Genom en skrivelse av den 26 juni 2008 påpekade kommissionen att det fanns skillnader mellan å ena sidan den tyska järnvägslagstiftningen och å andra sidan direktiv 91/440, rådets direktiv 95/18/EG av den 19 juni 1995 om tillstånd för järnvägsföretag ( EGT L 143, s. 70 ) och direktiv 2001/14 och uppmanade Förbundsrepubliken Tyskland att efterkomma direktiven.
23Medlemsstaten besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av den 22 oktober 2008.
24Genom skrivelse av den 24 februari 2009 skickade kommissionen en kompletterande formell underrättelse till Förbundsrepubliken Tyskland, i vilken medlemsstaten klandrades för att ha gjort sig skyldig till nya överträdelser av direktiv 2001/14 jämfört med direktiv 91/440 vad gäller uttag av avgifter för utnyttjande av infrastruktur och vad avser det tyska regleringsorganets befogenheter.
25Förbundsrepubliken Tyskland besvarade den kompletterande formella underrättelsen genom skrivelse av den 17 april 2009.
26Genom skrivelse av den 9 oktober 2009 riktade kommissionen ett motiverat yttrande till Förbundsrepubliken Tyskland där den uppmanade medlemsstaten att vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter nämnda motiverade yttrande inom två månader från mottagandet av detsamma.
27Genom en skrivelse av den 3 december 2009 besvarade Förbundsrepubliken Tyskland det motiverade yttrandet och bestred det fördragsbrott som kommissionen lade den till last.
28Kommissionen ansåg inte att Förbundsrepubliken Tysklands svar var tillfredsställande och beslutade därför att väcka förevarande talan.
29Domstolens ordförande beslutade den 19 maj 2011 att tillåta Republiken Tjeckien och Republiken Italien att intervenera till stöd för Förbundsrepubliken Tysklands yrkanden.
Talan
Anmärkningen om oberoende för den enhet som anförtros utövandet av sådana väsentliga uppgifter som anges i bilaga II till direktiv 91/440
30Kommissionen har gjort gällande att den enhet som har anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440 ska vara oberoende i förhållande till det företag som tillhandahåller järnvägstransporttjänster inte enbart i juridiskt hänseende utan även i ekonomiskt hänseende.
31Trots att det enligt artikel 6.3 i direktiv 91/440 inte uttryckligen krävs att den enhet som har anförtrotts väsentliga uppgifter ska vara ”oberoende” i förhållande till de företag som tillhandahåller järnvägstransporttjänster, så ska begreppet företag som används i denna bestämmelse tolkas i enlighet med domstolens rättspraxis, på så sätt att det omfattar samtliga enheter som även om de är juridiskt åtskilda agerar som en ”ekonomisk enhet”.
32Enligt kommissionen ska artikel 6.3 i direktiv 91/440 tolkas så, att de väsentliga uppgifter som anges i bilaga II till direktivet ska utföras av en enhet som inte enbart är åtskilt från järnvägsföretagen i juridisk mening, utan även är oberoende med avseende på organisation och beslutsfattande.
33Kommissionen har vidare gjort gällande att om nämnda väsentliga uppgifter utförs av ett bolag som är beroende i förhållande till ett järnvägsholdingbolag, såsom är fallet när det gäller DB Netz, ska det prövas i vilken omfattning och under vilka villkor det beroende bolaget, som dessutom är den infrastrukturförvaltare som anförtrotts dessa väsentliga uppgifter, kan betraktas som ”oberoende” i förhållande till det företag som tillhandahåller järnvägstransporttjänster – det vill säga holdingbolaget och de bolag som är beroende av detta, som tillhandahåller tjänster för transport av personer och varor –, trots att de tillhör samma koncern.
34Förbundsrepubliken Tyskland har emellertid inte föreskrivit någon effektiv mekanism som garanterar att järnvägsinfrastrukturförvaltaren DB Netz är oberoende med avseende på organisation och beslutsfattande och oberoende med avseende på utövandet av sådana väsentliga uppgifter som anges i bilaga II till direktiv 91/440. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att denna medlemsstat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 6.3 i direktiv 91/440 och bilaga II till detta direktiv samt artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14.
35För att bedöma huruvida medlemsstaterna kan visa att deras nationella järnvägsholdingbolag eller deras andra regleringsorgan säkerställer det nödvändiga oberoendet för nämnda väsentliga uppgifter och att intressekonflikter undviks, tillkännagav kommissionen år 2006 de kriterier som ligger till grund för dess bedömning av det oberoende som krävs enligt direktiv 2001/14 och de åtgärder som vidtagits för att säkerställa detta oberoende. Dessa kriterier återfinns i bilaga 5 till det arbetsdokument från kommissionens avdelningar som bifogats rapporten av den 3 maj 2006 från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén angående genomförandet av det första järnvägspaketet (KOM(2006) 189) (nedan kallad bilaga 5).
36Kommissionen har i detta hänseende för det första gjort gällande att en oberoende myndighet, såsom till exempel regleringsmyndigheterna för järnvägar, eller tredje man, ska kontrollera om kravet på oberoende är uppfyllt. Konkurrenterna måste ha möjlighet att klaga om kravet på oberoende åsidosatts. Kommissionen anser att ingen av dessa två bestämmelser har iakttagits av Förbundsrepubliken Tyskland.
37Av 5a § i den allmänna järnvägslagen framgår nämligen att Eisenbahn-Bundesamt (den tyska federala järnvägsmyndigheten) enbart har rätt att genomföra sådana bestämmelser om oberoende som redan föreskrivs i den tyska lagstiftningen, såsom de i 9a § i den allmänna järnvägslagen. Eisenbahn-Bundesamt har ingen behörighet att vidta strukturella åtgärder, såsom till exempel att ändra organisationsstrukturen i holdingbolaget eller att fatta beslut om infrastrukturförvaltarens organisationsstruktur i förhållande till holdingbolaget, att byta ut ledamöter i ledningen som inte uppfyller kriteriet avseende oberoende eller att ändra organisatoriska förfaranden för förvaltning av sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440.
