AFFAIRE NEULINGER ET SHURUK c. SUISSE

Peticija Nr. 41615/07 · Priimta 2010-07-06 · ECLI:CE:ECHR:2010:0706JUD004161507 · Kalbos: FR · EN · FR

← Strasbūras↗ HUDOC originalas
Peticija Nr.
41615/07
Priimta
2010-07-06
Valstybė atsakovė
CHE
Išvada
Violation de l'art. 8 (en cas de la mise à exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral)
Konvencijos straipsniai
8, 8-1, 8-2, 41
Svarba
Pagrindinė byla (Key case)
Originalas
HUDOC ↗
PirmininkasJean-Paul CostaTeisėjasNicolas BratzaTeisėjasPeer LorenzenTeisėjasFrançoise TulkensTeisėjasJosep CasadevallTeisėjasIreneu Cabral BarretoTeisėjasCorneliu BîrsanTeisėjasBoštjan M. ZupančičTeisėjasElisabet FuraTeisėjasEgbert MyjerTeisėjasDanutė JočienėTeisėjasIsabelle Berro-LefèvreTeisėjasPäivi HirveläTeisėjasGiorgio MalinverniTeisėjasAndrás SajóTeisėjasNona TsotsoriaTeisėjasZdravka KalaydjievaTeisėjasVincent Berger
Santrauka
Rengiama…

GRANDE CHAMBRE

AFFAIRE NEULINGER ET SHURUK c. SUISSE

(Requête no 41615/07)

ARRÊT

STRASBOURG

6 juillet 2010

En l’affaire Neulinger et Shuruk c. Suisse,

La Cour européenne des droits de l’homme, siégeant en une Grande Chambre composée de :

Jean-Paul Costa, président,

Nicolas Bratza,

Peer Lorenzen,

Françoise Tulkens,

Josep Casadevall,

Ireneu Cabral Barreto,

Corneliu Bîrsan,

Boštjan M. Zupančič,

Elisabet Fura,

Egbert Myjer,

Danutė Jočienė,

Isabelle Berro-Lefèvre,

Päivi Hirvelä,

Giorgio Malinverni,

András Sajó,

Nona Tsotsoria,

Zdravka Kalaydjieva, juges,

et de Vincent Berger, jurisconsulte,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 7 octobre 2009 et 2 juin 2010,

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette dernière date :

PROCÉDURE

Ont comparu :

MM. F. Schürmann, chef de l’unité Droit européen et Protection

internationale des droits de l’homme, Office fédéral

de la justice, agent,

D. Urwyler, chef suppléant de l’unité Droit international

privé, Office fédéral de la justice, conseil,

Mme C. Ehrich, collaboratrice scientifique, unité Droit européen

et Protection internationale des droits de l’homme,

Office fédéral de la justice, conseil ;

Mes A. Lestourneaud, avocat,

P. Lestourneaud, avocate,

M.-E. Favre,

Y. Zander, conseils,

M. Marquez-Lestourneaud, conseil.

La requérante était également présente.

La Cour a entendu en leurs déclarations Mes A. Lestourneaud, P. Lestourneaud, Favre et Zander et M. Schürmann. Elle a également entendu les réponses des représentants des parties aux questions de juges.

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE

« 1. Nous estimons que le maintien d’un domicile commun, le fait que vous habitiez sous un même toit, n’est pas dans l’intérêt de l’enfant, et c’est là un euphémisme. Il nous semble que le climat de récriminations et d’invectives constantes de la part de Shai à l’encontre d’Isabelle induit chez celle-ci un stress permanent susceptible de nuire à l’exercice de son rôle de mère, et ce, alors qu’elle est confrontée à la nécessité de trouver un emploi afin d’assurer sa subsistance et de payer le loyer. Il convient de noter que Shai ne paie ni la pension alimentaire ordonnée par la justice ni le loyer.

Il nous est apparu que certaines des récriminations de Shai frôlent l’absurde. Ainsi, il a estimé que la maladie de l’enfant, de même que la mononucléose infectieuse et la crise d’épilepsie dont il a été victime, sont imputables à la mère. Il s’entête à affirmer qu’Isabelle « n’est pas une bonne mère » ; il n’accepte pas le fait que l’enfant fréquente l’école maternelle, et il prétend que les certificats médicaux sont insuffisants. Nous conseillons à Shai de parler aux médecins qui traitent l’enfant.

Bien qu’il se fasse entretenir par Isabelle, Shai exige que la nourriture du foyer présente un haut degré de conformité aux lois diététiques juives, respecte telle ou telle prescription alimentaire (...)

Il ne fait aucun doute que des domiciles séparés régleraient une partie de ces problèmes.

Il nous semble que Shai fait régner au domicile une ambiance hostile, une atmosphère d’agressions verbales et de menaces qui terrorise la mère.

A la lumière de tous ces éléments, nous ne pouvons que constater que la mère se trouve exposée à un harcèlement moral et que le maintien d’un domicile commun est préjudiciable au mineur.

De même, le père est invité à ne pas emmener l’enfant avec lui des journées entières à la synagogue.

Nous tenons à souligner que les dispositions en matière de visite de l’enfant visent la mise en présence du père et de l’enfant ainsi que leurs activités communes, et non d’autres fins. »

« Nous accusons réception de votre lettre en date du 7 février 2007. Nous souhaitons répondre de la manière suivante aux questions soulevées dans cette lettre :

M. Shuruk affirme que, dans le cas où la mère refuserait de retourner en Israël, il s’occuperait de l’enfant. Il vit actuellement dans un appartement en colocation mais il affirme que, si l’enfant était renvoyé en Israël, il prendrait aussitôt un appartement pour y habiter avec l’enfant. Actuellement, il travaille et il étudie dans un établissement d’enseignement religieux, de 9 heures à 15 heures. L’enfant serait en garderie/jardin d’enfants pendant ces heures-là. M. Shuruk signale qu’avant d’être enlevé pour être conduit en Suisse, l’enfant était en garderie, car la mère travaillait. M. Shuruk indique que sa famille élargie lui apporterait un soutien au cas où il aurait besoin d’aide de temps à autre.

La juridiction d’appel suisse s’est inquiétée de savoir comment M. Shuruk pourrait s’occuper de l’enfant alors même que son droit de visite a été restreint. Ainsi que nous l’avons déclaré dans notre lettre du 28 septembre 2006 à votre Bureau, il faut se rappeler que, selon le rapport du travailleur social en Israël, le père et l’enfant ont une merveilleuse relation. Il était envisagé d’élargir le droit de visite, pour y inclure le droit d’hébergement, mais ce projet a été interrompu à la suite de l’enlèvement de l’enfant par sa mère. Si la mère refusait de retourner en Israël avec l’enfant, elle serait considérée comme acceptant que le père ait la garde de fait, et M. Shuruk pourrait saisir la justice israélienne pour obtenir une décision reflétant la réalité nouvelle.

Vous avez demandé en outre quelles mesures pourraient être prises pour protéger la mère au cas où elle reviendrait, compte tenu de ses allégations de violences de la part de M. Shuruk. M. Shuruk réfute toutes ces allégations. En outre, nous vous adressons ci-joint une copie de la décision du tribunal de première instance de Tel Aviv en date du 30 novembre 2006 ainsi qu’une traduction en anglais. Cette décision concernait une mise en examen de M. Shuruk pour des allégations de violences formulées par sa seconde épouse. Ainsi que vous pourrez le voir, celle-ci ayant apparemment quitté Israël sans pouvoir être localisée, le tribunal a abandonné les poursuites à l’encontre de M. Shuruk.

En tout état de cause, nous tenons à attirer votre attention sur la loi qui assure en Israël une protection en cas d’allégations de violences familiales. Cette loi est la loi de 1991 relative à la prévention des violences familiales. Nous vous adressons ci-joint une traduction de cette loi en anglais ainsi qu’une traduction officieuse en français. L’article 2 prévoit la possibilité de rendre des ordonnances de protection. En conséquence, si la mère a la moindre inquiétude pour sa sécurité, elle peut saisir la justice en Israël et demander la protection qui pourrait être nécessaire. Ses allégations ne sauraient constituer un fondement permettant au tribunal suisse de refuser le retour de l’enfant en Israël.

Vous nous avez fait savoir que le tribunal avait ordonné une évaluation psychologique de l’enfant. Nous nous devons d’exprimer notre préoccupation à cet égard. Cette évaluation n’avait pas été ordonnée par la juridiction inférieure, aussi aimerions-nous savoir pourquoi elle a été ordonnée à ce stade tardif. Il faut se rappeler que l’enfant a été enlevé par la mère en juin 2005. L’enfant n’a pas vu son père depuis près de deux ans. Pendant tout ce temps, il a été soumis à l’influence exclusive de la mère. Par conséquent, nous nous demandons ce que l’on peut gagner à effectuer une évaluation psychologique de l’enfant. Il faut se rappeler qu’il s’agit d’une procédure en application de la Convention de La Haye, et non pas d’une affaire de garde. Il semble que la mère soit en train d’essayer de prouver que l’enfant subira un préjudice psychologique en étant séparé d’elle s’il retourne en Israël. Or cela peut être évité si la mère agit dans l’intérêt supérieur de l’enfant et revient avec lui. Ainsi que nous l’avons déclaré dans notre lettre du 28 septembre 2006, la mère ne semble avoir aucun motif légitime en vertu de la Convention de La Haye qui l’empêcherait de revenir (...) »

« (...) Vous nous avez demandé de vous informer des conséquences juridiques auxquelles se trouverait exposée la mère, Isabelle Neulinger, si elle retournait en Israël avec l’enfant, en raison du fait qu’elle l’a enlevé.

