AFFAIRE PERİNÇEK c. SUISSE

Application no. 27510/08 · Delivered 2013-12-17 · ECLI:CE:ECHR:2013:1217JUD002751008 · Languages: FR · EN · FR · SV

← Strasbourg↗ HUDOC original
Application no.
27510/08
Delivered
2013-12-17
Respondent State
CHE
Conclusion
Partiellement irrecevable;Violation de l'article 10 - Liberté d'expression-{Générale} (Article 10-1 - Liberté d'expression);Dommage matériel - demande rejetée;Préjudice moral - constat de violation suffisant
Convention articles
10, 10-1, 10-2, 35, 41
Original
HUDOC ↗
PresidentGuido RaimondiJudgePeer LorenzenJudgeDragoljub PopovićJudgeAndrás SajóJudgeNebojša VučinićJudgePaulo Pinto de AlbuquerqueJudgeHelen KellerRegistrarStanley Naismith
Summary
Preparing…

DEUXIÈME SECTION

AFFAIRE PERİNÇEK c. SUISSE

(Requête no 27510/08)

ARRÊT

STRASBOURG

17 décembre 2013

CETTE AFFAIRE A ÉTÉ RENVOYÉE DEVANT LA GRANDE CHAMBRE, QUI A RENDU SON ARRÊT LE

15/10/2015

Cet arrêt peut subir des retouches de forme.

En l’affaire Perinçek c. Suisse,

La Cour européenne des droits de l’homme (deuxième section), siégeant en une chambre composée de :

Guido Raimondi, président,

Peer Lorenzen,

Dragoljub Popović,

András Sajó,

Nebojša Vučinić,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Helen Keller, juges,

et de Stanley Naismith, greffier de section,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 12 novembre 2013,

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :

PROCÉDURE

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE

« 3.1 L’art. 261bis al. 4 CP réprime le comportement de celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité. Dans une première approche littérale et grammaticale, on peut constater que la formulation de la loi (par l’utilisation de l’article indéfini « un génocide »), ne fait expressément référence à aucun événement historique précis. La loi n’exclut donc pas la répression de la négation d’autres génocides que celui commis par le régime nazi; elle ne qualifie pas non plus expressément la négation du génocide arménien au plan pénal comme acte de discrimination raciale.

3.2 L’art. 261bis al. 4 CP a été adopté lors de l’adhésion de la Suisse à la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965 (RS 0.104). Dans sa formulation initiale, le texte du projet de loi du Conseil fédéral ne faisait aucune mention expresse de la négation de génocides (v. FF 1992 III 326). L’incrimination du révisionnisme, respectivement de la négation de l’holocauste, devait être incluse dans le fait constitutif de déshonorer la mémoire d’un défunt figurant à l’alinéa 4 du projet d’article 261bis CP (Message du Conseil fédéral du 2 mars 1992 concernant l’adhésion de la Suisse à la convention internationale de 1965 sur l’élimination de toutes formes de discrimination raciale et la révision y relative du droit pénal; FF 1992 III 265 ss, spéc. 308 s.). Ce message ne comporte aucune référence expresse aux événements de 1915.

Lors des débats parlementaires, la Commission des affaires juridiques du Conseil national proposa d’ajouter à l’art. 261bis al. 4 CP le texte « [...] ou qui pour la même raison, minimisera grossièrement ou cherchera à disculper le génocide ou d’autres crimes contre l’humanité » [...]. Le rapporteur de langue française de la commission, le Conseiller national Comby, précisa qu’il y avait une confusion entre le texte allemand et le texte français en indiquant que l’on parlait évidemment de tout génocide, et non seulement de l’holocauste (BO/CN 1992 II 2675 s.). Le projet de la commission n’en fut pas moins adopté par le Conseil national dans la forme proposée (BO/CN 1992 II 2676). Devant le Conseil des États, la proposition de la commission des affaires juridiques de ce conseil d’adhérer à la formulation de l’art. 261bis al. 4 CP adoptée par le Conseil national fut opposée à une proposition Küchler, qui ne remettait cependant pas en question la phrase « ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier le génocide ou d’autres crimes contre l’humanité » (BO/CE 1993 96; sur la portée de cette proposition, v. ATF 123 IV 202 consid. 3c p. 208 ainsi que Poncet, ibidem). Cette proposition fut adoptée sans qu’il ait été fait plus ample référence à la négation du génocide arménien durant le débat. Lors de l’élimination des divergences, la Commission des affaires juridiques du Conseil national proposa, par l’intermédiaire de M. Comby, d’adopter les modifications introduites par le Conseil des États, à l’exception du 4e paragraphe, où elle proposait de parler « d’un génocide », en faisant allusion à tous ceux qui peuvent se produire. Le rapporteur de langue française relevait que plusieurs personnes avaient parlé notamment des massacres kurdes ou d’autres populations, par exemple des Arméniens, tous ces génocides devant entrer en ligne de compte (BO/CN 1993 I 1075 s.). Il fut encore brièvement fait allusion à la définition du génocide et à la manière selon laquelle un citoyen turc s’exprimerait à propos du drame arménien ainsi qu’au fait que la disposition ne devait pas viser, dans l’esprit de la commission un seul génocide, mais tous les génocides, notamment en Bosnie Herzégovine (BO/CN 1993 I 1077; intervention Grendelmeier). En définitive, le Conseil national adopta le texte de l’alinéa 4 dans la formulation suivante: « [...] toute autre manière, porte atteinte à la dignité humaine d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse ou qui, pour la même raison, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide » (BO/CN 1993 I 1080). Dans la suite des travaux parlementaires, le Conseil des États maintint sa position, en adoptant à titre de simple modification rédactionnelle du texte français la locution « un génocide », et le Conseil national se rallia finalement à la décision du Conseil des États, sans que soit à nouveau évoquée la négation du génocide arménien (BO/CN 1993 I 1300, 1451; BO/CE 1993 452, 579).

Il ressort ainsi clairement de ces travaux préparatoires que l’art. 261bis al. 4 CP ne vise pas exclusivement la négation des crimes nazis mais également d’autres génocides.

[...]