38Kommissionen har för det andra anfört att det måste finnas bestämmelser i lag eller i vart fall i avtal avseende oberoende i förhållandet mellan holdingbolaget och den enhet som anförtrotts dessa väsentliga uppgifter, mellan sistnämnda enhet och andra företag i företagsgruppen som tillhandahåller järnvägstjänster eller andra organ som kontrolleras av holdingbolaget, bland annat bolagsstämman i den enhet som anförtrotts de väsentliga uppgifterna.
39Kommissionen har gjort gällande att såväl 9a § i den allmänna järnvägslagen, som innehåller bestämmelser om oberoende, som järnvägsholdingbolagets interna bestämmelser, såsom 1 § punkt 3 i överenskommelsen om kontroll och vinstuttag – enligt vilka DB AG inte får ge instruktioner som äventyrar DB Netz oberoende i juridisk mening och med avseende på organisation vad gäller beslut om tågplaner, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter –, utgör skyddsåtgärder som i sig emellertid inte är tillräckliga för att garantera oberoende med avseende på sådana väsentliga uppgifter som anges i bilaga II till direktiv 91/440, förhindra intressekonflikter och frånta holdingbolaget kontrollen över det bolag som anförtrotts dessa väsentliga uppgifter.
40Kommissionen har för det tredje anfört att ledamöterna i styrelsen för holdingbolaget och andra företag inom holdingbolaget inte får ingå i styrelsen för den enhet som anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440.
41Enligt kommissionen kan det nämligen svårligen göras gällande att styrelsen för den enhet som har anförtrotts nämnda väsentliga uppgifter är oberoende i förhållande till styrelsen för holdingbolaget med avseende på beslutsfattande, om samma personer skulle sitta i styrelserna i de båda enheterna. Det föreligger enligt kommissionen ingen bestämmelse i lag för att förhindra att en sådan situation uppstår.
42För det fjärde finns det ingen bestämmelse enligt vilken styrelseledamöterna i den enhet som har anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440 och personer i ledande ställning som hanterar nämnda uppgifter efter det att de inte längre är verksamma i nämnda enheter under ett rimligt antal år inte får inneha ledande funktioner i holdingbolaget eller i andra inrättningar som kontrolleras av holdingbolaget.
43Sådana bestämmelser finns inte i tysk rätt, och i praktiken har flera personer i ledningen i DB Netz gått över till holdingbolaget eller till andra dotterbolag.
44Kommissionen har för det femte gjort gällande att styrelseledamöterna i den enhet som har anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440 ska utnämnas med tillämpning av tydligt fastställda villkor och ska vara underkastade sådana rättsliga åligganden att ett fullständigt oberoende med avseende på beslutsfattande garanteras. Utnämning och uppsägning ska ske under överinseende av en oberoende myndighet.
45Kommissionen har för det sjätte gjort gällande att den enhet som anförtrotts väsentliga uppgifter ska förfoga över egen personal och hålla till i separata lokaler eller lokaler till vilka utomstående saknar tillträde. I arbetsordningen eller i anställningsavtalen ska uttryckligen föreskrivas att kontakter med holdingbolaget och andra bolag som kontrolleras av den förstnämnda enheten ska vara begränsade till officiella meddelanden vilka har ett samband med utövandet av de väsentliga uppgifterna. Tillgången till informationssystem ska skyddas på så sätt att oberoende vid utövande av de väsentliga uppgifterna säkerställs.
46Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att det i artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14 inte krävs fullständigt ekonomiskt oberoende utan enbart att infrastrukturförvaltaren är oberoende i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande vid antagandet av vissa klart definierade beslut, såsom tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter för infrastrukturen i enlighet med artikel 6.3 i direktiv 91/440, jämförd med bilaga II till detta direktiv.
47Medlemsstaten har anfört att de prövningskriterier avseende oberoende som uppställs i bilaga 5 inte sammanfaller med de i förevarande fall relevanta tvingande bestämmelserna i artikel 6.3 i direktiv 91/440, i bilaga II till direktiv 91/440 samt i artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14. Den handling som innehöll denna bilaga 5 har inte heller offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning och utgör inte en bindande rättsakt. Den kan således inte åberopas inom ramen för förevarande förfarande.
48Republiken Italien har intervenerat i målet enbart till stöd för de argument som framförts av Förbundsrepubliken Tyskland med avseende på förevarande anmärkning från kommissionen.
49Republiken Italien har erinrat om att kravet på åtskillnad som föreskrivs av unionslagstiftaren med avseende på järnvägstransportverksamhet och infrastrukturförvaltning avser bokföringen.
50Republiken Italien har understrukit att kommissionen med avseende på holdingmodellen har intagit en ståndpunkt som är motsägelsefull genom att den leder till presumtionen att oförenlighet föreligger. Modellen erkänns nämligen rättsligt, men kan enbart vara förenlig med direktiv 91/440 och direktiv 2001/14 om holdingbolaget inte innehar eller utövar något av de privilegier som är typiska för holdingbolag.
51Unionslagstiftningen var inte avsedd att införa en skyldighet att göra en åtskillnad mellan ägandestrukturer eller organisationsstrukturer med motsvarande verkan vad gäller ledningens autonomi, utan avsikten var att iaktta och garantera medlemsstaternas och de berörda företagens handlingsfrihet vad gäller att tillämpa olika typer av organisationsmodeller.
52Republiken Italien har såväl mot bakgrund av såväl ordalydelsen som syftet med regleringen ifrågasatt kommissionens tolkning att sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440 måste överföras till enheter utanför den företagsgrupp till vilken ett järnvägsföretag hör.