S’agissant des conséquences de l’enlèvement au regard du droit pénal, l’enlèvement est un délit prévu par le Code pénal israélien de 1977 et il rend son auteur passible d’une peine d’emprisonnement. Toutefois, conformément aux lignes directrices du Procureur général d’Israël, dès réception d’une plainte pour enlèvement parental, la police doit saisir l’Autorité centrale prévue par la Convention de La Haye pour obtenir des instructions sur la manière de procéder dans l’affaire en question. Les lignes directrices du Procureur général prévoient que des poursuites pénales ne doivent être exercées que dans des circonstances très exceptionnelles. Dans le cas de Mme Neulinger, si celle-ci se conformait à la décision ordonnant le retour de l’enfant en Israël, si elle ne disparaissait pas avec l’enfant à son arrivée en Israël, si elle coopérait avec les autorités israéliennes et si elle se conformait à la décision de justice en vigueur, qui prévoit un droit de visite sous surveillance de M. Shuruk (dans l’attente de toute décision ultérieure), l’Autorité centrale israélienne envisagerait favorablement d’ordonner à la police israélienne de classer l’affaire pénale pour absence d’intérêt général, à condition que Mme Neulinger ne commette pas de nouveaux actes d’enlèvement concernant l’enfant.

S’agissant des conséquences civiles, nous pouvons vous informer que, tant devant les juridictions civiles israéliennes que devant les tribunaux rabbiniques, en matière de garde et de droit de visite, la seule considération est l’intérêt supérieur de l’enfant (...) »

« 4. d) (...) En réponse aux questions qui lui étaient posées, l’expert B. (...) indique dans ses conclusions que le retour de Noam en Israël, avec sa mère, l’exposera à un danger psychique dont l’intensité ne peut être évaluée sans connaître les conditions de cet éventuel retour, en particulier celles qui seraient réservées à sa mère et les répercussions qu’elles pourraient avoir sur l’enfant ; quant au retour de l’enfant en Israël, sans sa mère, il est d’avis qu’il l’exposera à un danger psychique majeur, tel que détaillé dans la discussion. Or, dans la partie « discussion » de son rapport, l’expert souligne que la situation de Noam semble actuellement totalement bloquée. D’un côté, vu son jeune âge et son absence totale de souvenirs de ses premières années en Israël, y compris de son père, toute visite dans ce pays sans sa mère, même brève et même si la situation judiciaire le permettait, constituerait un traumatisme psychologique majeur, susceptible de provoquer une angoisse massive de séparation et comportant un risque majeur de dépression sévère. D’un autre côté, la possibilité d’un retour de sa mère en Israël avec Noam, même ponctuel, est écarté d’emblée par celle-ci. A la question qui lui était posée de déterminer si le retour de Noam en Israël risquait de placer l’enfant dans une situation intolérable, l’expert a répondu que c’étaient « évidemment » les conditions d’un éventuel retour de l’enfant en Israël qui lui rendraient la situation intolérable ou non. Il a relevé que, de même, c’étaient les conditions de la poursuite de sa résidence en Suisse qui lui rendraient la situation intolérable ou non et que le maintien du statu quo actuel représente un risque psychique majeur à long terme pour l’enfant, de sorte que, faute d’entente entre ses parents, il est urgent qu’un accord s’établisse entre les services de protection de l’enfance des Etats de résidence de ceux-ci afin de suppléer à leur carence.

En application de l’article 13 alinéa 3 [de la Convention de La Haye], la cour de céans a également requis de l’Autorité centrale israélienne qu’elle la renseigne sur la situation sociale de l’enfant, en répondant aux questions suivantes : « Pour le cas où, comme elle l’a annoncé, la mère ne retourne pas en Israël, qui s’occupera de l’enfant et où celui-ci séjournera-t‑il ? Le père paraissant sans activité lucrative, qui pourvoira à l’entretien de l’enfant ? Le droit de visite ayant été restreint par des décisions judiciaires, quelles seront les mesures prises pour que l’exercice du droit de visite ne mette pas en danger le bien‑être physique et psychique de l’enfant ? » Dans son écriture du 12 mars 2007, l’Autorité centrale israélienne n’a pas vraiment répondu aux questions qui lui avaient été posées, ce qui ne permet pas de rassurer sur l’intérêt de l’enfant. Elle s’est contentée de mentionner les intentions du recourant à l’égard de son fils, dans l’hypothèse où celui-ci reviendrait en Israël sans sa mère en ces termes : « Si la mère de Noam refuse de revenir en Israël, le père de l’enfant prendra soin de lui. Actuellement, il partage un appartement avec un colocataire, mais en cas de retour de l’enfant, il s’assurera immédiatement de disposer d’un appartement où il pourra vivre avec l’enfant. Il travaille actuellement et étudie dans une institution d’enseignement religieux de 9 h 00 à 15 h 00. L’enfant pourrait fréquenter la crèche-garderie durant ces heures. Le père fait valoir à cet égard, qu’avant l’enlèvement de l’enfant, celui-ci fréquentait une crèche pendant que sa mère travaillait. Shay Shuruk expose encore que sa famille pourrait lui assurer un soutien s’il était nécessaire qu’il ait besoin d’aide de temps en temps. » En ce qui concerne la question relative à la façon dont Shay Shuruk pourrait s’occuper de l’enfant, eu égard au fait qu’il ne dispose que d’un droit de visite restreint, l’Autorité centrale israélienne a souligné que, « comme elle l’avait déjà indiqué dans ses déterminations du 28 septembre 2006, selon le rapport établi par l’assistant social en Israël, le père et l’enfant avaient une merveilleuse relation. Il était prévu d’étendre son droit de visite, en y incluant aussi des nuits, ce qui n’a pas pu se faire en raison de l’enlèvement de l’enfant par sa mère. » L’Autorité centrale israélienne concluait que, « si la mère devait refuser de retourner en Israël avec l’enfant, cela signifierait qu’elle accepte que le père en ait la garde de facto et Shay Shuruk pourrait demander aux tribunaux israéliens une décision reflétant cette nouvelle situation. »

Il faut constater que tant les conclusions du rapport d’expertise pédopsychiatrique que les éléments fournis par l’Autorité centrale israélienne s’opposent à un retour de l’enfant Noam en Israël. Un tel retour comporte non seulement un risque grave de l’exposer à un danger psychique, qu’il soit accompagné de sa mère ou non, mais également de le placer encore dans une situation intolérable. D’une part, l’expert psychiatre relève que si l’enfant retourne en Israël avec sa mère, il risque d’être exposé à un danger psychique dont l’intensité ne peut être évaluée sans connaître les conditions de cet éventuel retour. A cet égard, la chambre des tutelles est d’avis que, dès lors que le déplacement de l’enfant en Israël risque, même si sa mère l’accompagne, de mettre l’enfant psychologiquement en danger et que contrairement au « schéma classique » envisagé par la [Convention de La Haye], l’intimée a le droit de garde sur son fils, l’on ne saurait exiger raisonnablement de celle-ci qu’elle retourne en Israël. A ces éléments s’ajoute le fait qu’un retour de la mère en Israël porterait aussi atteinte à la sécurité économique de l’enfant, puisqu’il obligerait sa mère à retrouver un emploi sur place, afin de subvenir non seulement à ses propres besoins, mais également à ceux de son fils. Le fait que le recourant n’a jamais pourvu à l’entretien de son enfant et que l’on sait qu’il ne gagne que 300 francs [suisses] par mois ne saurait être négligé dans la prise en considération de l’intérêt de l’enfant dans ce contexte. Enfin, il faut considérer que l’exigence d’un retour de la mère est disproportionnée par rapport au motif du renvoi : le but de la [Convention de La Haye] est en effet de replacer l’enfant dans la situation juridique qui était la sienne avant son déplacement. Or, le présent retour est requis afin de permettre au recourant d’exercer son droit aux relations personnelles, droit dont il est établi qu’avant le départ de l’enfant, il se déroulait sous la surveillance des services sociaux à raison de deux rencontres hebdomadaires de deux heures. Obliger une mère à se déraciner pour permettre l’exercice d’un droit de visite aussi restreint, alors que le retour de l’enfant comporte certainement le risque d’une atteinte psychologique grave, vu les conditions d’insécurité dans lesquelles le retour s’effectuera, constitue une situation intolérable pour l’enfant au sens de l’article 13, alinéa premier, lettre b) [de la Convention de La Haye].

Quant au retour de Noam en Israël sans sa mère, l’expert est d’avis qu’il l’exposerait à un traumatisme psychologique majeur, susceptible de provoquer une angoisse massive de séparation et comportant un risque majeur de dépression sévère, qui s’explique par son jeune âge et son absence totale de souvenirs de ses premières années en Israël, y compris de son père. Cet élément suffit pour considérer que la condition de l’article 13, alinéa premier, lettre b) [de la Convention de La Haye] est remplie. A cela s’ajoute que les renseignements fournis par l’Autorité centrale israélienne quant aux aménagements prévus en cas de retour de l’enfant sans sa mère sont pour le moins préoccupants : alors que le recourant ne dispose juridiquement que d’un droit de visite très restreint et surveillé, il est prévu, selon les indications fournies par l’Autorité centrale, que le recourant prenne son fils chez lui, (étant au demeurant relevé qu’aucune garantie n’est donnée qu’il disposera alors d’un appartement individuel), exerçant ainsi une garde de fait. A cet égard, l’Autorité centrale fait valoir qu’en refusant de retourner avec son fils en Israël, l’intimée acquiescerait implicitement à ce changement de situation, situation nouvelle que le recourant ferait ensuite valider par les autorités judiciaires israéliennes. Cela ne correspond pas au but poursuivi par la [Convention de La Haye], qui prévoit le retour immédiat de l’enfant illicitement déplacé pour le replacer dans le statu quo ante. Un tel retour ne saurait dès lors être ordonné sur la base de la [Convention de La Haye], étant souligné qu’il n’est pas douteux qu’un retour de Noam en Israël dans de telles conditions l’exposerait assurément à un risque psychologique majeur, dû non seulement au fait qu’il serait brutalement séparé de sa mère, alors que celle-ci a été sa principale référence parentale depuis qu’il est né et a été la seule à pourvoir à son entretien, mais également au fait qu’il serait tout aussi brutalement confronté à un père dont il vient d’apprendre l’existence. Vu ce qui précède, le recours sur ce point doit être rejeté.