3.4 On ne peut en revanche interpréter ces travaux préparatoires en ce sens que la norme pénale viserait certains génocides déterminés que le législateur avait en vue au moment de l’édicter, comme le suggère l’arrêt entrepris.

3.4.1 La volonté de combattre les opinions négationnistes et révisionnistes en relation avec l’holocauste a certes constitué un élément central dans l’élaboration de l’art. 261bis al. 4 CP. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a cependant jugé que la négation de l’holocauste réalise objectivement l’état de fait incriminé par l’art. 261bis al. 4 CP parce qu’il s’agit d’un fait historique généralement reconnu comme établi (ATF 129 IV 95 consid. 3.4.4, p. 104 s.), sans qu’il ait été fait référence dans cet arrêt à la volonté historique du législateur. Dans le même sens, de nombreux auteurs y voient un fait notoire pour l’autorité pénale (Vest, Delikte gegen den öffentlichen Frieden, n. 93, p. 157), un fait historique indiscutable (Rom, op. cit., p. 140), une qualification (« génocide ») qui ne fait aucun doute (Niggli, Discrimination raciale, n. 972, p. 259, qui relève simplement que ce génocide a été à l’origine de la création de la norme; dans le même sens: Guyaz, op. cit. p. 305). Seules quelques rares voix ne font référence qu’à la volonté du législateur de reconnaître le fait comme historique (v. p. ex.: Ulrich Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar [Andreas Donatsch Hrsg.], Zurich 2006, Art. 261bis al. 4, p. 327 ; Chaix/Bertossa, op. cit., p. 184).

3.4.2 La démarche consistant à rechercher quels génocides le législateur avait en vue lors de l’édiction de la norme se heurte par ailleurs déjà à l’interprétation littérale (v. supra consid. 3.1), qui démontre clairement la volonté du législateur de privilégier sur ce point une formulation ouverte de la loi, par opposition à la technique des lois dites « mémorielles » adoptées notamment en France (loi no 90-615 du 13 juillet 1990, dite loi Gayssot; loi nº 2001-434 du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité, dite Loi Taubira; loi no2001-70 du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915). L’incrimination de la négation de l’holocauste au regard de l’art. 261bis al. 4 CP repose ainsi moins sur l’intention du législateur au moment où il a édicté la norme pénale de viser spécifiquement le négationnisme et le révisionnisme que sur la constatation qu’il existe sur ce point un consensus très général, duquel le législateur participait sans nul doute possible. Il n’y a donc pas de raison non plus de rechercher si une telle intention animait le législateur en ce qui concerne le génocide arménien (contra: Niggli, Rassendiskriminierung, 2e éd., Zurich 2007, n. 1445 s., p. 447 s.). On doit au demeurant constater sur ce point que si certains éléments du texte ont été âprement discutés par les parlementaires, la qualification des événements de 1915 n’a fait l’objet d’aucun débat dans ce contexte et n’a, en définitive été invoquée que par deux orateurs pour justifier l’adoption d’une version française de l’art. 261bis al. 4 CP ne permettant pas une interprétation exagérément limitative du texte, que la version allemande n’imposait pas.

3.4.3 Doctrine et jurisprudence ont, par ailleurs, déduit du caractère notoire, incontestable ou indiscutable de l’holocauste qu’il n’a plus à être prouvé dans le procès pénal (Vest, ibidem; Schleiminger, op. cit., art. 261bis CP, n. 60). Les tribunaux n’ont donc pas à recourir aux travaux d’historiens sur ce point (Chaix/Bertossa, ibidem; arrêt non publié 6S.698/2001 consid. 2.1). Le fondement ainsi déterminé de l’incrimination de la négation de l’holocauste dicte, en conséquence également, la méthode qui s’impose au juge lorsqu’il s’agit de la négation d’autres génocides. La première question qui se pose dès lors est de savoir s’il existe un consensus comparable en ce qui concerne les faits niés par le recourant.

4.1 Une telle constatation de fait lie le Tribunal fédéral [...].

4.2 En ce qui concerne le point de fait déterminant, le tribunal de police a fondé sa conviction non seulement sur l’existence de déclarations de reconnaissance politiques, mais il a également souligné que la conviction des autorités dont elles émanent a été forgée sur la base de l’avis d’experts (notamment un collège d’une centaine d’historiens en ce qui concerne l’Assemblée nationale française lors de l’adoption de la loi du 29 janvier 2001) ou de rapports qualifiés de fortement argumentés et documentés (Parlement européen). Aussi, en plus de s’appuyer sur l’existence de reconnaissances politiques, cette argumentation constate, dans les faits, l’existence d’un large consensus de la communauté, que traduisent les déclarations politiques, et qui repose lui-même sur un large consensus scientifique sur la qualification des faits de 1915 comme génocide. On peut y ajouter, dans le même sens, que lors du débat qui a conduit le Conseil national à reconnaître officiellement le génocide arménien, il a été fait référence aux travaux de recherche internationaux publiés sous le titre « Der Völkermord an den Armeniern und die Shoah » (BO/CN 2003 2017; intervention Lang). Enfin, le génocide arménien constitue l’un des exemples présentés comme « classiques » dans la littérature générale consacrée au droit pénal international, respectivement à la recherche sur les génocides (v. Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, n. 1418 s., p. 440 et les très nombreuses références citées; v. aussi n. 1441 p. 446 et les références).

4.3 Dans la mesure où l’argumentation du recourant tend à contester l’existence d’un génocide ou la qualification juridique des événements de 1915 comme génocide - notamment en soulignant l’absence de jugement émanant d’un tribunal international ou de commissions spécialisées, respectivement l’absence de preuves irréfutables établissant que les faits correspondants aux conditions objectives et subjectives posées par l’art. 264 CP ou à celles de la Convention ONU de 1948, en soutenant qu’il n’y aurait en l’état que trois génocides internationalement reconnus -, elle est sans pertinence pour la solution du litige, dès lors qu’il s’agit de déterminer tout d’abord s’il existe un consensus général, historique en particulier, suffisant pour exclure du débat pénal sur l’application de l’art. 261bis al. 4 CP le débat historique de fond sur la qualification des événements de 1915 comme génocide. Il en va de même en tant que le recourant reproche à la cour cantonale d’être tombée dans l’arbitraire en n’examinant pas les moyens de nullité soulevés dans le recours cantonal, en relation avec les mêmes faits et les mesures d’instruction qu’il avait requises. Il n’y a donc lieu d’examiner son argumentation qu’en tant qu’elle porte spécifiquement sur la constatation de ce consensus.