53Kommissionen har som första anmärkning i huvudsak kritiserat Förbundsrepubliken Tyskland för att den inte vidtagit specifika åtgärder för att säkerställa järnvägsinfrastrukturförvaltarens, DB Netz, oberoende. DB Netz har anförtrotts vissa av de väsentliga uppgifter som anges i bilaga II till direktiv 91/440, trots att DB Netz tillhör holdingbolaget DB AG, i vilket järnvägstransportföretag ingår.
54Kommissionen anser att det för att säkerställa denna enhets oberoende i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande i den mening som avses i artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14 krävs att medlemsstaten antar specifika och detaljerade bestämmelser, såsom dessa framgår av bilaga 5.
55Domstolen erinrar härvidlag om att artikel 6.1 och 6.2 i direktiv 91/440 endast kräver en bokföringsmässig uppdelning mellan de transporttjänster som tillhandahålls av järnvägsföretagen och förvaltningen av järnvägsinfrastruktur. Denna uppdelning mellan å ena sidan verksamhet som avser järnvägsföretags tillhandahållande av transporttjänster och å andra sidan verksamhet som avser förvaltningen av järnvägsinfrastruktur kan göras genom speciella avdelningar inom ett enda företag, såsom är fallet vad gäller ett holdingbolag.
56I artikel 6.3 i direktiv 91/440 föreskrivs dock att medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att de väsentliga uppgifter som anges i bilaga II till direktivet, som ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen är beroende av, anförtros organ eller företag som själva inte tillhandahåller järnvägstransporttjänster. Oberoende av de organisatoriska strukturerna måste det kunna påvisas att detta mål har uppnåtts.
57Under alla förhållanden anges i artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14 att de enheter som ansvarar för fastställande och uttag av avgifter samt för tilldelning ska vara oberoende i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande.
58I förevarande fall ingår DB Netz, som är järnvägsinfrastrukturförvaltare, i företaget DB AG som i egenskap av holdingbolag även kontrollerar järnvägsföretag. För att kunna utföra sina uppgifter avseende fastställande och uttag av avgifter och tilldelning ska DB Netz vara oberoende i förhållande till DB AG i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande.
59Det är ostridigt att DB Netz dels utgör en annan juridisk person än DB AG, dels förfogar över egna organ och medel som skiljer sig från DB AG:s.
60Kommissionen har därutöver i sin ansökan gjort gällande att för att bedöma infrastrukturförvaltarens oberoende med avseende på beslutsfattande när denna, såsom DB Netz, ingår i ett företag i vilket vissa enheter är järnvägsföretag, ska kriterierna i bilaga 5 tillämpas.
61I nämnda bilaga föreskrivs att en oberoende myndighet eller tredje man ska kontrollera om kravet på oberoende är uppfyllt. Det måste vidare finnas bestämmelser i lag eller i vart fall avtal avseende oberoende. Dessutom ska det finnas ett förbud mot dubbla funktioner i ledningsorganen i de olika bolag som ingår i holdingbolaget. Det ska också föreskrivas en övergångsperiod för medlemmar i ledningen när de går från den enhet som anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440 till en annan enhet i holdingbolaget. Därutöver ska utnämningar och uppsägningar av personer i järnvägsinfrastrukturförvaltningens ledning ske under en oberoende myndighets tillsyn. Slutligen ska den enhet som ansvarar för dessa väsentliga uppgifter förfoga över egen personal och hålla till i separata lokaler.
62Domstolen konstaterar för det första att bilaga 5 inte är rättsligt bindande. Denna bilaga har aldrig publicerats i Europeiska unionens officiella tidning och offentliggjordes fem år efter det att direktiv 2001/14 trätt i kraft, det vill säga tre år efter utgången av fristen för att införliva direktivet. Vid genomförandet av direktiven 91/440 och 2001/14 fanns således inte de kriterier som anges i denna bilaga. Dessutom, och oberoende av nämnda tidsaspekt, har denna bilaga och kriterierna däruti inte tagits med i texten i vare sig direktiv 91/440 eller direktiv 2001/14 eller i någon annan rättsakt. Det kan därmed inte läggas en medlemsstat till last att den inte har införlivat dessa i sina lagar eller författningar för införlivande av direktiven 91/440 och 2001/14.
63För det andra kan kommissionens jämförelse med bestämmelserna om den inre marknaden för el och den inre marknaden för naturgas inte godtas. Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG ( EUT L 211, s. 55 ) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG ( EUT L 211, s. 94 ) ger nämligen tillsynsmyndigheten långtgående befogenheter vad gäller övervakning av systemansvarigas oberoende. Enligt artikel 19.2 i respektive direktiv kan tillsynsmyndigheten göra invändningar angående utnämning eller uppsägning av personer i verkställande företagsledning eller av ledamöter av den oberoende systemansvariges för överföring administrativa organ. I artikel 19.3 föreskrivs att inte någon yrkesmässig position eller affärsförbindelse eller något yrkesmässigt ansvar eller intresse, vare sig direkt eller indirekt, i eller med det vertikalt integrerade företaget eller någon del av detta, eller med någon annan majoritetsaktieägare än den systemansvarige för överföring får utövas under en treårsperiod före utnämningen av personer med ansvar för företagsledning och/eller ledamöter av den systemansvariges för överföring administrativa organ. Enligt artikel 19.4 får den systemansvariges för överföring anställda inte yrkesmässigt ha någon position i någon annan del i holdingbolaget för energisektorn. I artikel 19.7 föreskrivs en tidsperiod under vilken innehav av tjänst hos den systemansvarige för överföring och innehav av en position i någon annan del av det vertikalt integrerade företaget är oförenliga.
64I dessa båda direktiv finns det således uttryckliga bestämmelser om villkoren för innehav av positioner i det bolag som är systemansvarigt och om tidsperioder under vilka innehav av vissa positioner är oförenliga. Detta är inte fallet vad gäller direktiv 2001/14, i vilket det inte preciseras vilka kriterier avseende oberoende som måste säkerställas mellan den infrastrukturförvaltare som har anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440 och järnvägsföretagen. Dessa kriterier kan således inte härledas från direktiven 91/440 och 2001/14, varför det inte kan krävas att Förbundsrepubliken Tyskland ska iaktta dem.