(...)

« 3. L’objectif de la [Convention de La Haye] est d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans un Etat contractant (article 1, lettre a), [de la Convention de La Haye]). Est considéré comme illicite le déplacement ou le non-retour d’un enfant lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, seule ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non-retour (article 3, lettre a) [de la Convention de La Haye]). Le « droit de garde » comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (article 5, lettre a) [de la Convention de La Haye]). En l’espèce, il n’est pas contesté que le déplacement de l’enfant en Suisse est illicite, dans la mesure où le père détenait conjointement avec l’intimée l’autorité parentale [guardianship], ce qui comprend selon le droit israélien le droit de déterminer la résidence de l’enfant. Par ailleurs, dès lors que la demande de retour a été présentée dans le délai d’un an à partir du déplacement, l’intimée ne remet pas non plus en question qu’en principe, en application de l’article 12 [de la Convention de La Haye], le retour immédiat de l’enfant devrait être ordonné. La seule question litigieuse est donc de savoir s’il peut être fait exception au retour en vertu de l’article 13, alinéa 1, lettre b) [de la Convention de La Haye].

4.1 En vertu de l’article 13, alinéa 1, lettre b) [de la Convention de La Haye], dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (article 95 lettre b [de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral]), l’autorité judiciaire de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant lorsque la personne qui s’oppose à son retour établit qu’il existe un risque grave que ce retour n’expose l’enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

Les exceptions au retour prévues à l’art. 13 de la [Convention de La Haye] doivent être interprétées de manière restrictive; le parent auteur de l’enlèvement ne doit tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt 5P.71/2003 du 27 mars 2003 consid. 2.2 in : FamPra.ch 2003 p. 718). Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l’exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la [Convention de La Haye] n’a pas pour but d’attribuer l’autorité parentale ([arrêt du Tribunal fédéral] 131 III 334 consid. 5.3; 123 II 419 consid. 2b p. 425). Une exception au retour en vertu de l’article 13, alinéa 1, lettre b) [de la Convention de La Haye] n’entre donc en considération que si le développement intellectuel, physique, moral ou social de l’enfant est menacé d’un danger sérieux (arrêt 5P.65/2002 du 11 avril 2002 consid. 4c/bb in : FamPra.ch 2002 p. 620 et la réf. citée). Le fardeau de la preuve incombe à la personne qui s’oppose au retour de l’enfant (arrêt précité consid. 4b in : FamPra.ch 2002 p. 620 et la réf. citée).

4.2 La cour cantonale a observé qu’il s’agit d’un enfant très jeune qui est sous la garde de la mère, laquelle a toujours pourvu à son entretien. De son côté, le père vit dans une communauté religieuse où il est nourri et ne tire de son activité de professeur de sport et d’art dramatique qu’un revenu mensuel de 300 fr. [suisses]. La garde de l’enfant lui a été retirée en raison du climat de peur qu’il faisait régner au domicile familial. Pour cette même raison, les tribunaux israéliens lui ont ordonné de se constituer un domicile séparé et lui ont interdit de s’approcher de l’appartement de la mère. Avant le déplacement de l’enfant en Suisse, le père ne disposait que d’un droit de visite restreint, à savoir deux fois deux heures par semaine, sous la surveillance des services sociaux israéliens. Concernant les conditions d’un éventuel retour de l’enfant sans la mère, selon les éléments fournis par le Ministère israélien de la justice le 12 mars 2007, le père qui partage actuellement un appartement avec un colocataire et travaille toujours dans une institution d’enseignement religieux serait disposé à prendre soin de l’enfant. Se fondant sur le caractère lacunaire et peu rassurant de ces renseignements ainsi que sur l’expertise judiciaire menée par le Dr [...], médecin psychiatre, la cour cantonale a considéré qu’un retour en Israël impliquait un risque de danger psychologique pour l’enfant et pouvait le placer dans une situation intolérable, qu’il soit accompagné ou non de sa mère. Elle a ajouté que, vu les faibles ressources financières du père, un retour en Israël de l’intimée porterait également atteinte à la sécurité économique de l’enfant dont la mère devrait retrouver un emploi afin de subvenir à leurs besoins.

En l’occurrence, le recourant ne critique pas l’appréciation de la cour cantonale selon laquelle il existe un risque grave que l’enfant soit exposé à un danger psychique en cas de retour sans l’intimée. En revanche, il est d’avis que ce danger est inexistant si la mère accompagne l’enfant en Israël, ce que l’on peut raisonnablement attendre de celle-ci. Or, concernant ce dernier cas de figure, on cherche en vain dans le jugement cantonal la preuve d’un risque grave de danger ou de situation intolérable pour l’enfant. L’expert psychiatre ne s’est en particulier pas prononcé sur cette question, mais a expliqué que ce danger ne pouvait être évalué sans connaître les conditions d’un éventuel retour. S’agissant du comportement violent du recourant à l’encontre de l’intimée, il ne ressort pas du jugement cantonal que l’enfant soit menacé directement ou indirectement, à savoir par le fait d’être témoin de cette violence à l’encontre de la mère. Celle-ci a précisé que le père respectait les modalités fixées pour le droit de visite qui se passait bien. L’assistante sociale mandatée pour surveiller le droit de visite a qualifié de merveilleuse la relation père-fils telle qu’elle s’était établie juste avant l’enlèvement de l’enfant par sa mère. Cette dernière ne prétend pas que le recourant enfreignait les ordres judiciaires qui lui interdisaient d’approcher de l’appartement ainsi que de l’importuner et/ou de la harceler. Quant aux considérations tirées de l’absence de revenu du père et à ses liens avec la communauté religieuse « Loubavitch », en l’état, elles ne démontrent pas l’existence d’un risque grave de danger pour l’enfant au sens de l’article 13, alinéa 1, lettre b) [de la Convention de La Haye]. Si ces indications sont utiles pour déterminer lequel des deux parents dispose des meilleures capacités éducatives afin de décider de l’attribution du droit de garde – question qui est tranchée par les autorités judiciaires du lieu de la résidence habituelle (article 16 [de la Convention de La Haye]) – , elles ne sont en revanche pas pertinentes pour décider du retour de l’enfant après un enlèvement illicite (cf. consid. 4.1 supra).

S’agissant de la menace de la mère de ne pas rentrer en Israël, le jugement cantonal ne traite pas du tout des motifs de ce refus alors qu’il appartenait à celle-ci d’établir l’existence de circonstances objectives justifiant cette attitude. Les magistrats cantonaux citent l’expert psychiatre qui évoque les « risques judiciaires » encourus en cas de retour en Israël, sans qu’il soit précisé si l’intimée risque concrètement une peine de prison ferme comme conséquence de l’enlèvement. A supposer que ce risque soit avéré, on ne pourrait attendre de celle-ci qu’elle rentre en Israël avec l’enfant – ce qui exclurait par conséquent le retour de [l’enfant] au vu du danger psychique majeur auquel l’exposerait la séparation d’avec sa mère. Celle-ci ne s’est pas exprimée à ce sujet dans sa réponse adressée au Tribunal fédéral ; en particulier elle ne prétend pas être menacée d’une peine de prison ferme ni même d’une sanction pénale. Elle ne soutient pas non plus qu’en cas de retour en Israël, il lui serait impossible ou très difficile de s’y intégrer, en particulier de trouver un nouvel emploi. En conséquence, on ne discerne pas davantage d’éléments de nature économique qui rendraient insupportable le retour de la mère et, par conséquent, de l’enfant. Ainsi, faute pour l’intimée d’avoir établi l’existence de motifs qui justifieraient objectivement un refus de rentrer en Israël, il faut admettre que l’on peut raisonnablement attendre de celle-ci qu’elle retourne dans l’Etat de provenance en compagnie de l’enfant. Dans ces circonstances, le caractère peu rassurant des renseignements fournis par l’Autorité centrale israélienne (cf. consid. 4.2 supra) sur lesquels s’est notamment fondée la cour cantonale pour justifier l’exception au retour prévue par l’article 13, alinéa 1, lettre b) [de la Convention de La Haye] n’est pas déterminant car ces informations ne tiennent compte que de l’hypothèse d’un retour de l’enfant sans sa mère.

En conséquence, les magistrats cantonaux ont enfreint l’article 13, alinéa 1, lettre b) [de la Convention de La Haye] en considérant qu’il y avait lieu de faire exception au retour de l’enfant dans son pays de résidence habituelle. Le recours doit donc être admis et l’arrêt attaqué annulé, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le grief relatif à la violation de l’art. 3 CDE. Il appartiendra à l’intimée d’assurer le retour de l’enfant (...) en Israël d’ici à la fin septembre 2007 (...)

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

(...) »

« Je soussignée certifie avoir été amenée à voir Noam Shuruk, né le 10 juin 2003, à plusieurs reprises depuis le 7 octobre 2005.