4.4 Le recourant relève qu’il a requis que l’instruction soit complétée quant à l’état actuel des recherches et la position actuelle des historiens dans le monde sur la question arménienne. Il ressort également ça et là de ses écritures qu’il considère qu’il n’y a pas d’unanimité ou de consensus des États, d’une part, et des historiens, d’autre part, quant à la qualification des faits de 1915 comme génocide. Son argumentation s’épuise cependant à opposer sa propre conviction à celle de l’autorité cantonale. Il ne cite, en particulier, aucun élément précis qui démontrerait l’inexistence du consensus constaté par le tribunal de police, moins encore qui démontrerait l’arbitraire de cette constatation.

Le recourant indique certes que nombre d’États ont refusé de reconnaître l’existence d’un génocide arménien. Il convient cependant de rappeler, sur ce point, que même la résolution 61/L.53 de l’ONU votée en janvier 2007 et condamnant la négation de l’holocauste n’a réuni que 103 voix parmi les 192 États membres. Le seul constat que certains États refusent de déclarer sur la scène internationale qu’ils condamnent la négation de l’holocauste, ne suffit de toute évidence pas à remettre en cause l’existence d’un consensus très général sur le caractère génocidaire de ces actes. Consensus ne signifie pas unanimité. Le choix de certains États de ne pas condamner publiquement l’existence d’un génocide ou de ne pas adhérer à une résolution condamnant la négation d’un génocide peut être dicté par des considérations politiques sans relations directes avec l’appréciation réelle portée par ces États sur la manière dont les faits historiques doivent être qualifiés et ne permet pas, en particulier, de remettre en question l’existence d’un consensus sur ce point, notamment au sein de la communauté scientifique.

4.5 Le recourant relève également qu’il serait à son avis contradictoire pour la Suisse de reconnaître l’existence du génocide arménien et de soutenir, dans ses relations avec la Turquie, la création d’une commission d’historiens. Cela démontrerait selon lui que l’existence d’un génocide n’est pas établie.

On ne peut toutefois déduire ni du refus répété du Conseil fédéral de reconnaître, par une déclaration officielle, l’existence d’un génocide arménien, ni de la démarche choisie, consistant à soutenir auprès des autorités turques la création d’une commission internationale d’experts que la constatation selon laquelle il existerait un consensus général sur la qualification de génocide serait arbitraire. Selon la volonté clairement exprimée du Conseil fédéral, sa démarche est guidée par le souci d’amener la Turquie à opérer un travail de mémoire collective sur son passé (BO/CN 2001 168: réponse du Conseiller fédéral Deiss au postulat Zisyadis; BO/CN 2003 2021 s.: réponse de la Conseillère fédérale Calmy-Rey au Postulat Vaudroz - Reconnaissance du génocide des Arméniens de 1915). Cette attitude d’ouverture au dialogue ne peut être interprétée comme la négation de l’existence d’un génocide et rien n’indique que le soutien exprimé en 2001 par le Conseil fédéral à la création d’une commission d’enquête internationale n’aurait pas procédé de la même démarche. On ne peut en déduire, de manière générale, qu’il existerait un doute suffisant dans la communauté, scientifique en particulier, sur la réalité du caractère génocidaire des faits de 1915 pour rendre la constatation de ce consensus arbitraire.

4.6 Cela étant, le recourant ne démontre pas en quoi le tribunal de police serait tombé dans l’arbitraire en constatant qu’il existe un consensus général, scientifique notamment, sur la qualification des faits de 1915 comme génocide. Il s’ensuit que les autorités cantonales ont, à juste titre, refusé de souscrire à la démarche du recourant tendant à ouvrir un débat historico-juridique sur ce point.

5.1 En ce qui concerne l’intention, le tribunal correctionnel a retenu que le requérant, docteur en droit, politicien, soi-disant écrivain et historien, avait agi en toute connaissance de cause, déclarant qu’il ne changerait jamais de position, même si une commission neutre affirmait un jour que le génocide des Arméniens a bel et bien existé. Ces constatations de la volonté interne du recourant de nier un génocide relèvent du fait (ATF 110 IV 22, consid. 2, 77, consid. 1c, 109 IV 47 consid. 1, 104 IV 36 consid. 1 et cit.), si bien que le Tribunal fédéral est lié sur ce point (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne formule d’ailleurs aucun grief à ce propos. Il ne tente pas de démontrer que ces constatations de fait seraient arbitraires ou procéderaient d’une violation de ses droits de niveau constitutionnel ou conventionnel, si bien qu’il n’y a pas lieu d’examiner cette question (art. 106 al. 2 LTF). On ne voit pas, pour le surplus, que les autorités cantonales, qui ont déduit l’intention du recourant d’éléments extérieurs (cf. ATF 130 IV 58 consid. 8.4 p. 62) auraient méconnu sur ce point la notion même d’intention du droit fédéral.

5.2 Quant aux mobiles du recourant, le Tribunal correctionnel a retenu qu’ils s’apparentaient à des mobiles racistes et nationalistes et ne relevaient pas du débat historique, en soulignant en particulier qu’il décrivait les Arméniens comme étant les agresseurs du peuple turc et qu’il se réclamait lui-même de [Talat] Pacha, qui fut historiquement, avec ses deux frères, l’initiateur, l’instigateur et le moteur du génocide des Arméniens (jugement, consid. II, p. 17 s.).