65Domstolen konstaterar att den omständigheten att sådana kriterier som de som framgår av bilaga 5 inte har införlivats med tysk rätt inte i sig kan föranleda slutsatsen att DB Netz i sin egenskap av infrastrukturförvaltare inte är oberoende i förhållande till DB AG med avseende på beslutsfattande.
66Enligt fast rättspraxis har kommissionen i mål om fördragsbrott enligt artikel 258 FEUF bevisbördan för det påstådda fördragsbrottet och ska förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera huruvida detta fördragsbrott föreligger. Kommissionen får därvidlag inte stödja sig på någon presumtion (se, bland annat, dom av den 26 april 2005 i mål C-494/01, kommissionen mot Irland, REG 2005, s. I-3331 , punkt 41, av den 6 oktober 2009 i mål C-335/07, kommissionen mot Finland, REG 2009, s. I-9459 , punkt 46, och av den 10 december 2009 i mål C-390/07, kommissionen mot Storbritannien, punkt 43).
67Kommissionen har emellertid inte inkommit med någon konkret bevisning för att DB Netz inte är oberoende i förhållande till DB AG vad gäller formerna för beslutsfattande.
68Det framgår i detta sammanhang av bland annat 1 § i den överenskommelse om kontroll och vinstuttag som slöts den 1 juni 1999 mellan DB AG och DB Netz och 4 § i arbetsordningen för styrelsen för DB Netz att vissa bestämmelser i dessa privaträttsliga rättsakter just syftar till att säkerställa att DB Netz i praktiken är oberoende i förhållande till DB AG med avseende på beslutsfattande.
69Med beaktande av såväl syftena med direktiven 91/440 och 2001/14 som samtliga omständigheter, inbegripet av privaträttslig natur, som styr förhållandet mellan DB Netz och DB AG, ankom det på kommissionen att visa att DB Netz i praktiken inte är oberoende i förhållande till DB AG med avseende på beslutsfattande.
70Av ovanstående följer att kommissionens talan inte kan vinna bifall såvitt avser anmärkningen om oberoendet för den enhet som har anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som de som anges i bilaga II till direktiv 91/440.
71Kommissionen har gjort gällande att Förbundsrepubliken Tyskland inte har uppfyllt de skyldigheter som åligger medlemsstaten enligt artiklarna 7.3 och 8.1 i direktiv 2001/14.
72Kommissionen har anfört att 14 § punkt 4 i den allmänna järnvägslagen – genom vilken Förbundsrepubliken Tyskland har införlivat dessa bestämmelser – har brister. Denna bestämmelse gör det nämligen inte alltid möjligt att med säkerhet avgöra huruvida det är principen om direkta kostnader, som föreskrivs i artikel 7.3 i direktiv 2001/14, eller principen om totala kostnader, som föreskrivs i artikel 8.1 i direktiv 2001/14, som ska tillämpas, och under vilka omständigheter den ena eller den andra av dessa principer ska tillämpas.
73Vidare har denna medlemsstat uppenbarligen valt principen om full kostnadstäckning, men den har inte helt och hållet uppfyllt de villkor som krävs för tillämpningen av artikel 8.1 i direktiv 2001/14 och framför allt inte klargjort under vilka omständigheter ett test om huruvida marknaden kan bära kostnaderna ska genomföras, vilket är nödvändigt för att kontrollera om samtliga marknadssegment kan bära kostnaderna.
74Förbundsrepubliken Tyskland har med avseende på iakttagandet av konkurrenskraften anfört att de tyska bestämmelserna fullständigt uppfyller kraven i artikel 8.1 första meningen i direktiv 2001/14. I direktiv 2001/14 krävs nämligen inte med avseende på testet av huruvida marknaden kan bära kostnaderna att bedömningen av konkurrenskraften görs för varje marknadssegment. I 14 § punkt 4 i den allmänna järnvägslagen, genom vilken denna artikel i direktiv 2001/14 har införlivats, åläggs de till vilka bestämmelsen riktar sig enbart att i enlighet med ordalydelsen och målsättningen i nämnda direktiv säkerställa konkurrenskraften framför allt vad gäller internationella godstransporter. Den nationella lagstiftningen är således förenlig med de krav och mål som anges i direktiv 2001/14.
75Den fullständiga kostnaden kan påföras vid fastställandet av storleken på avgiften. DB Netz har således behörighet att fastställa avgiften på så sätt att den kompenserar den infrastrukturkostnad som inte täcks av statliga subventioner.
76Förbundsrepubliken Tyskland har tillbakavisat kommissionens argument att den tyska lagstiftningen inte innehåller någon definition av de marknadssegment som anges i artikel 8.1 i direktiv 2001/14. Den har gjort gällande att den ändamålsenliga verkan av detta regleringssyfte fullständigt säkerställs genom 14 § punkt 4 tredje meningen i den allmänna järnvägslagen. Dessutom följer av bestämmelserna om oberoende vid fastställande av pris att unionslagstiftningen överlåter åt de företag som bedriver verksamhet på marknaden att uppskatta marknadens betalningsförmåga. Slutligen föreskrivs inte uttryckligen i artikel 8.1 i direktiv 2001/14 något mer omfattande krav vad gäller förfarande och kontroll, bland annat inte någon underrättelseskyldighet för transportföretag.
77Republiken Tjeckien har anslutit sig till Förbundsrepubliken Tysklands argument att de bestämmelser som åberopats av kommissionen har införlivats korrekt, såväl med avseende på samtliga anmärkningar avseende inkorrekt införlivande av de aktuella unionsrättsliga bestämmelserna som med avseende på anmärkningen om åsidosättande av artiklarna 7.3 och 8.1 i direktiv 2001/14.