Noam se présente à chaque fois accompagné de sa mère avec laquelle il entretient une très bonne relation.

Son comportement est adéquat, son niveau de développement psychomoteur, son langage dans les normes plutôt supérieures. Il ne semble souffrir d’aucun traumatisme psychologique ni de carences affectives ou éducatives.

C’est un garçon confiant, capable d’établir de bonnes relations avec les autres et notamment avec les adultes que nous sommes.

Il est en bonne santé physique et présente peu d’infections intercurrentes.

Un retour brutal en Israël sans sa mère constituerait un traumatisme important et une perturbation psychologique grave pour cet enfant. »

« [I]l convient de préciser que l’intimé a été cité à l’audience par acte judiciaire à sa dernière adresse connue en Israël,

que le pli est revenu en retour avec la mention « gone away », ce qui peut être traduit par « parti sans laisser d’adresse »

considérant

(...) que la mère en aurait la garde alors que l’autorité parentale serait restée commune,

que le père aurait été astreint à « l’exercice d’un droit de visite » surveillé par les services sociaux (...)

que dans le cadre de ce procès, l’intimé ne s’est jamais présenté aux audiences mais y était représenté par un conseil, dont le mandat a, semble-t-il, été résilié (...)

que selon la jurisprudence, le déplacement illicite d’un enfant mineur n’exclut pas, à lui seul, la constitution d’une nouvelle résidence habituelle de l’enfant dans le pays où il a été emmené ([arrêt du Tribunal fédéral] 125 III 301, [Journal des Tribunaux] 1999 I 500),

qu’en l’espèce, Noam vit en Suisse sans discontinuer depuis juin 2005,

qu’il y est scolarisé,

qu’il y a des attaches familiales du côté de sa mère,

qu’il y est suivi médicalement,

qu’il est également ressortissant suisse,

qu’il en parle la langue, en l’espèce le français,

que la requérante est au bénéfice de mesures provisoires de la [C]our européenne des droits de l’homme, qui a demandé au gouvernement suisse de ne pas procéder au retour de Noam en Israël, malgré la décision rendue par le Tribunal fédéral,

que malgré son combat judiciaire, l’intimé n’a jamais cherché à voir son enfant,

que son domicile est inconnu,

qu’il paraît se désintéresser de la présente cause,

qu’ainsi, l’enfant n’a plus de lien stable qu’avec sa mère,

qu’il convient donc de faire droit à la requête de cette dernière et fixer, à titre provisoire, le domicile de Noam en Suisse, à Lausanne, lieu de sa résidence habituelle, auprès de sa mère ;

considérant que l’article 273, alinéa premier, [du code civil] prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances,

que le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (...)

que le maintien et le développement de ce lien est évidemment bénéfique pour l’enfant,

que les relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l’enfant est mis en danger,

que l’importance et le mode d’exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas,

que le bien de l’enfant est le facteur d’appréciation le plus important ([arrêt du Tribunal fédéral] 127 III 295, c. 4a),

qu’il faut en outre prendre en considération la situation et les intérêts de l’ayant droit : sa relation avec l’enfant, sa personnalité, son lieu d’habitation, son temps libre, son environnement,

que des conditions particulières pour l’exercice du droit de visite peuvent être imposées (...)

que la requérante a conclu à la suppression du droit de visite de l’intimé sur son fils Noam,

qu’en l’espèce, le droit de visite de l’intimé était déjà limité par des décisions rendues par les autorités israéliennes, avant le départ de l’enfant pour la Suisse,

que l’enfant n’a pas revu son père depuis 2005,

qu’ils n’ont, semble-t-il, aucune langue en commun,

qu’en tout état de cause, une reprise du droit de visite, s’il était demandé par l’intimé, ne pourrait se faire que progressivement,

qu’en l’état, le lieu de résidence de celui-ci est inconnu,

qu’il paraît adéquat, en l’état, de suspendre provisoirement le droit de visite de l’intimé sur son fils Noam ;

considérant que la requérante conclut à ce que l’« autorité parentale sur Noam, né le 10 juin 2003, est attribuée à titre exclusif et provisoire à sa mère Isabelle Neulinger à Lausanne aux fins de renouveler ses papiers d’identité »,

que la requérante a expliqué que son fils, qui est binational – israélien et suisse – est actuellement sans papier d’identité,

qu’il était jusqu’il y a peu au bénéfice d’un passeport suisse,

que toutefois, lorsque sa validité est échue, les autorités administratives ont refusé de lui en délivrer un nouveau sans l’accord du père, les parties ayant l’autorité parentale commune sur l’enfant,

qu’en l’état, l’intimé est sans domicile connu,

que la requérante est ainsi dans l’impossibilité pratique de lui demander cette autorisation,

que l’enfant réside en Suisse avec elle,

qu’elle en a la garde [de l’enfant],

que certes la cause au fond porte sur une modification de l’autorité parentale, la requérante demandant à ce qu’en vertu du droit suisse, elle lui soit octroyée exclusivement,

qu’il pourrait apparaître que la conclusion provisionnelle, si elle était accordée, vide le sort de la cause au fond,

que toutefois ladite conclusion a une portée bien moindre puisqu’elle ne tend qu’à la possibilité d’obtenir des papiers d’identité pour son enfant,

que ce dernier est ressortissant suisse, résidant en Suisse,

qu’il convient donc qu’il puisse obtenir, comme tout autre citoyen, l’établissement de papiers d’identité,

qu’il est donc fait droit à la conclusion de la requérante, »

En l’état des informations dont dispose la Cour, ni l’une ni l’autre des parties au litige n’a interjeté appel de cette décision.

II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES ET INTERNATIONAUX PERTINENTS

A. Quant à la protection des droits de l’enfant

Préambule

« Les Etats parties à la présente Convention,

(...)

Convaincus que la famille, unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres et en particulier des enfants, doit recevoir la protection et l’assistance dont elle a besoin pour pouvoir jouer pleinement son rôle dans la communauté,

Reconnaissant que l’enfant, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans le milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension (...)

Sont convenus de ce qui suit :

(...)

Article 7

Article 9

Article 14

(...)

Article 18

(...) »

« L’enfant doit bénéficier d’une protection spéciale et se voir accorder des possibilités et des facilités par l’effet de la loi et par d’autres moyens, afin d’être en mesure de se développer d’une façon saine et normale sur le plan physique, intellectuel, moral, spirituel et social, dans des conditions de liberté et de dignité. Dans l’adoption de lois à cette fin, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être la considération déterminante. »
« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. »
« l’expression « intérêt supérieur » renvoie de manière générale au bien-être de l’enfant, qui dépend de différentes circonstances particulières telles que son âge et sa maturité, la présence ou l’absence de ses parents, l’environnement dans lequel il vit et son histoire personnelle ». (HCR, Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, mai 2008)
« [f]aire en sorte que l’éducation familiale contribue à faire bien comprendre que la maternité est une fonction sociale et à faire reconnaître la responsabilité commune de l’homme et de la femme dans le soin d’élever leurs enfants et d’assurer leur développement, étant entendu que l’intérêt des enfants est la condition primordiale dans tous les cas ».
« [l]es mêmes droits et les mêmes responsabilités en tant que parents, quel que soit leur état matrimonial, pour les questions se rapportant à leurs enfants ; dans tous les cas, l’intérêt des enfants est la considération primordiale ».

Article 24 : Droits de l’enfant

« 1. Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité.

B. La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (« la Convention de La Haye »)

« Les Etats signataires de la présente Convention,

Profondément convaincus que l’intérêt de l’enfant est d’une importance primordiale pour toute question relative à sa garde,

Désirant protéger l’enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non-retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle, ainsi que d’assurer la protection du droit de visite,

Ont résolu de conclure une Convention à cet effet, et sont convenus des dispositions suivantes :

(...)

Article premier

La présente Convention a pour objet :

a) d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant ;

b) de faire respecter effectivement dans les autres Etats contractants les droits de garde et de visite existant dans un Etat contractant. (...)

Article 3

Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :

a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et

b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus. Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet Etat.

Article 4

La Convention s’applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l’atteinte aux droits de garde ou de visite. L’application de la Convention cesse lorsque l’enfant parvient à l’âge de 16 ans.

Article 5

Au sens de la présente Convention :

a) le « droit de garde » comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ;

b) le « droit de visite » comprend le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. (...)

Article 11

Les autorités judiciaires ou administratives de tout Etat contractant doivent procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant.

Lorsque l’autorité judiciaire ou administrative saisie n’a pas statué dans un délai de six semaines à partir de sa saisine, le demandeur ou l’Autorité centrale de l’Etat requis, de sa propre initiative ou sur requête de l’Autorité centrale de l’Etat requérant, peut demander une déclaration sur les raisons de ce retard. (...)

Article 12

Lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat.

L’autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l’expiration de la période d’un an prévue à l’alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l’enfant, à moins qu’il ne soit établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu.

Lorsque l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis a des raisons de croire que l’enfant a été emmené dans un autre Etat, elle peut suspendre la procédure ou rejeter la demande de retour de l’enfant.

Article 13

Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit :

(...)

b) qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

Dans l’appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l’Autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant sur sa situation sociale.

Article 14

Pour déterminer l’existence d’un déplacement ou d’un non-retour illicite au sens de l’article 3, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables.

(...)

Article 20

Le retour de l’enfant conformément aux dispositions de l’article 12 peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’Etat requis sur la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

(...)