Il n’est pas contesté en l’espèce que la communauté arménienne constitue un peuple, soit tout au moins une ethnie (sur la notion, v. : Niggli, Rassendiskriminierung, 2e éd., n. 653 p. 208), qui se reconnaît en particulier dans son histoire marquée par les événements de 1915. Il s’ensuit que la négation du génocide arménien - respectivement la représentation prônée par le recourant du peuple arménien comme agresseur - constitue déjà une atteinte à l’identité des membres de cette communauté (Schleiminger, op. cit., art. 261bis CP, n. 65 et la référence à Niggli). Le Tribunal correctionnel, qui a retenu l’existence de mobiles s’apparentant au racisme a, par ailleurs, exclu que la démarche du recourant ressortît au débat historique. Ces constatations de fait, au sujet desquelles le recourant n’élève aucun grief (art. 106 al. 2 LTF) lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Elles démontrent suffisamment l’existence de mobiles qui, en plus du nationalisme, ne peuvent relever que de la discrimination raciale, respectivement ethnique. Il n’est dès lors pas nécessaire de trancher en l’espèce le débat doctrinal évoqué au consid. 6 ci-dessus. Pour le surplus, le recourant n’élève non plus aucun grief relatif à l’application du droit fédéral sur ce point.

Il ressort cependant des procès-verbaux d’audition du recourant par le Ministère public de Winterthur/Unterland (23 juillet 2005), qu’en s’exprimant en public, à Glattbrugg notamment, le recourant entendait « aider le peuple suisse et le Conseil national à corriger l’erreur » (ndr: la reconnaissance du génocide arménien). Il connaissait par ailleurs l’existence de la norme sanctionnant la négation d’un génocide et a déclaré qu’il ne changerait jamais de position, même si une commission neutre affirmait un jour que le génocide des Arméniens a bel et bien existé (jugement, consid. II, p. 17). On peut déduire de ces éléments que le recourant n’ignorait pas qu’en qualifiant le génocide arménien de « mensonge international » et en déniant explicitement aux faits de 1915 la qualification de génocide, il s’exposait en Suisse à une sanction pénale. Le recourant ne peut dès lors rien déduire en sa faveur de l’absence de prévisibilité de la loi qu’il invoque. Ces éléments permettent en outre de retenir que le recourant tente essentiellement, par une démarche de provocation, d’obtenir des autorités judiciaires suisses une confirmation de ses thèses, au détriment des membres de la communauté arménienne, pour lesquels cette question joue un rôle identitaire central. La condamnation du recourant tend ainsi à protéger la dignité humaine des membres de la communauté arménienne, qui se reconnaissent dans la mémoire du génocide de 1915. La répression de la négation d’un génocide constitue enfin une mesure de prévention des génocides au sens de l’art. I de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide conclue à New-York le 9 décembre 1948, approuvée par l’Assemblée fédérale le 9 mars 2000 (RS 0.311.11).

II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES ET INTERNATIONAUX PERTINENTS

A. Le droit et la pratique internes pertinents

« Celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse ;

celui qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d’une race, d’une ethnie ou d’une religion ;

celui qui, dans le même dessein, aura organisé ou encouragé des actions de propagande ou y aura pris part ;

celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité; celui qui aura refusé à une personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, une prestation destinée à l’usage public, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. »

« Sera puni d’une peine privative de liberté à vie ou d’une peine privative de liberté de dix ans au moins celui qui, dans le dessein de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, racial, religieux ou ethnique :

a. aura tué des membres du groupe ou aura fait subir une atteinte grave à leur intégrité physique ou mentale ;

b. aura soumis les membres du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

c. aura ordonné ou pris des mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ;

d. aura transféré ou fait transférer de force des enfants du groupe à un autre groupe.

Est également punissable celui qui aura agi à l’étranger, s’il se trouve en Suisse et qu’il ne peut être extradé. L’art. 6bis, ch. 2, est applicable.

Les dispositions relatives à l’autorisation de poursuivre qui figurent à l’art. 366, al. 2, let. b, aux art. 14 et 15 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité et aux art. 1 et 4 de la loi du 26 mars 1934 sur les garanties politiques ne sont pas applicables au génocide. »

« Le Conseil national reconnaît le génocide des Arméniens de 1915. Il demande au Conseil fédéral d’en prendre acte et de transmettre sa position par les voies diplomatiques usuelles. »

B. Le droit et la pratique internationaux

Article premier

« Les Parties contractantes confirment que le génocide, qu’il soit commis en temps de paix ou en temps de guerre, est un crime du droit des gens, qu’elles s’engagent à prévenir et à punir.

Article 2

Dans la présente Convention, le génocide s’entend de l’un quelconque des actes ci‑après, commis dans l’intention de détruire ou tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel :

a) Meurtre de membres du groupe ;

b) Atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale de membres du groupe ;

c) Soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

d) Mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ;

e) Transfert forcé d’enfants du groupe à un autre groupe. » Article 3

Seront punis les actes suivants :

a) Le génocide ;

b) L’entente en vue de commettre le génocide ;

c) L’incitation directe et publique à commettre le génocide ;

d) La tentative de génocide ;

e) La complicité dans le génocide. Article 5

Les Parties contractantes s’engagent à prendre, conformément à leurs constitutions respectives, les mesures législatives nécessaires pour assurer l’application des dispositions de la présente Convention, et notamment à prévoir des sanctions pénales efficaces frappant les personnes coupables de génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III. »

Article 6

« Les actes suivants, ou l’un quelconque d’entre eux, sont des crimes soumis à la juridiction du Tribunal et entraînent une responsabilité individuelle :

(...)

c) Les ‘Crimes contre l’humanité’: c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime. »

Article 5 : Crimes relevant de la compétence de la Cour

a) le crime de génocide ;

b) les crimes contre l’humanité ;

c) les crimes de guerre ;

d) le crime d’agression.

Article 6 : Crime de génocide

Aux fins du présent Statut, on entend par crime de génocide l’un quelconque des actes ci-après commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel :

a) meurtre de membres du groupe ;

b) atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale de membres du groupe ;

c) soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

d) mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ;

e) transfert forcé d’enfants du groupe à un autre groupe.