78Vad framför allt gäller åsidosättandet av artikel 7.3 i direktiv 2001/14 har Republiken Tjeckien anfört att innebörden av uttrycket ”de kostnader som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs” ska klargöras för att det ska kunna avgöras om ovannämnda bestämmelser har åsidosatts eller inte.
79Kommissionen har med förevarande argument i huvudsak kritiserat Förbundsrepubliken Tyskland för att medlemsstaten inte antagit en lagstiftning av vilken det klart framgår dels huruvida det är principen om direkta kostnader, som föreskrivs i artikel 7.3 i direktiv 2001/14, eller principen om totala kostnader, som föreskrivs i artikel 8.1 i direktiv 2001/14, som ska tillämpas, dels under vilka omständigheter den ena eller den andra av dessa principer ska tillämpas.
80Enligt artikel 7.3 i direktiv 2001/14 ska – utan att det påverkar tillämpningen av punkterna 4 eller 5 i artikel 7 eller artikel 8 i direktivet – avgiften för minimipaketet och bantillträdestjänsterna fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs.
81I artikel 8.1 i direktiv 2001/14 föreskrivs att medlemsstaterna får fastställa prishöjningar för att uppnå full kostnadstäckning för infrastrukturförvaltarens kostnader, om marknaden kan tåla detta.
82Domstolen erinrar om att ett av de mål som eftersträvas genom det system för fastställande och uttag av avgifter som införs genom direktiv 2001/14 är att säkerställa infrastrukturförvaltarens oberoende. Med andra ord ska infrastrukturförvaltaren, som generaladvokaten har påpekat i punkt 80 i sitt förslag till avgörande, använda systemet för fastställande och uttag av avgifter som ett verktyg för förvaltningen. Det framgår således av skäl 12 i direktivet att systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet inom de ramar som fastställs av medlemsstaterna bör uppmuntra järnvägsinfrastrukturförvaltare till en optimal användning av infrastrukturen. För att göra en sådan optimal användning möjlig måste dessa förvaltare ha en viss grad av flexibilitet, såsom anges i skäl 20 i direktivet.
83På samma sätt krävs det för tillämpningen av andra bestämmelser i direktiv 2001/14 att infrastrukturförvaltarna ges en viss grad av flexibilitet för att de ska uppmuntras till en optimal användning av infrastrukturen. I artikel 8.2 i direktivet anges att infrastrukturförvaltare får fastställa eller fortsätta att fastställa högre avgifter på grundval av den långsiktiga kostnaden för vissa särskilda investeringsprojekt. Enligt artikel 9 i direktivet får infrastrukturförvaltaren införa program med rabatter på de avgifter som tas ut av operatörerna.
84Domstolen konstaterar även att det i artikel 4.1 i direktiv 2001/14 görs en uppdelning av befogenheter mellan medlemsstaterna och infrastrukturförvaltaren vad gäller avgiftssystemen. Medlemsstaterna ska fastställa ett ramverk för fastställande och uttag av avgifter samtidigt som infrastrukturförvaltaren ska fastställa avgiften för utnyttjande av infrastruktur och ansvara för uppbörden av denna avgift. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 78 i sitt förslag till avgörande kan staten emellertid genom prishöjningar uppnå full kostnadstäckning för infrastrukturens kostnader, om marknaden kan tåla detta, och om de marknadssegment som kan betala åtminstone den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, plus ett vinstuttag, inte hindras från att använda infrastrukturen.
85Domstolen konstaterar att för att uppnå de mål som åsyftas med direktiv 2001/14 måste, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 77 i sitt förslag till avgörande, storleken på avgiften för användning av infrastrukturen ligga inom ett minimum som motsvarar den kostnad som uppstår som en direkt följd av utnyttjandet av infrastrukturen – i enlighet med artikel 7.3 i direktivet – och ett maximum som följer av infrastrukturförvaltarens totala kostnader – i enlighet med artikel 8.1 i direktivet.
86Enligt direktiv 2001/14 kan avgiften inom detta intervall variera med hänsyn till brist på kapacitet under perioder av överbelastning, i enlighet med artikel 7.4 i direktivet, externa miljökostnader, i enlighet med artikel 7.5 i direktivet, samt särskilda investeringar som medgetts för att förbättra infrastrukturen, i enlighet med artikel 8.2 i direktivet. Dessutom kan rabatter tillämpas i enlighet med artikel 9 i direktivet.
87Vad gäller kommissionens argument att 14 § punkt 4 i den allmänna järnvägslagen inte gör det möjligt att avgöra huruvida det är principen om direkta kostnader enligt artikel 7.3 i direktiv 2001/14 eller principen om totala kostnader enligt artikel 8.1 i direktivet som ska tillämpas, konstaterar domstolen, såsom angetts i punkterna 84 och 85 i denna dom, att dessa principer inte är utbytbara mot varandra. Det system som föreskrivs i artikel 8.1 i direktiv 2001/14 kan endast användas om marknaden kan tåla detta, varför det krävs en marknadsundersökning för att fastställa huruvida så är fallet.
88I förevarande fall tillåter den nationella bestämmelsen full kostnadstäckning och ger infrastrukturförvaltaren möjlighet att göra en åtskillnad såväl utifrån transporttjänsten passagerartrafik på längre tågsträckor, passagerartrafik på kortare tågsträckor eller godstransporter, som utifrån marknadssegment inom dessa transporttjänster. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 85 i sitt förslag till avgörande medför direktiv 2001/14 dock inte någon skyldighet att föreskriva mer detaljerade bestämmelser om avgiftsuttag.