Article 21

Une demande visant l’organisation ou la protection de l’exercice effectif d’un droit de visite peut être adressée à l’Autorité centrale d’un Etat contractant selon les mêmes modalités qu’une demande visant au retour de l’enfant.

Les Autorités centrales sont liées par les obligations de coopération visées à l’article 7 pour assurer l’exercice paisible du droit de visite et l’accomplissement de toute condition à laquelle l’exercice de ce droit serait soumis, et pour que soient levés, dans toute la mesure du possible, les obstacles de nature à s’y opposer.

Les Autorités centrales, soit directement, soit par des intermédiaires, peuvent entamer ou favoriser une procédure légale en vue d’organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l’exercice de ce droit pourrait être soumis. »

« (...) étant donné qu’un facteur caractéristique des situations considérées réside dans le fait que l’enleveur prétend que son action soit légalisée par les autorités compétentes de l’Etat de refuge, un moyen efficace de le dissuader est que ses actions se voient privées de toute conséquence pratique et juridique. Pour y parvenir, la Convention consacre en tout premier lieu, parmi ses objectifs, le rétablissement du statu quo (...) ». (§ 16, p. 429)
« (...) qu’il résulte de l’article 13, b), de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 qu’il ne peut être fait exception au retour immédiat de l’enfant que s’il existe un risque de danger grave ou de création d’une situation intolérable ; »

et

« qu’en vertu de l’article 3, 1 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, disposition qui est d’application directe devant la juridiction française, ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant. » (Cass. Civ. 1re, 14 juin 2005, numéro de pourvoi : 04-16942)
« (...) l’intérêt supérieur de l’enfant a[vait] été pris en considération par la cour d’appel, qui en a[vait] déduit (...) qu’il convenait d’ordonner le retour immédiat de l’enfant, en application de la Convention de La Haye ».
« (...) la cour a[vait] souligné que le risque grave de danger n’exist[erait] pas si la mère rentr[ait] en France avec les enfants et fai[sai]t en sorte que leurs conditions de vie soient adaptées compte tenu de leur intérêt supérieur (...) » (Cour suprême de Finlande, 27 décembre 1996 ; 1996:151, S96/2489)
« ne vo[ya]it pas comment le retour immédiat de l’enfant en Roumanie pouvait être dans l’intérêt supérieur de celui-ci ». (In re D (a child) (abduction : foreign custody rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619)
« [A]ux termes de l’article 3, le droit de garde peut avoir été attribué, seul ou conjointement, à la personne qui demande qu’on en respecte l’exercice. (...) Or, dans l’optique adoptée par la Convention, le déplacement d’un enfant par l’un des titulaires de la garde conjointe, sans le consentement de l’autre titulaire, est également illicite ; ce caractère illicite proviendrait, dans ce cas précis, non pas d’une action contraire à la loi, mais du fait qu’une telle action aurait ignoré les droits de l’autre parent, également protégé par la loi, et interrompu leur exercice normal. » (Rapport explicatif d’Elisa Pérez-Vera, Actes et documents de la Quatorzième session, tome III, Enlèvement d’enfants, Conférence de La Haye de droit international privé, § 71, pp. 447-448)
« (...) le « droit de garde » visé dans la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants constitu[e] un concept autonome, ce qui [a] pour conséquence qu’un tel droit ne coïncid[e] pas nécessairement avec des droits qualifiés de « droit de garde » ou de « custody rights » résultant de la loi d’un pays particulier ou d’une juridiction de ce pays. (...) l’attribution à un seul parent de la « custody » selon la loi nationale ne signifie pas nécessairement que tous les « rights of custody » au sens de la Convention de La Haye sont accordés à ce même parent. Chaque système juridique national possédant sa propre terminologie à propos des droits relatifs à la protection des enfants et à l’autorité parentale – au point que certains systèmes anglophones n’utilisent pas le terme « custody » – il importe d’examiner le contenu des droits sans s’en tenir à leur désignation. »
« La signification de l’expression « droit de garde » au regard de la Convention ne coïncide pas avec l’un quelconque des concepts de « droit de garde » reçu dans les Etats parties, mais voit ses contours propres tracés par les définitions, la structure et le but de la Convention elle-même. » (Rapport de la deuxième réunion de la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants tenue du 18 au 21 janvier 1993, p. 4)

C. Lois nationales pertinentes pour la mise en œuvre des instruments sus-mentionnés au niveau interne

« Article 5 : Retour et intérêt de l’enfant

Du fait de son retour, l’enfant est placé dans une situation intolérable au sens de l’art. 13, al. 1, let. b, CLaH 80 notamment lorsque les conditions suivantes sont remplies :

a. le placement auprès du parent requérant n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant ;

b. le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n’est pas en mesure de prendre soin de l’enfant dans l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle au moment de l’enlèvement ou que l’on ne peut manifestement pas l’exiger de lui ;

c. le placement auprès de tiers n’est manifestement pas dans l’intérêt de l’enfant.

Article 6 : Mesures de protection

Le tribunal saisi de la demande de retour de l’enfant règle, au besoin, les relations personnelles de l’enfant avec ses parents et ordonne les mesures nécessaires pour assurer sa protection.

Si la demande a été déposée auprès de l’autorité centrale, le tribunal compétent peut ordonner la représentation de l’enfant, une curatelle ou d’autres mesures de protection, sur requête de cette autorité ou de l’une des parties, quand bien même la demande n’est pas encore pendante devant lui. »

« 6.4 Retour et intérêt de l’enfant (article 5)

Afin d’assurer une application de la [Convention de La Haye de 1980] mieux adaptée aux intérêts de l’enfant, il est nécessaire que le législateur définisse un ensemble de cas dans lesquels le retour de l’enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu’il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable. La réglementation prévue à l’art. 5 n’est pas censée remplacer celle qui figure à l’article 13, § 1, lettre b) [de la Convention de La Haye de 1980]. Le terme « notamment » signifie que ne sont énumérés que quelques cas de figure qui – bien qu’essentiels – n’empêchent pas que l’on se prévale de la clause prévue dans la convention.

Tout d’abord la let. a se réfère aux cas dans lesquels l’hébergement de l’enfant chez le parent qui a demandé le retour ne répond manifestement pas à l’intérêt de l’enfant. Si tel n’est pas le cas, notamment parce que le parent qui a introduit la demande est le seul à exercer le droit de garde ou le seul à pouvoir être investi d’une telle responsabilité, il n’y a en principe pas lieu de craindre que l’enfant soit placé dans une situation intolérable à son retour, de sorte qu’il n’y a aucune raison de refuser celui-ci. Il en va autrement lorsque, aux yeux du tribunal, il apparaît manifeste que la partie qui a introduit la demande n’est pas en mesure de prendre en charge l’enfant.

La let. b règle les cas dans lesquels l’opportunité du retour de l’enfant ne peut être appréciée que sous l’angle de sa relation avec le parent auteur de l’enlèvement. Lorsque l’hébergement de l’enfant chez le parent qui a fait la demande de retour n’entre manifestement pas en ligne de compte, le problème de son retour dans l’Etat de provenance se présente de manière différente selon que la personne qui a enlevé l’enfant ou l’a retenu illicitement (il s’agit très souvent de la mère) est en mesure ou non de retourner dans cet Etat. Si elle n’est pas en mesure de le faire parce que, par exemple, elle y encourt une peine de prison qui entraînera une séparation d’avec l’enfant ou parce qu’elle entretient en Suisse un lien familial très étroit (par exemple par suite d’un remariage ou en raison de la situation de détresse dans laquelle se trouve un autre membre de la famille vivant en Suisse), il peut y aller de l’équilibre psychique et physique de l’enfant parce qu’à son retour il serait contraint de vivre séparé de ses deux parents. Une telle séparation n’est tolérable que dans des cas exceptionnels et doit constituer une ultima ratio.

Second cas de figure : celui dans lequel, compte tenu de l’ensemble des circonstances, on ne saurait raisonnablement exiger du parent ravisseur qu’il prenne soin de l’enfant dans l’Etat dans lequel celui-ci avait sa résidence habituelle immédiatement avant l’enlèvement (article 5, lettre b)). Il ne suffit pas que le parent qui a enlevé l’enfant ou qui le retient illicitement déclare qu’il se refuse à retourner dans cet Etat. Il faut encore qu’il soit dans une situation de détresse telle qu’on ne saurait raisonnablement attendre de lui qu’il retourne dans son lieu d’existence antérieur pour y attendre avec l’enfant la décision définitive du tribunal portant sur l’attribution du droit de garde. Dans ce contexte, nous songeons d’abord aux cas dans lesquels on ne peut assurer à la mère qu’elle trouve un lieu d’accueil sûr et financièrement supportable en dehors du logement de son ancien partenaire. Entrent ensuite en ligne de compte les cas dans lesquels le parent qui a demandé le retour de l’enfant ne reprendra pas l’exercice du droit de garde ni ne l’obtiendra par voie judiciaire, alors que l’auteur de l’enlèvement est manifestement la personne qui s’occupe en premier lieu de la prise en charge de l’enfant. En pareille occurrence, l’enfant ne serait reconduit dans l’Etat de provenance que pour y attendre l’attribution définitive du droit de garde au parent auteur de l’enlèvement, avant de retourner à nouveau en Suisse avec ce dernier. Or un tel aller-retour ne servirait en définitive qu’à soumettre l’affaire à la compétence des autorités de l’ancien lieu de résidence. Il s’agit là d’une solution qui n’est pas admissible selon l’esprit et au regard du but de la Convention de La Haye, car elle est incompatible avec l’intérêt de l’enfant. Encore faut-il que la situation soit indubitable pour le tribunal qui a été saisi en Suisse de la demande de retour. Si l’état de fait ne peut pas être établi de manière limpide, le tribunal devra statuer que le retour dans l’Etat de provenance du parent auteur de l’enlèvement est supportable et que, partant, il n’en résultera pas pour l’enfant de situation intolérable, laquelle justifierait une décision négative de retour en vertu de l’art. 13, par. 1, let. b, [de la Convention de La Haye.]