Article 7 : Crimes contre l’humanité

a) meurtre ;

b) extermination ;

c) réduction en esclavage ;

d) déportation ou transfert forcé de population ;

e) emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ;

f) torture ;

g) viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable ;

h) persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d’ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste au sens du par. 3, ou en fonction d’autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour ;

i) disparitions forcées de personnes ;

j) crime d’apartheid ;

k) autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé physique ou mentale. (...). »

« 498. Le génocide se distingue d’autres crimes en ce qu’il comporte un dol spécial, ou dolus specialis. Le dol spécial d’un crime est l’intention précise, requise comme élément constitutif du crime, qui exige que le criminel ait nettement cherché à provoquer le résultat incriminé. Dès lors, le dol spécial du crime de génocide réside dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel. »
« 469. Eu égard à son Statut, la Chambre est d’avis que les infractions visées dans le Statut - génocide, crimes contre l’humanité et violations de l’article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II - comportent des éléments constitutifs différents et, surtout, leur répression vise la protection d’intérêts distincts. On est dès lors fondé à les retenir à raison des mêmes faits. En outre, il pourrait, suivant le cas, être nécessaire d’obtenir une condamnation pour plus d’une de ces infractions afin de donner la mesure des crimes qu’un accusé a commis. Par exemple, le général qui donnerait l’ordre de tuer tous les prisonniers de guerre appartenant à un groupe ethnique donné, dans l’intention d’éliminer ainsi ledit groupe serait coupable à la fois de génocide et de violations de l’article 3 commun, bien que pas nécessairement de crimes contre l’humanité. Une condamnation pour génocide et violations de l’article 3 commun donnerait alors pleinement la mesure du comportement du général accusé.
« 8) La question de l’intention de commettre le génocide

« a) meurtre de membres du groupe ;

b) atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale de membres du groupe ;

c) soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

d) mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ; et

e) transfert forcé d’enfants du groupe à un autre groupe » — comprennent eux-mêmes des éléments moraux. Le « meurtre » est nécessairement intentionnel, tout comme l’« atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale de membres du groupe ». Dans les litt. c) et d) de l’article II, ces éléments moraux ressortent expressément des mots « intentionnelle » et « visant », et implicitement aussi des termes « soumission » et « mesures ». De même, le transfert forcé suppose des actes intentionnels, voulus. Ces actes, selon les termes de la CDI, sont par leur nature même des actes conscients, intentionnels ou délibérés (Commentaire relatif à l’article 17 du projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité de 1996, rapport de la CDI 1996, Annuaire de la Commission du droit international, 1996, vol. II, deuxième partie, p. 47, par. 5).

Article 2

« 1. Les États parties condamnent la discrimination raciale et s’engagent à poursuivre par tous les moyens appropriés et sans retard une politique tendant à éliminer toute forme de discrimination raciale et à favoriser l’entente entre toutes les races, et, à cette fin :

a) Chaque État partie s’engage à ne se livrer à aucun acte ou pratique de discrimination raciale contre des personnes, groupes de personnes ou institutions et à faire en sorte que toutes les autorités publiques et institutions publiques, nationales et locales, se conforment à cette obligation ;

b) Chaque État partie s’engage à ne pas encourager, défendre ou appuyer la discrimination raciale pratiquée par une personne ou une organisation quelconque ;

c) Chaque État partie doit prendre des mesures efficaces pour revoir les politiques gouvernementales nationales et locales et pour modifier, abroger ou annuler toute loi et toute disposition réglementaire ayant pour effet de créer la discrimination raciale ou de la perpétuer là où elle existe ;

d) Chaque État partie doit, par tous les moyens appropriés, y compris, si les circonstances l’exigent, des mesures législatives, interdire la discrimination raciale pratiquée par des personnes, des groupes ou des organisations et y mettre fin ;

e) Chaque État partie s’engage à favoriser, le cas échéant, les organisations et mouvements intégrationnistes multiraciaux et autres moyens propres à éliminer les barrières entre les races, et à décourager ce qui tend à renforcer la division raciale.

Article 3

Les États parties condamnent spécialement la ségrégation raciale et l’apartheid et s’engagent à prévenir, à interdire et à éliminer sur les territoires relevant de leur juridiction toutes les pratiques de cette nature. »

Article 19

« 1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.

a) Au respect des droits ou de la réputation d’autrui ;

b) A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.

Article 20

Liberté d’opinion

« 9. Le paragraphe 1 de l’article 19 exige la protection du droit de ne pas «être inquiété pour ses opinions». C’est un droit pour lequel le Pacte n’autorise ni exception ni limitation. La liberté d’opinion s’étend au droit de l’individu de changer d’avis quand il le décide librement, et pour quelque raison que ce soit. Nul ne peut subir d’atteinte à l’un quelconque des droits qu’il tient du Pacte en raison de ses opinions réelles, perçues ou supposées. Toutes les formes d’opinion sont protégées et par là on entend les opinions d’ordre politique, scientifique, historique, moral ou religieux. Ériger en infraction pénale le fait d’avoir une opinion est incompatible avec le paragraphe 1 de l’article 19[2]. Le harcèlement, l’intimidation ou la stigmatisation, y compris l’arrestation, la détention, le jugement ou l’emprisonnement, en raison des opinions que la personne peut professer constitue une violation du paragraphe 1 de l’article 19[3].

Liberté d’expression

(...).

Application du paragraphe 3 de l’article 19

(...)

(...). »

« 49. Les lois qui criminalisent l’expression d’opinions concernant des faits historiques sont incompatibles avec les obligations que le Pacte impose aux États parties en ce qui concerne le respect de la liberté d’opinion et de la liberté d’expression[21]. Le Pacte ne permet pas les interdictions générales de l’expression d’une opinion erronée ou d’une interprétation incorrecte d’événements du passé. Des restrictions ne devraient jamais être imposées à la liberté d’opinion et, en ce qui concerne la liberté d’expression, les restrictions ne devraient pas aller au-delà de ce qui est permis par le paragraphe 3 ou exigé par l’article 20. »
« Le Comité des Ministres, en vertu de l’article 15.b du Statut du Conseil de l’Europe,

Considérant que le but du Conseil de l’Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres afin notamment de sauvegarder et de promouvoir les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun ;

Rappelant la Déclaration des chefs d’État et de gouvernement des États membres du Conseil de l’Europe, adoptée le 9 octobre 1993 à Vienne ;

Rappelant que la Déclaration de Vienne a sonné l’alarme sur la résurgence actuelle du racisme, de la xénophobie et de l’antisémitisme, ainsi que sur le développement d’un climat d’intolérance; rappelant également que cette déclaration contient un engagement pour agir contre toutes les idéologies, les politiques et les pratiques incitant à la haine raciale, à la violence et à la discrimination, ainsi que contre tout acte ou langage de nature à renforcer les craintes et les tensions entre groupes d’appartenances raciale, ethnique, nationale, religieuse ou sociale différentes ;