89Vad gäller kommissionens argument att en undersökning av i vilken mån marknaden kan bära kostnaderna ska utföras för att bedöma huruvida alla marknadssegment kan bära dessa kostnader, finner domstolen att infrastrukturförvaltaren endast måste genomföra denna undersökning när den vill göra kostnadspåslag specifikt utifrån marknadssegment. Som angetts i punkt 84 i denna dom ska medlemsstaterna endast fastställa ett ramverk för fastställande och uttag av avgifter samtidigt som infrastrukturförvaltaren ansvarar för själva fastställandet och uttaget av avgifterna. Direktiv 2001/14 medför således inte någon skyldighet för Förbundsrepubliken Tyskland att i sin nationella lagstiftning fastställa hur infrastrukturförvaltaren ska undersöka marknadens möjlighet att bära eventuella höjda kostnader och under vilka omständigheter en sådan undersökning ska ske.
90Av ovanstående följer att kommissionens talan inte kan vinna bifall såvitt avser anmärkningen om fastställande och uttag av avgifter.
91Kommissionen har gjort gällande att artikel 6.2 i direktiv 2001/14 inte har införlivats med tysk rätt. Den har anfört att ingen av de mekanismer som Förbundsrepubliken Tyskland angett ger infrastrukturförvaltaren incitament att begränsa de kostnader som hänför sig till infrastrukturtjänster eller storleken på tillträdesavgifterna. Tjänste- och finansieringsavtalen som slutits mellan tyska staten, DB AG:s infrastrukturföretag och själva bolaget DB AG innehåller inte heller några bestämmelser om minskning av infrastrukturkostnaderna eller avgifterna.
92Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att artikel 6.1 i direktiv 2001/14 utgår från principen att en balans bör uppnås mellan å ena sidan inkomsterna från infrastrukturavgifter och statlig finansiering och å andra sidan utgifterna för infrastrukturen. Medlemsstaten har anfört att storleken på kostnaderna för infrastrukturtjänsterna, storleken på tillträdesavgiften och den statliga finansieringen har ett klart ekonomiskt samband som utesluter ensidiga rättsliga krav. Av direktivbestämmelserna följer således inte någon ensidig skyldighet att minska kostnaderna eller avgifterna. Den sänkning av kostnader och tillträdesavgifter som eftersträvas genom artikel 6.2 i direktiv 2001/14 kan enbart ske om hänsyn tas till säkerhet och till att kvaliteten på infrastrukturtjänsten förbättras.
93Enligt Förbundsrepubliken Tyskland kräver direktiv 2001/14 ingen faktisk sänkning av kostnaderna eller tillträdesavgifterna. Denna skyldighet ska tvärtom balanseras mot andra krav med avseende på avgifternas utformning. Denna balans måste således vara förenlig med den långsiktiga målsättningen att uppnå balans mellan inkomsterna och kostnaderna för infrastrukturen.
94Vidare anser Förbundsrepubliken Tyskland att den nationella lagstiftaren i enlighet med ordalydelsen i artikel 6.3 i direktiv 2001/14 kan välja vilken metod som ska användas för att införliva direktivets bestämmelser, det vill säga antingen ett avtal mellan den behöriga myndigheten och infrastrukturförvaltaren eller lämpliga kontrollåtgärder.
95Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att det incitamentsystem som föreskrivs i artikel 6.2 i direktiv 2001/14 har införlivats fullständigt. Tjänste- och finansieringsavtalet (Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung) (nedan kallat LuFV) uppfyller villkoren för ett avtal i den mening som avses i artikel 6.3 i direktiv 2001/14 och utgör således en effektiv incitamentmekanism för sänkning av kostnaderna och tillträdesavgifterna i enlighet med artikel 6.2 i nämnda direktiv.
96I LuFV åläggs nämligen framför allt infrastrukturförvaltare flera skyldigheter vad gäller säkerställande av kvalitet och information. Kvalitetskraven har utformats på så sätt att de säkerställer en förbättring av kvaliteten av järnvägsinfrastrukturen över åren. Avtalet begränsar förbundsstatens subventioner för ersättningsinvesteringar till ett årligt belopp om 2,5 miljarder euro och ålägger infrastrukturförvaltare att avsätta egna medel för underhåll av järnvägsnät.
97Inom järnvägssektorn finns ett flertal systematiska faktorer som ger incitament att sänka kostnaderna, eftersom infrastrukturförvaltningsbolagen ska styras som kommersiella företag som är skyldiga att iaktta principer som gäller för den privata sektorn, bland annat genom en konkurrensorienterad förvaltning av företaget för att uppnå så stor vinst som möjligt, vilket utgör en stark motivation för DB Netz att sänka sina kostnader.
98Kommissionen har med förevarande argument i huvudsak kritiserat Förbundsrepubliken Tyskland för att den inte inrättat mekanismer för att ge infrastrukturförvaltaren incitament att begränsa kostnaderna för infrastrukturtjänsterna eller sänka nivån på tillträdesavgifterna.
99Kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland har olika åsikter om huruvida infrastrukturförvaltaren ska ges såväl incitament att sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur som, oberoende av dessa, incitament att sänka nivån på tillträdesavgifterna.
100Domstolen erinrar om att medlemsstaterna enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/14 ska bestämma villkor för att under normala verksamhetsförhållanden och över en rimlig tidsperiod säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan affärsverksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen. Enligt artikel 6.2 i direktivet ska infrastrukturförvaltarna ges incitament att sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur samt nivån på tillträdesavgifterna.
101Det anges i detta avseende i artikel 6.3 i direktiv 2001/14 att den förpliktelse som följer av artikel 6.2 ska uppfyllas antingen genom ett flerårigt avtal mellan den behöriga myndigheten och infrastrukturförvaltaren varigenom den statliga finansieringen tilldelas, eller genom inrättandet av lämpliga kontrollåtgärder till vilka tillräckliga befogenheter är knutna. Medlemsstaterna får således genomföra incitamentåtgärderna antingen genom ett flerårigt avtal eller genom att anta lagar och andra bestämmelser.
102I förevarande fall har LuFV slutits mellan tyska staten, DB AG och detta bolags järnvägsinfrastrukturföretag, och den utgör en incitamentmekanism i den mening som avses med det fleråriga avtal som föreskrivs i artikel 6.3 i direktiv 2001/14.