La let. c se réfère au placement auprès de tiers. En effet, si le retour de l’enfant devait entraîner une séparation du parent qui l’a enlevé ou retenu illicitement (parce que le retour est impossible à ce dernier ou ne saurait être raisonnablement exigé de lui), il ne pourrait être exécuté dans des conditions convenables que si l’enfant pouvait être placé chez des tiers dans son Etat de provenance. Toutefois, une telle solution ne doit être recherchée et, partant, amener le tribunal suisse compétent à ordonner le retour de l’enfant que si le placement auprès de tiers n’est pas manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant. Cette troisième condition ne peut être remplie que si la séparation du parent resté en Suisse est supportable pour l’enfant – ce qui peut être le cas lorsqu’il entretient avec ce parent une relation conflictuelle – et si la famille nourricière disposée à accueillir l’enfant offre toute garantie quant à la protection et au développement normal de ce dernier. En tout état de cause, une telle solution ne doit être envisagée qu’à titre d’ultima ratio.

Notons encore que pour que le retour soit conforme aux intérêts de l’enfant et, notamment, pour que les conditions visées à l’article 13 [de la Convention de La Haye] soient remplies, il faut que l’autorité qui statue soit au fait de la situation qui règne dans l’Etat de provenance et du régime juridique qui y est en vigueur. Aussi, les parties et, en particulier, les parents ont le devoir de participer à l’établissement des faits. Leur audition en personne par le tribunal (art. 9, al. 1 et 2) revêt donc une grande importance. Les nouvelles dispositions relatives à la procédure et à la coopération avec les autorités compétentes dans l’Etat de provenance jouent également un rôle essentiel. Le tribunal doit pouvoir vérifier si et de quelle manière il est possible d’assurer le retour de l’enfant (article 10, al. 2). S’il n’y parvient pas ou n’y parvient que partiellement, il ne sera pas en mesure de peser toutes les conséquences que pourrait avoir un retour pour l’enfant. Il en sera de même s’il ne parvient pas à obtenir de la part des autorités locales des assurances fiables quant à l’accueil et à la protection de l’enfant, en particulier lorsque l’on est en droit de douter de la capacité du parent demandeur de s’occuper correctement de l’enfant. Sous ce rapport, l’art. 10 est donc directement lié à l’application pratique de l’art. 5. »

« L’autorité parentale dont sont investis les parents comprend le droit et le devoir de pourvoir aux besoins du mineur, y compris son éducation, ses études, sa formation et son activité professionnelles et de protéger, gérer et faire fructifier ses biens ; elle comprend également le droit de garde du mineur, le droit de décider de son lieu de résidence et la qualité pour agir en son nom et pour son compte. »

EN DROIT

I. ÉTENDUE DE LA SAISINE DE LA GRANDE CHAMBRE

II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 8 DE LA CONVENTION

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
« 79. Pour en venir aux circonstances de l’espèce, la Cour constate d’emblée que, pour les requérants, la possibilité de continuer à vivre ensemble est un élément fondamental qui relève à l’évidence de leur vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention, lequel est donc applicable (voir, parmi beaucoup d’autres, Maire c. Portugal, no 48206/99, § 68, CEDH 2003‑VII).

(...)

a. Base légale

i. L’arrêt de la chambre

« La Cour rappelle qu’en vertu de la Convention de La Haye, est considéré comme illicite le déplacement ou le non-retour d’un enfant lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, seule ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non-retour (article 3, alinéa premier, lettre a)). Le « droit de garde », au sens de la Convention de La Haye, comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (article 5 lettre a)). La Cour estime qu’en l’espèce, le déplacement de l’enfant en Suisse est illicite, dans la mesure où, conformément à la décision du 27 juin 2004, le père détenait conjointement avec la mère l’autorité parentale [guardianship], qui comprend, dans le cadre juridique israélien, le droit de déterminer la résidence de l’enfant. De plus, le déplacement de Noam rend illusoire, en pratique, le droit de visite (article 4, alinéa premier) qui avait été accordé à son père par la décision du 17 novembre 2004. Partant, il est indubitablement illicite au sens de la Convention de La Haye. »

ii. Thèses des parties

α) Les requérants

β) Le Gouvernement

iii. Appréciation de la Cour

b. But légitime

c. Nécessité de l’ingérence dans une société démocratique

i. L’arrêt de la chambre

ii. Thèses des parties

α) Les requérants

β) Le Gouvernement

iii. Appréciation de la Cour

α) Principes généraux

« Si l’article 8 tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, la Cour rappelle qu’il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale. S’agissant de l’obligation pour l’Etat d’arrêter des mesures positives, l’article 8 implique le droit d’un parent – en l’occurrence le père – à des mesures propres à le réunir à son enfant et l’obligation pour les autorités nationales de les prendre (voir, par exemple, Ignaccolo-Zenide précité, § 94). Toutefois, cette obligation n’est pas absolue, car il arrive que la réunion d’un parent avec ses enfants ne puisse avoir lieu immédiatement et requière des préparatifs. La nature et l’étendue de ceux-ci dépendent des circonstances de chaque espèce, mais la compréhension et la coopération de l’ensemble des personnes concernées constituent toujours un facteur important. En outre, lorsque des difficultés apparaissent, dues principalement au refus du parent avec lequel se trouve l’enfant de se soumettre à l’exécution de la décision ordonnant son retour immédiat, il appartient aux autorités compétentes de prendre les mesures adéquates afin de sanctionner ce manque de coopération et, si des mesures coercitives à l’égard des enfants ne sont pas, en principe, souhaitables dans ce domaine délicat, le recours à des sanctions ne doit pas être écarté en cas de comportement manifestement illégal du parent avec lequel vit l’enfant (Maire précité, § 76). Enfin, dans ce genre d’affaire, le caractère adéquat d’une mesure se juge à la rapidité de sa mise en œuvre : les procédures relatives à l’attribution de l’autorité parentale, y compris l’exécution de la décision rendue à leur issue, appellent en effet un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables sur les relations entre l’enfant et le parent qui ne vit pas avec lui. La Convention de La Haye le reconnaît d’ailleurs, en prévoyant un ensemble de mesures tendant à assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus de façon illicite dans tout Etat contractant. Aux termes de l’article 11 de cette convention, les autorités judiciaires ou administratives saisies doivent ainsi procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant, tout retard pour agir dépassant six semaines pouvant donner lieu à une demande d’explication (Maire précité, § 74). »

β) Application de ces principes au cas d’espèce

III. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 6 § 1 DE LA CONVENTION

IV. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »

A. Dommage

B. Frais et dépens

C. Intérêts moratoires

PAR CES MOTIFS, LA COUR

a) que l’Etat défendeur doit verser aux requérants conjointement, dans les trois mois, la somme de 15 000 EUR (quinze mille euros), pour frais et dépens, à convertir en francs suisses au taux applicable à la date du règlement, plus tout montant pouvant être dû sur cette somme par les requérants à titre d’impôt ;

b) qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ce montant sera à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

Fait en français et en anglais, puis prononcé en audience publique au Palais des droits de l’homme, à Strasbourg, le 6 juillet 2010.

Vincent Berger Jean-Paul Costa

Jurisconsulte Président

Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l’exposé des opinions séparées suivantes :

J.-P.C.

V.B.

OPINION CONCORDANTE DU JUGE LORENZEN,

À LAQUELLE SE RALLIE LA JUGE KALAYDJIEVA

(Traduction)

J’ai voté avec la majorité en faveur de la violation en cas d’exécution de l’arrêt du Tribunal fédéral en date du 16 août 2007, et je souscris en partie au raisonnement qui a abouti au constat de violation. Cependant, je souhaiterais ajouter quelques observations personnelles relatives en particulier à un point sur lequel je ne partage pas l’opinion exprimée dans l’arrêt.

Je tiens tout d’abord à souligner que je suis entièrement d’accord avec la majorité sur le fait que la Convention de La Haye est applicable en l’espèce et que la requérante a agi de manière « illicite » au sens de cet instrument en emmenant son enfant en Suisse sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire d’une juridiction israélienne. Il est donc clair que cette affaire doit être appréciée à partir du fait que l’enfant devait être renvoyé en Israël en vertu de l’article 12 de la Convention de La Haye, à moins que les conditions justifiant de ne pas le faire énoncées à l’article 13 soient réunies. Je souscris totalement à ce qui est exposé au paragraphe 141 de l’arrêt : la Cour n’a pas pour tâche de se substituer aux autorités compétentes dans l’examen de la question de savoir si l’enfant serait confronté, en cas de retour, à un risque grave de danger psychique au sens de cet article. Les juridictions nationales, qui se trouvent au contact direct des protagonistes, sont mieux placées pour procéder à cette appréciation et doivent se voir accorder une marge d’appréciation raisonnable. Toutefois, il appartient à la Cour de rechercher si l’application qui a été faite de la Convention de La Haye a respecté les garanties de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le retour en Israël du second requérant sans sa mère l’exposerait à un risque grave de danger psychique. Ce point a été reconnu par toutes les juridictions suisses qui ont eu à connaître de l’affaire, et même par le père de l’enfant. Le gouvernement défendeur lui-même l’a admis. Il me semble donc que la Cour peut considérer ce risque comme un fait établi sans procéder à un examen complémentaire.