Réaffirmant son profond attachement à la liberté d’expression et d’information, tel qu’exprimé dans la Déclaration sur la liberté d’expression et d’information du 29 avril 1982 ;

Condamnant, dans le prolongement de la Déclaration de Vienne et de la Déclaration sur les médias dans une société démocratique, adoptée à la 4e Conférence ministérielle européenne sur la politique des communications de masse (Prague, 7-8 décembre 1994), toutes les formes d’expression qui incitent à la haine raciale, à la xénophobie, à l’antisémitisme et à toutes formes d’intolérance, car elles minent la sécurité démocratique, la cohésion culturelle et le pluralisme ;

Notant que ces formes d’expression peuvent avoir un impact plus grand et plus dommageable lorsqu’elles sont diffusées à travers les médias ;

Considérant que la nécessité de combattre ces formes d’expression est encore plus urgente dans des situations de tension et pendant les guerres et d’autres formes de conflits armés ;

Estimant qu’il est nécessaire de donner des lignes directrices aux gouvernements et aux États membres sur la manière de traiter ces formes d’expression, tout en reconnaissant que la plupart des médias ne peuvent pas être blâmés pour de telles formes d’expression ;

Ayant à l’esprit l’article 7, paragraphe 1, de la Convention européenne sur la télévision transfrontière, ainsi que la jurisprudence des organes de la Convention européenne des Droits de l’Homme relative aux articles 10 et 17 de cette dernière Convention ;

Vu la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et la Résolution (68) 30 du Comité des Ministres sur les mesures à prendre contre l’incitation à la haine raciale, nationale et religieuse ;

Constatant que tous les États membres n’ont pas signé, ratifié et mis en œuvre cette convention dans le cadre de leur législation nationale ;

Conscient de la nécessité de trouver un équilibre entre la lutte contre le racisme et l’intolérance, et la nécessité de protéger la liberté d’expression, afin d’éviter le risque de saper la démocratie au motif de la défendre ;

Conscient également de la nécessité de respecter pleinement l’indépendance et l’autonomie éditoriales des médias,

Recommande aux gouvernements des États membres :

(...) »

Reconnaissance du génocide arménien

« [Cette déclaration écrite n’engage que ses signataires]

La reconnaissance des génocides est un acte qui contribue au respect de la dignité humaine et à la prévention des crimes contre l’humanité.

La réalité du génocide arménien perpétré par l’Empire ottoman a été démontrée, reconnue et affirmée sous la forme de rapports médiatiques et de témoignages, de lois, de résolutions et de déclarations des Nations Unies, du Parlement européen et des parlements des États membres du Conseil de l’Europe, dont la Suède, la Lituanie, l’Allemagne, la Pologne, les Pays-Bas, la Slovaquie, la Suisse, la France, l’Italie, la Belgique, la Grèce, Chypre et la Fédération de Russie, ainsi que par la Chambre des représentants et 43 États fédérés des États-Unis, le Chili, l’Argentine, le Venezuela, le Canada, l’Uruguay et le Liban.

Les soussignés, membres de l’Assemblée parlementaire, demandent à tous les membres de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe de prendre les mesures nécessaires en faveur de la reconnaissance du génocide perpétré contre les Arméniens et d’autres Chrétiens dans l’Empire ottoman au début du XXe siècle, ce qui contribuera grandement à un éventuel acte similaire de reconnaissance par les autorités turques de ce crime odieux contre l’humanité et, en conséquence, conduira à la normalisation des relations entre l’Arménie et la Turquie, contribuant ainsi à la paix, à la sécurité et à la stabilité régionales. »

C. Le droit et la pratique comparés

« L’étude de la négation des crimes contre l’humanité et du génocide dans les différents pays soumis à notre examen révèle une situation très contrastée.

L’Espagne, la France et le Luxembourg ont tous trois adopté une approche extensive de l’interdiction de la négation de ces crimes. La législation espagnole vise de façon générique la négation d’actes dont il est établi que l’objet était de faire disparaître, totalement ou en partie, un groupe ethnique, racial ou religieux. L’auteur encourt une peine d’un à deux ans d’emprisonnement. En France et au Luxembourg, la législation vise la négation des crimes contre l’humanité, tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire de Nuremberg annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 (...). Cette limitation du champ matériel de l’incrimination de la négation des crimes contre l’humanité est atténuée au Luxembourg par le fait qu’une disposition spéciale vise la négation des crimes de génocide. La négation de tels crimes est punie des mêmes peines [emprisonnement de huit jours à six mois et/ou une amende de 251 à 25 000 euros] que la négation de crimes contre l’humanité mais la définition du génocide retenue est, cette fois, celle de la loi luxembourgeoise du 8 août 1985, laquelle est générale est abstraite, ne se limitant pas aux actes commis pendant la seconde guerre mondiale. Le champ d’application limité des dispositions françaises a été critiqué et il faut souligner, à cet égard, qu’une proposition de loi tendant à réprimer la contestation de l’existence du génocide arménien a été adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 12 octobre 2006. Dès lors, il apparaît que seuls le Luxembourg et l’Espagne incriminent dans leur législation de façon générique, et sans se limiter à des épisodes historiques particuliers, la négation des crimes de génocide. En outre, aucun pays n’incrimine à ce jour la négation des crimes contre l’humanité envisagés dans leur globalité.

A cet égard, un groupe de pays auquel il est possible, à l’analyse des textes, de rattacher la France, incrimine la négation des seuls actes commis pendant la seconde guerre mondiale. L’Allemagne punit ainsi d’une peine allant jusqu’à cinq ans d’emprisonnement ou d’une amende, quiconque nie ou minimise publiquement ou au cours d’une réunion les actes commis en vue de faire disparaître totalement ou en partie, un groupe national, religieux ou ethnique pendant le régime national-socialiste. L’Autriche punit d’une peine allant jusqu’à dix ans d’emprisonnement quiconque, agissant de manière à ce que sa prise de position puisse être connue d’un grand nombre de personnes, nie ou minimise gravement le génocide ou les autres crimes contre l’humanité commis par le régime national-socialiste. Suivant la même approche, le droit belge punit d’une peine allant de huit jours à un an d’emprisonnement quiconque nie ou minimise grossièrement, cherche à justifier ou approuve le génocide commis par le régime national-socialiste allemand.