103De villkor som är förenade med den statliga finansieringen, som de som finns i LuFV, utgör nämligen incitament för infrastrukturförvaltaren att sänka sina kostnader, eftersom de begränsar förbundsstatens subventioner för ersättningsinvesteringar till ett årligt belopp om 2,5 miljarder euro, oavsett inflationen, vilket innebär att förvaltaren, som är skyldig att iaktta en konstant kvalitetsstandard, måste sänka kostnaderna. Detta gäller i än högre grad då infrastrukturförvaltaren måste tillskjuta egna medel för att genomföra ersättningsinvesteringar.
104På samma sätt innebär LuFV skyldigheter vad gäller säkerställande av kvalitet och information, vilka infrastrukturförvaltaren måste uppfylla för att inte drabbas av sanktioner.
105Dessa åtgärder ger således infrastrukturförvaltaren incitament att sänka sina kostnader och, indirekt, att sänka avgifternas nivå.
106Vad gäller kommissionens argument att artikel 6.2 i direktiv 2001/14 innebär att medlemsstaterna är skyldiga att ge incitament att sänka nivån på tillträdesavgifter som skiljer sig från dem som ges för att sänka kostnaderna, konstaterar domstolen att det i skäl 40 i direktivet anges att järnvägsinfrastruktur till sin natur är ett monopol och att det därför är nödvändigt att vidta åtgärder som ger infrastrukturförvaltare incitament att sänka kostnaderna och förvalta infrastrukturen effektivt. I detta skäl talas inte om tillträdesavgifter, utan endast om kostnader.
107Förvisso anges i artikel 6.2 i direktiv 2001/14 att incitament ske ges för att sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur samt nivån på tillträdesavgifter. Emellertid anges i denna bestämmelse inget om att dessa incitamentåtgärder måste vidtas på skilda sätt.
108Om kommissionens synsätt godtogs skulle det innebära att medlemsstaten var skyldig att ge infrastrukturförvaltaren incitament att genom sänkning av avgifterna överföra en del av det överskott som erhållits genom ökning av effektiviteten till dem som utnyttjar nätet, även om infrastrukturförvaltaren inte skulle kunna täcka samtliga kostnader för att tillhandahålla infrastruktur. Denna tolkning skulle tvinga medlemsstaten att som kompensation för överföringen finansiera infrastrukturen. Domstolen konstaterar att en sådan tolkning skulle strida mot artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/14, där det anges att en medlemsstat får kräva att infrastrukturförvaltaren balanserar sin redovisning utan statlig finansiering, inom ramverket för avgifter enligt artiklarna 7 och 8 i direktivet.
109Domstolen finner därför att skyldigheten att ge infrastrukturförvaltarna incitament att sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur samt nivån på tillträdesavgifter i förevarande fall är uppfylld genom åtgärder som syftar till att sänka nämnda kostnader, eftersom dessa åtgärder även påverkar sänkningen av nivån på tillträdesavgifter, såsom angetts i punkterna 102–105 i denna dom.
110Det kan även konstateras att incitamenten för att sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur med nödvändighet kommer att föranleda en sänkning av nivån på tillträdesavgifterna, oavsett om dessa fastställs på grundval av artikel 7.3 eller artikel 8.1 i direktiv 2001/14.
111Av ovanstående följer att kommissionens talan inte kan vinna bifall såvitt avser anmärkningen om incitament för att sänka kostnaderna.
112Kommissionen har gjort gällande att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att efterkomma sina skyldigheter enligt artikel 30.4 i direktiv 2001/14, jämförd med artikel 10.7 i direktiv 91/440.
113Regleringsorganet kan, enligt kommissionen, enbart efterkomma sin skyldighet enligt artikel 10.7 i direktiv 91/440 att regelbundet övervaka konkurrensen på marknaden för järnvägstrafik och korrigera fel som uppstått i utvecklingen på dessa marknader om den, oberoende av konkreta klagomål eller konkreta misstankar om överträdelse av direktiven, har behörighet att förhöra järnvägsföretag och infrastrukturförvaltare och om den har rätt att framtvinga ett svar genom lämpliga hot om sanktioner. Om den inte förfogar över information som erhållits genom en sådan begäran om upplysningar kan regleringsorganet inte inleda ett förfarande på eget initiativ utan är tvungen att stödja sig på de uppgifter som klaganden inkommit med.
114Dessutom är införlivandet av artikel 30.4 i direktiv 2001/14 ofullständigt, eftersom det i denna artikel inte görs någon åtskillnad mellan infrastrukturförvaltare och transportföretag.
115Om regleringsmyndigheten inte kan förplikta någon att svara på en begäran om uppgifter, är den beroende av frivillig information från järnvägsföretag, vilket inte är förenligt med syftet med direktiv 2001/14.
116Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att det enligt artikel 30.4 i direktiv 2001/14 inte krävs att regleringsorganet har behörighet att inhämta upplysningar utan särskild anledning eller misstanke om överträdelse. Bestämmelsen ska i stället tolkas mot bakgrund av direktivets tillämpningsområde och målsättning, nämligen tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet och uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur. I detta sammanhang fungerar regleringsorganet snarare som besvärsorgan som övervakar och garanterar icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen inom ramen för tilldelning av kapacitet och uttag av avgifter. I denna bestämmelse föreskrivs enbart en materiell rättighet till upplysningar och en motsvarande skyldighet att lämna upplysningar, medan frågan om sanktioner för överträdelse av sådana rättigheter inte behandlas i direktivet.
117Regleringsmyndigheten har heller inte enligt artikel 10.7 i direktiv 91/440 någon rätt att erhålla uppgifter eller att besluta om sanktioner inom ramen för övervakandet av konkurrensen.