Cependant, l’arrêt du Tribunal fédéral repose sur le postulat que « l’on peut raisonnablement attendre de [la première requérante] [qu’elle] accompagne l’enfant en Israël ». De même, la Chambre a estimé qu’il fallait « examiner si le retour en Israël [était] envisageable pour la mère », et elle a conclu que, celle-ci « n’invoquant pas d’autres motifs qui l’empêcheraient de vivre en Israël, [on pouvait] raisonnablement attendre d’elle qu’elle regagne ce pays » (paragraphe 88 de l’arrêt de chambre).

Ces conclusions n’emportent pas mon adhésion et je ne trouve pas que la majorité les ait traitées de manière convaincante, et ce pour les raisons suivantes :

La Convention de La Haye s’applique aux enlèvements illicites d’enfants, et pose en pareil cas une obligation pour les parties contractantes de garantir le retour rapide de ces enfants dans leur Etat d’origine. On ne saurait l’interpréter comme obligeant le parent – ou toute autre personne responsable de l’enlèvement – à retourner lui aussi dans le pays en question. A ma connaissance, aucune autre loi suisse n’impose non plus pareille obligation. En retenant une telle application de la Convention de La Haye, on créerait en réalité la possibilité de « condamner » un individu à vivre hors de son pays d’origine pendant de nombreuses années, avec toutes les complications que cela comporte, au simple motif que l’on estime de l’intérêt supérieur de l’enfant de pouvoir voir son autre parent. A mon avis, une telle démarche se heurterait à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit notamment le droit au respect de la vie privée, ainsi qu’à l’article 2 du Protocole no 4, qui garantit la liberté de circulation (voir par exemple, mutatis mutandis, Riener c. Bulgarie, no 46343/99, 23 mai 2006, et Gotchev c. Bulgarie, no 34383/03, 26 novembre 2009). En conséquence, je considère qu’il est inutile, aux fins de la décision à prendre eu égard à la Convention de La Haye, d’examiner, comme cela a été fait dans la présente affaire, le point de savoir si une personne a des motifs pertinents de ne pas vivre dans un pays donné – de plus, je trouve déplacé de procéder à un tel examen, car la seule personne qui puisse raisonnablement trancher cette question est l’intéressé lui-même. Il est frappant que le Tribunal fédéral et la chambre de la Cour aient conclu que l’on pouvait raisonnablement attendre de la première requérante qu’elle retourne en Israël alors même que le tribunal des affaires familiales israélien avait indiqué dans sa décision du 27 mars 2005 que l’intéressée « n’avait pas d’attaches dans ce pays » (paragraphe 27 de l’arrêt).

A mon avis, le fait que la première requérante ait agi de manière « illicite » au sens de la Convention de La Haye n’a d’importance que pour déterminer s’il pouvait exister en vertu de cet instrument une obligation de retour de l’enfant. A cet égard, il ne faut pas oublier qu’en réalité, la requérante a d’abord fait ce que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elle dans la situation à laquelle elle se trouvait confrontée, c’est-à-dire qu’elle a demandé aux juridictions israéliennes de lever l’interdiction de sortie du territoire de son enfant. Or les juges ont rejeté sa demande sans paraître tenir compte de sa situation personnelle ni de l’intérêt supérieur de l’enfant. La réaction de l’intéressée face aux conséquences de ce refus catégorique est donc compréhensible, même si elle était « illicite » au sens de la Convention de La Haye.

Cela étant dit, il me semble que le Tribunal fédéral n’a pas imposé à la requérante l’obligation juridique de s’installer en Israël, et qu’il ne pouvait d’ailleurs pas le faire. Dès lors, celle-ci ne pouvait se voir opposer directement l’arrêt du Tribunal si elle refusait de quitter la Suisse ; et le flou subsiste quant au point de savoir si, en ce cas, l’arrêt en question aurait pu être exécuté quant à ses autres dispositions, puisqu’il reposait sur le postulat que la mère accompagnerait l’enfant. Il semble plutôt que l’intention des juges dans cette partie de leur raisonnement était de faire pression moralement sur la première requérante pour qu’elle retourne en Israël avec le second requérant. Je vois mal comment un tribunal pourrait prétendre fonder une décision de cette sorte sur des considérations d’ordre moral, sans aucune base légale. Quoi qu’il en soit, cette démarche a eu pour conséquence malheureuse, en l’espèce, d’éviter au Tribunal fédéral de tirer la conclusion qui s’imposait, à savoir que le retour de l’enfant sans sa mère ne se justifiait pas en vertu de l’article 13 de la Convention de La Haye. Il n’est pas question ici de sous-entendre que le Tribunal s’est délibérément appuyé sur ce raisonnement pour contourner l’article 13. Au contraire, je suis convaincu que tel n’était pas le cas, et que les juges étaient animés de l’intention de faire appliquer les obligations découlant de la Convention de La Haye. J’estime cependant qu’ils ont mal interprété cet article, de sorte qu’il y aurait violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme en cas d’exécution de l’arrêt qu’ils ont rendu le 16 août 2007, quelle que puisse être l’évolution ultérieure de la situation des requérants.

Dans le souci d’éviter tout malentendu quant aux raisons qui motivent cette opinion séparée, je voudrais encore ajouter ceci : je tiens à ce qu’il soit bien clair qu’il n’est nullement dans mon intention de remettre en cause la Convention de La Haye, qui est un instrument international extrêmement important pour la lutte contre les enlèvements d’enfant, ou son application dans la jurisprudence de la Cour jusqu’à présent. Cependant, je considère que les circonstances de la présente affaire sont exceptionnelles, dans la mesure où nul ne conteste qu’il était clairement dans l’intérêt supérieur du second requérant de rester avec sa mère, quel que soit le pays où celle-ci résiderait. Je ne me rappelle pas avoir vu d’autres cas portés devant la Cour dans lesquels le retour de l’enfant ait été ordonné en pareilles circonstances. Dès lors, refuser le retour du second requérant dans cette affaire ne porte nullement atteinte à l’application normale de la Convention de La Haye.

OPINION CONCORDANTE DU JUGE CABRAL BARRETO

Si je suis d’accord pour dire qu’il y aurait violation de l’article 8 de la Convention en cas d’exécution de la décision ordonnant le retour en Israël du second requérant, j’aimerais ajouter les remarques suivantes.

Le Tribunal fédéral a toujours admis que le retour du requérant se ferait avec sa mère et considéré cet élément comme une condition sine qua non :

« A supposer que ce risque [risque d’emprisonnement de la mère à son arrivée en Israël] soit avéré, on ne pourrait attendre de celle-ci qu’elle rentre en Israël avec l’enfant – ce qui exclurait par conséquent le retour de [l’enfant] au vu du danger psychique majeur auquel l’exposerait la séparation d’avec sa mère. » (paragraphe 44)

A son tour, le Gouvernement a précisé que « les autorités compétentes pour l’exécution du retour ont le droit et le devoir d’examiner dans quelles conditions ce retour pourrait être effectué sans emporter violations des droits des intéressés » (paragraphe 129).

Comme tous, je suis d’accord pour dire que ce risque rend le retour inenvisageable.

Il faut donc écarter ce risque, ce qui me semble possible avec des garanties sûres des autorités israéliennes compétentes assurant aux autorités suisses et à la mère que celle-ci ne sera pas poursuivie pour l’enlèvement de l’enfant.

Pour moi, il faut aussi que le retour et le séjour de l’enfant et de sa mère en Israël se déroulent dans une ambiance sereine et propice à leur bien-être.

Il faut ainsi que soient réunies un certain nombre de conditions, telles qu’un logement approprié pour la mère et pour son fils et un travail adéquat pour la mère.

De plus, la mère doit avoir la possibilité d’entamer une procédure de révision en ce qui concerne l’autorité parentale et le droit de visite du père.

Je ne veux pas entériner le comportement de la requérante et, en quelque sorte, justifier les enlèvements d’enfants dont les auteurs parviennent à résister aux démarches juridiques pendant que le temps s’écoule.

Je déplore tout ce qui pourrait être vu comme une sorte d’acceptation des conduites qui ont pour conséquence de rendre lettre morte la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

OPINION CONCORDANTE DU JUGE MALINVERNI

Le 8 janvier 2009, j’ai dit avec la majorité des juges de la chambre que le retour de Noam en Israël n’emporterait pas violation de l’article 8. Aujourd’hui, j’affirme, toujours avec la majorité, que les droits garantis par cette disposition seraient violés dans le chef des deux requérants si la décision ordonnant le retour du second en Israël était mise à exécution.

Je me dois de donner quelques explications sur les raisons qui m’ont conduit à voir aujourd’hui cette affaire sous un jour différent et à revenir sur ma position antérieure. Ces raisons tiennent à plusieurs facteurs, tous postérieurs à l’arrêt rendu par la chambre.

Comme l’a affirmé la Cour dans un arrêt récent,

« dans ce genre d’affaires, le caractère adéquat d’une mesure se juge à la rapidité de sa mise en œuvre. Les procédures relatives au retour d’un enfant enlevé (...) exigent un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables pour les relations entre l’enfant et celui des parents qui ne vit pas avec lui ».[1]

Il s’agit donc, en d’autres termes, une fois les conditions d’application de la Convention de La Haye réunies, de revenir au plus vite au statu quo ante, en vue d’éviter la consolidation juridique de situations de fait initialement illicites.

Il convient de noter à cet égard que la Convention de La Haye elle-même exige, en son article 11, que les autorités judiciaires ou administratives saisies procèdent d’urgence au retour de l’enfant, toute inaction dépassant six semaines pouvant donner lieu à une demande de motivation.