Dans d’autres pays, à défaut d’incriminations spéciales dans la loi, le juge est intervenu pour veiller à ce que le négationnisme soit sanctionné. En particulier, la Cour suprême néerlandaise a affirmé que les dispositions du Code pénal prohibant les actes discriminatoires devaient être appliquées pour sanctionner la négation des crimes contre l’humanité. En outre, un projet de loi visant à incriminer le négationnisme est en cours d’examen dans ce pays. Au Canada, le Tribunal des droits de l’homme s’est appuyé sur l’incrimination d’exposition d’autrui à la haine ou au mépris retenue dans la loi canadienne sur les Droits de l’homme pour condamner le contenu d’un site internet négationniste. La position des juges aux États-Unis est moins tranchée, ce pays protégeant de façon extrêmement stricte, pour des raisons historiques et culturelles, la liberté d’expression. On peut toutefois noter que, de façon générale, les victimes de discours outrageants ont, jusqu’à ce jour, réussi à obtenir indemnisation de leur préjudice dès lors qu’elles avaient pu légitimement ressentir une menace pour leur intégrité physique.

Par ailleurs, il existe toute une série de pays dans lesquels la négation des crimes contre l’humanité n’est pas directement envisagée par la loi. Pour certains de ces pays, il est possible de s’interroger sur la qualification, dans ce cas, d’infractions pénales plus générales. Le droit italien sanctionne ainsi l’apologie des crimes de génocide, or la frontière entre apologie, minimisation et négation de crimes est extrêmement mince. Le droit norvégien sanctionne quiconque fait une déclaration officielle discriminatoire ou haineuse. L’applicabilité d’une telle incrimination au négationnisme est envisageable. La juridiction suprême n’a, à ce jour, pas eu l’occasion de se prononcer sur cette question. Dans d’autres pays, par exemple le Danemark et la Suède, les juges du fond ont pris position et accepté de contrôler l’applicabilité des incriminations pénales relatives aux déclarations discriminatoires ou haineuses aux cas de négationnisme, sans toutefois les retenir dans les espèces qui leur étaient soumises. En Finlande, le pouvoir politique s’est prononcé en faveur de l’inapplicabilité de telles dispositions au négationnisme. Pour finir, le droit au Royaume-Uni et le droit irlandais ne traitent pas du négationnisme. »

Article 1 :

« La France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915. »

Article 1er

« Le premier alinéa de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est remplacé par cinq alinéas ainsi rédigés :
« Seront punis des peines prévues par le sixième alinéa de l’article 24 ceux qui auront fait l’apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels qu’ils sont définis de façon non exclusive :

1.) par les articles 6, 7 et 8 du statut de la Cour pénale internationale créée à Rome le 17 juillet 1998 ;

2.) par les articles 211-1 et 212-1 du code pénal ;

3.) par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 ;

et qui auront fait l’objet d’une reconnaissance par la loi, une convention internationale signée et ratifiée par la France ou à laquelle celle-ci aura adhéré, par une décision prise par une institution communautaire ou internationale, ou qualifiés comme tels par une juridiction française, rendue exécutoire en France. » »

Article 2 :

« L’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est ainsi modifié :

1o Après le mot : « déportés », sont insérés les mots : « , ou de toute autre victime de crimes de génocide, crimes de guerre, crimes contre l’humanité ou des crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi ».

2o Après le mot : « apologie », sont insérés les mots : « des génocides, ». »

« 1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi ;

D É C I D E :

Article 1er.- La loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi est contraire à la Constitution.

Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

(...) »

« 1. La poursuite d’un but de destruction totale ou partielle d’un groupe national, ethnique, racial ou religieux rend punissables :
« La diffusion par tout moyen d’idées ou de doctrines justifiant les délits prévus par le paragraphe précédent de la présente disposition ou tendant à la réhabilitation de régimes ou d’institutions ayant prôné des pratiques constitutives de tels délits, sera passible d’une peine d’un à deux ans d’emprisonnement. »

Article 457-3

« 1. Est puni d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 251 euros à 25.000 euros ou de l’une de ces peines seulement celui qui (...)

Article 136bis

« Est qualifié de crime de génocide l’un des actes suivants commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel :

Le crime de génocide est puni de la réclusion à vie. »

EN DROIT

I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 10 DE LA CONVENTION

« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

A. Sur la recevabilité

a. Les principes applicables

« Aucune des dispositions de la (...) Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la (...) Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à [la] Convention. »

La Cour a estimé qu’en l’espèce, les affiches retrouvées chez le requérant contenaient différents messages qui exprimaient les opinions de l’intéressé. Si certains de ces messages ne choquaient pas par leur contenu, d’autres pouvaient contribuer, surtout dans le contexte roumain, à entretenir des tensions au sein de la population. À cet égard, la Cour a relevé plus particulièrement les messages qui faisaient des références à la minorité rom et à la minorité homosexuelle. Par leur contenu, ces messages visaient à instiguer à la haine contre ces minorités, étaient de nature à troubler gravement l’ordre public et allaient à l’encontre des valeurs fondamentales de la Convention et d’une société démocratique. Portant atteinte aux droits d’autrui, de tels actes étaient incompatibles avec la démocratie et les droits de l’homme de sorte qu’en vertu des dispositions de l’article 17 de la Convention, le requérant ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de l’article 10 de la Convention.

b. L’application des principes au cas d’espèce

B. Sur le fond

a. « Prévue par la loi »

i. Les thèses des parties

ii. L’appréciation de la Cour

b. But légitime

c. « Nécessaire dans une société démocratique »

i. Les thèses des parties

Il en aurait été de même dans l’affaire dans l’affaire Giniewski c. France (no 64016/00, CEDH 2006‑I), qui avait pour origine une publication dans laquelle le requérant voulait élaborer une thèse sur la portée d’un dogme et sur ses liens possibles avec les origines de l’Holocauste. Dans cette affaire, la Cour aurait par ailleurs déclaré qu’il s’agissait d’une réflexion que le requérant avait voulu exprimer en qualité de journaliste et historien et qu’il était primordial, dans une société démocratique, que le débat engagé, relatif à l’origine de faits d’une particulière gravité constituant des crimes contre l’humanité, puisse se dérouler librement (§ 51).