118Kommissionen har genom detta argument i huvudsak kritiserat Förbundsrepubliken Tyskland för att ha åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 10.7 i direktiv 91/440 och artikel 30.4 i direktiv 2001/14, genom att inte föreskriva att det regleringsorgan som anges i sistnämnda artikel, oberoende av klagomål eller konkreta misstankar om överträdelse av direktiven, har befogenhet att förhöra järnvägsföretag och infrastrukturförvaltare och besluta om sanktioner för de sistnämnda.
119Enligt artikel 30.4 i direktiv 2001/14 ska regleringsorganet ha befogenhet att begära relevant information från infrastrukturförvaltaren, sökande och alla inblandade tredje parter i den berörda medlemsstaten, och denna information skall lämnas in utan onödigt dröjsmål.
120Domstolen konstaterar att artikel 30.4 i direktiv 2001/14 inte innebär ett krav på att regleringsorganet ska ha befogenhet att inhämta upplysningar utan särskild anledning eller misstanke om överträdelse.
121Artikel 30.4 i direktiv 2001/14 ska tolkas med beaktande av dess tillämpningsområde och det mål som åsyftas med direktivet.
122Av skäl 16 i direktiv 2001/14 framgår att systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet bör ta hänsyn till sund konkurrens vid tillhandahållandet av järnvägstjänster. Vidare framgår det av skäl 46 i samma direktiv att effektiv förvaltning och rättvis och icke-diskriminerande användning av järnvägsinfrastrukturen förutsätter att det upprättas ett regleringsorgan som utövar tillsyn av tillämpningen av dessa gemenskapsregler och vilket också kan fungera som besvärsorgan, utan att detta påverkar möjligheten till prövning i domstol.
123Denna tolkning har även stöd i syftet med direktiv 2001/14, som anges i artikel 1 i direktivet. Enligt denna bestämmelse gäller nämligen detta direktiv de principer och förfaranden som ska tillämpas vid fastställande och uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och vid tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet.
124Av ovanstående överväganden, samt av det regelverk som artikel 30.4 i direktiv 2001/14 ingår i, följer att det regleringsorgan som föreskrivs i denna bestämmelse har till uppgift att övervaka och säkerställa icke-diskriminerande tillträde till järnvägsinfrastrukturen inom ramen för tilldelning av kapacitet och uttag av avgifter. Möjligheten för regleringsorganet att erhålla upplysningar följer därför av artikel 30.2 i direktiv 2001/14, i vilken föreskrivs att en sökande ska kunna överklaga till detta organ om han eller hon anser sig ha blivit orättvist behandlad, diskriminerad eller på något sätt kränkt.
125Vad gäller frågan huruvida regleringsorganet enligt artikel 10.7 i direktiv 91/440 jämförd med artikel 30.4 i direktiv 2001/14 får genomföra undersökningar på eget initiativ utan att något klagomål inkommit och utan särskild anledning eller misstanke om överträdelse, erinrar domstolen om det i artikel 10.7 i direktiv 91/440 föreskrivs att det regleringsorgan som inrättats i enlighet med artikel 30 i direktiv 2001/14, eller ett annat organ med samma grad av oberoende, ska övervaka konkurrensen på marknaderna för järnvägstjänster, inklusive marknaden för järnvägstransport.
126Domstolen konstaterar att det i artikel 10.7 i direktiv 91/440 inte nämns något om en möjlighet, eller till och med en skyldighet, för medlemsstaterna att kräva att regleringsorganet inom ramen för sitt uppdrag att övervaka konkurrensen ska inhämta upplysningar utan särskild anledning eller misstanke om överträdelse, eller besluta om sanktioner.
127Förvisso föreskrivs i artikel 10.7 andra stycket tredje meningen i direktiv 91/440 att regleringsorganet så snart som möjligt ska, på grundval av ett klagomål eller i förekommande fall på eget initiativ, besluta om nödvändiga åtgärder för att korrigera en negativ utveckling på dessa marknader. Det framgår dock av denna bestämmelses systematik, som hänvisar till artikel 30 i direktiv 2001/14, vars tillämpningsområde har undersökts i punkterna 121–125 i denna dom, att placeringen av denna mening i artikel 10.7 andra stycket i direktiv 91/440, och behörigheten för regleringsorganet att på eget initiativ besluta om nödvändiga åtgärder för att korrigera en negativ utveckling på järnvägsmarknaderna, ska tolkas så, att detta organ kan agera, oavsett om något klagomål inkommit, på grundval av upplysningar som den erhållit, bland annat vad gäller konkreta misstankar om överträdelser. Bestämmelsen ska däremot inte tolkas så, att regleringsorganet har behörighet att inleda sina egna undersökningar och därvid förplikta berörda företag att svara på dess frågor.
128Följaktligen föreskrivs det inte uttryckligen i artikel 10.7 i direktiv 91/440 och artikel 30.4 i direktiv 2001/14 att medlemsstaterna måste genomföra åtgärder som gör det möjligt för regleringsorganet att erhålla upplysningar vid avsaknad av klagomål eller misstankar om åsidosättande av nämnda direktiv och att påföra sanktioner för dessa eventuella överträdelser. Förbundsrepubliken Tyskland kan således inte klandras för att den inte föreskrivit sådana åtgärder i sin nationella lagstiftning.
129Kommissionens anmärkning angående regleringsorganets befogenheter kan således inte godtas. Av det ovan anförda följer att kommissionens talan ska ogillas i sin helhet.
130Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, ska Förbundsrepubliken Tysklands yrkande bifallas.
131Republiken Tjeckien och Republiken Italien ska i enlighet med artikel 140.1 i rättegångsreglerna bära sina egna rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
Underskrifter
(*1) Rättegångsspråk: tyska.
Tekstas iš mūsų archyvo (Europos Sąjungos leidinių biuro „Cellar“ duomenys). Commission Decision 2011/833/EU — free reuse incl. commercial; attribution to EUR-Lex / Court of Justice of the European Union required; EUR-Lex is not the authentic record of the Court.