Quant à l’article 12, il dispose que lorsqu’un enfant a été déplacé et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir de ce déplacement, l’autorité saisie doit ordonner son retour immédiat (alinéa premier). Lorsqu’une période de plus d’un an s’est écoulée depuis le jour du déplacement, l’autorité doit également ordonner le retour de l’enfant, à moins toutefois qu’il ne soit établi que celui-ci s’est intégré dans son nouveau milieu (alinéa deuxième).

Noam est né le 10 juin 2003. Il est arrivé en Suisse le 24 juin 2005, alors qu’il était âgé de deux ans et quelques jours. L’Autorité centrale israélienne n’a été en mesure de le localiser que le 21 mai 2006, et le ministère israélien de la Justice a adressé à l’Office fédéral de la justice à Berne le lendemain une requête tendant au retour de l’enfant.

La procédure judiciaire en Suisse a commencé le 8 juin 2006, lorsque le père de Noam a saisi la justice de paix du district de Lausanne afin que celle-ci ordonne le retour de l’enfant en Israël. Elle a pris fin par un arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 16 août 2007 et notifié à l’avocat de la requérante le 21 septembre 2007. Dans cet arrêt, la haute juridiction ordonnait à la mère de Noam d’assurer son retour en Israël avant la fin du mois de septembre 2007.

L’enfant avait alors à peu près quatre ans et trois mois. Il en avait passé environ deux en Suisse et tout autant en Israël.

La chambre de la Cour a rendu son arrêt le 8 janvier 2009 et la Grande Chambre le 2 juin 2010.

Noam est aujourd’hui âgé de sept ans, dont deux passés en Israël et cinq en Suisse.

Je suis d’avis qu’après l’écoulement d’un tel laps de temps, le rétablissement du statu quo ante n’est tout simplement plus envisageable.

La chambre avait accordé un certain poids au rapport du docteur B., pédopsychiatre, selon lequel il existait un risque important que Noam soit perturbé à l’adolescence en l’absence de figure d’identification paternelle, surtout lorsqu’il apprendrait dans quelles circonstances il avait été séparé de son père.

Il ressort toutefois de l’ordonnance du 29 juin 2009, rendue après l’arrêt de la chambre, qui est la décision judiciaire nationale la plus récente dans cette affaire, et contre laquelle les parties n’ont apparemment pas interjeté appel, que le domicile actuel du père est inconnu, qu’il n’a jamais cherché à voir son fils depuis que l’enfant est en Suisse et qu’il semble désormais se désintéresser de la cause. D’ailleurs, selon les requérants, non contredits par le gouvernement, le père se serait remarié le 1er novembre 2005 pour divorcer quelques mois plus tard seulement, alors que sa nouvelle épouse était enceinte. Il aurait ensuite contracté une troisième union et aurait été poursuivi en 2008, par sa deuxième épsouse, pour non-paiement d’une pension alimentaire pour sa fille.

Intitulé « Retour et intérêt de l’enfant », cet article dispose notamment que l’enfant est placé dans une situation intolérable au sens de l’article 13 alinéa premier, lettre b) de la Convention de La Haye dans les hypothèses suivantes :

a) D’abord, lorsque le placement de l’enfant auprès du parent requérant n’est manifestement pas dans son intérêt. Cette condition me paraît réalisée dans le cas d’espèce, au vu de la personnalité du père de Noam, telle qu’elle ressort de plusieurs passages de l’arrêt. Il est d’ailleurs permis de douter des capacités du père à s’occuper de l’enfant, compte tenu de son passé et du caractère limité de ses ressources financières. Il n’a jamais habité seul avec son fils et ne l’a jamais revu depuis son départ d’Israël.

b) Ensuite, lorsque le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n’est pas en mesure de prendre soin de l’enfant dans l’Etat dans lequel celui-ci avait sa résidence habituelle au moment de l’enlèvement ou que l’on ne peut manifestement pas l’exiger de lui. Cette condition me paraît elle aussi réalisée. Comme l’observe la Cour à juste titre, le refus de la mère de retourner en Israël n’apparaît pas entièrement injustifié. Ayant la nationalité suisse, elle a le droit de rester en Suisse. A supposer même qu’elle consente à retourner en Israël, il se poserait la question de savoir qui prendrait l’enfant en charge dans l’hypothèse où elle serait incarcérée (paragraphe 150 de l’arrêt). En conclusion, c’est donc principalement le passage du temps, conjugué avec la découverte du véritable visage du père de Noam, qui m’a conduit à modifier mon appréciation des enjeux dans cette affaire, et à conclure que le retour de l’enfant en Israël ne serait pas dans son intérêt.

OPINION SÉPARÉE COMMUNE AUX JUGES JOČIENĖ, SAJÓ ET TSOTSORIA

(Traduction)

Nous considérons de surcroît qu’un retour en Israël opéré conformément à l’arrêt du Tribunal fédéral (qui ordonne à la mère de renvoyer son fils dans ce pays sans conditions supplémentaires) aurait emporté violation de l’article 8 de la Convention parce que le Tribunal n’a pas tenu dûment compte, dans son application de la Convention de La Haye, des droits des requérants protégés par cet article.

Pour bien appliquer l’article 13 de la Convention de La Haye, il aurait fallu tenir dûment compte des droits protégés par l’article 8, en gardant à l’esprit que dans ce contexte, il ne peut être ménagé de juste équilibre qu’en accordant une importance primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant. Par exemple, lorsqu’une autorité nationale doit annuler les effets nuisibles du déplacement ou du non-retour illicites d’un enfant, elle doit tenir compte des conséquences qu’aurait le retour de celui-ci ; en d’autres termes, elle doit appliquer la Convention de La Haye en se tournant vers l’avenir. Une conception restrictive de la notion de risque grave peut faire obstacle à un examen mesuré. De plus, l’application de l’article 13 de la Convention de La Haye appelle une analyse complète, comme le suggère l’alinéa premier, lettre b), de cette disposition, qui commande expressément d’éviter de placer l’enfant, par son retour, dans une « situation intolérable ».

Nous estimons que, du fait de l’interprétation restrictive qu’il a retenue, le Tribunal fédéral n’a pas accordé le poids qu’il fallait aux intérêts et aux droits protégés par l’article 8, combinés avec d’autres droits garantis par la Convention (en particulier le droit de Mme Neulinger à la dignité en tant que personne autonome).

Nous considérons que, dans leur écrasante majorité, ces considérations étaient déjà applicables le 16 août 2007. En particulier, la Cour mentionne l’intégration du second requérant dans son nouvel environnement (paragraphe 145) et la gravité des difficultés que sa mère et lui seraient susceptibles de rencontrer dans le pays de destination (paragraphe 146). Or en 2007, l’enfant, qui avait passé deux années en Suisse, s’était déjà adapté à son nouvel environnement. Cela avait été démontré au cours de la procédure interne. La Cour elle-même le constate lorsqu’elle observe qu’il allait régulièrement à l’école depuis 2006. Cependant, l’arrêt du Tribunal fédéral ne tient pas compte de cet élément. La Cour considère également que les restrictions posées au droit de visite du père avant 2007 sont un facteur pertinent d’appréciation des risques pour le bien-être de l’enfant en cas de retour en Israël (paragraphes 22 et 24). Là encore, le Tribunal fédéral a expressément refusé de tenir compte de ces facteurs en adoptant une interprétation délibérément restrictive de la Convention de La Haye. Enfin, selon la majorité, les sanctions pénales que la mère risquerait de se voir imposer en cas de retour sont également un risque pertinent pour le bien-être de l’enfant. En effet, l’intéressée étant probablement la seule personne de référence pour son fils, la Cour ne juge pas un tel risque acceptable en 2010. Or les faits et les risques qui en découlaient étaient les mêmes en 2007.

Il a considéré que la première requérante n’avait pas avancé de motifs justifiant objectivement son choix de ne pas retourner en Israël. Retenant une interprétation restrictive de l’article 13 de la Convention de La Haye, il a jugé notamment qu’il incombait à la requérante de démontrer de manière satisfaisante le risque allégué de poursuites en cas de retour en Israël, qu’elle n’avait pas établi la réalité de ce risque et que, dès lors, il ne constituait pas un motif objectif de non-retour. Ce raisonnement implique qu’en l’absence de raisons objectives, la mère est tenue de retourner avec son enfant dans le pays de départ. Or, s’il n’est pas contesté que les responsables légaux d’un enfant sont juridiquement tenus de prendre soin de lui personnellement, cette obligation ne leur impose pas de manière inconditionnelle de le faire dans un lieu imposé, ce qui serait absolument contraire à leurs droits garantis par la Convention. Dans son raisonnement, le Tribunal fédéral a exclu la possibilité, et le risque correspondant, que l’enfant ne soit pas accompagné par sa mère, en partant du principe que celle-ci devait suivre l’enfant – ignorant ainsi les droits de l’intéressée garantis par l’article 8, sa liberté de circulation et son autonomie personnelle. A cet égard, nous souscrivons totalement à l’opinion concordante du juge Lorenzen rejoint par la juge Kalaydjieva.

OPINION DISSIDENTE DU JUGE ZUPANČIČ

(Traduction)

[1]. Macready c. République tchèque, nos 4824/06 et 15512/08, 22 avril 2010, non encore définitif au moment de l’adoption du présent arrêt.

Tekstas iš mūsų archyvo (Europos Žmogaus Teisių Teismo HUDOC duomenų bazė). © Council of Europe / European Court of Human Rights. Reuse permitted with attribution; the Court's translations into languages other than English and French are not authoritative.