Dans cette même affaire, la Cour aurait dit que des déclarations ou des textes qui contenaient des conclusions et des formulations qui pouvaient heurter, choquer ou même inquiéter certains ne perdaient pas, en tant que telles, le bénéfice de la liberté d’expression (§ 52 ; voir, également, De Haes et Gijsels c. Belgique, 24 février 1997, § 46, Recueil 1997-I).

ii. L’appréciation de la Cour

« i. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante (...).

ii. L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10 § 2, implique un « besoin social impérieux ». Les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais elle se double d’un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. La Cour a donc compétence pour statuer en dernier lieu sur le point de savoir si une « restriction » se concilie avec la liberté d’expression que protège l’article 10.

iii. La Cour n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes compétentes, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation. Il ne s’ensuit pas qu’elle doive se borner à rechercher si l’État défendeur a usé de ce pouvoir de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable : il lui faut considérer l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle était « proportionnée au but légitime poursuivi » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » (...) Ce faisant, la Cour doit se convaincre que les autorités nationales ont appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et ce, de surcroît, en se fondant sur une appréciation acceptable des faits pertinents (...). »

β) Quant au débat et à la recherche historiques

γ) La jurisprudence dans les affaires dirigées contre la Turquie relatives au discours de haine et à l’apologie de la violence et à la question arménienne

Selon la Cour, les motifs avancés par la cour de sûreté de l’État d’Istanbul pour condamner les requérants, bien que pertinents, ne pouvaient être considérés comme suffisant à justifier les ingérences dans leur droit à la liberté d’expression (§ 52).

La Cour a observé que l’émission en question était consacrée à la présentation d’une secte dont les adeptes attiraient l’attention du grand public. Pour elle, les propos tenus par le requérant dénotaient une attitude intransigeante et un mécontentement profond face aux institutions contemporaines de Turquie, telles que le principe de laïcité et la démocratie. Examinés dans leur contexte, ils ne pouvaient toutefois pas passer pour un appel à la violence ni pour un discours de haine fondé sur l’intolérance religieuse (§ 48) Le simple fait de défendre la charia, sans en appeler à la violence pour l’établir, ne pouvait passer pour un « discours de haine » (§ 51).

Cependant, vu le caractère fondamental du libre jeu du débat politique dans une société démocratique, la Cour a conclu que les motifs avancés pour justifier la nécessité des poursuites engagées contre le requérant n’étaient pas suffisants pour la convaincre que l’ingérence dans l’exercice du droit de l’intéressé à la liberté d’expression fût « nécessaire dans une société démocratique ».

La Cour a aussi pris en compte le fait que le requérant s’exprimait en sa qualité de journaliste et rédacteur en chef d’un journal bilingue turco-arménien, traitant de questions relatives à la minorité arménienne, dans le cadre de son rôle d’acteur de la vie politique turque. Lorsque Fırat Dink exprimait son ressentiment face aux attitudes qu’il considérait comme une négation des incidents de 1915, il ne faisait que communiquer ses idées et opinions sur une question relevant incontestablement de l’intérêt général dans une société démocratique. La Cour a jugé primordial dans une telle société que le débat engagé relatif à des faits historiques d’une particulière gravité puisse se dérouler librement. Elle a par ailleurs rappelé que « la recherche de la vérité historique fait partie intégrante de la liberté d’expression » et « qu’il ne lui revient pas d’arbitrer » une question historique de fond qui relève d’un débat public toujours en cours. De plus, selon elle, les articles rédigés par Fırat Dink n’avaient aucun caractère « gratuitement offensant », ni injurieux et ils n’incitaient ni à l’irrespect ni à la haine (§ 135, avec références à la jurisprudence).

Dès lors, déclarer Fırat Dink coupable de dénigrement de la « turcité » ne correspondait à aucun « besoin social impérieux ».

La Cour a constaté que la requérante n’avait pas pu retourner dans le pays en raison de ses déclarations controversées sur des questions kurdes et arméniennes qui suscitaient encore un débat enflammé, non seulement en Turquie mais aussi au niveau international.

La Cour a cependant conclu qu’il était impossible de déterminer, à partir du raisonnement des juridictions nationales, en quoi les opinions de l’intéressée étaient préjudiciables à la sécurité nationale de la Turquie. Par ailleurs, la Cour ne pouvait pas admettre que « la situation litigieuse ne [relevait] pas du champ d’application d’un droit fondamental de la requérante ». Dès lors qu’il n’avait jamais été dit que l’intéressée avait commis une infraction ni été montré qu’elle avait pris part à une activité pouvant clairement être perçue comme préjudiciable à la Turquie, les raisons avancées par les juridictions nationales ne pouvaient passer pour une justification suffisante et pertinente de l’atteinte à son droit à la liberté d’expression.

Afin d’examiner si la condamnation du requérant était commandée par un « besoin social impérieux », il lui faut mettre en balance, d’une part, les exigences de protection des tiers, à savoir l’honneur des familles et proches des victimes des atrocités et, d’autre part, la liberté d’expression du requérant. Il convient en particulier d’examiner si l’ingérence litigieuse, à la lumière de l’ensemble des circonstances de l’espèce, était proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués par les autorités internes pour la justifier paraissent pertinents et suffisants.

α) La nature du discours du requérant et la marge d’appréciation dont jouissaient les tribunaux internes

β) Méthode adoptée par les instances internes pour fonder la condamnation du requérant : la notion de « consensus »

γ) Quant à l’existence ou non d’un besoin social impérieux

δ) Proportionnalité de la mesure au but visé

ε) Conclusions

II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 7 DE LA CONVENTION

III. SUR LES AUTRES VIOLATIONS ALLÉGUÉES DE LA CONVENTION

IV. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »

A. Dommage

B. Frais et dépens

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

Fait en français, puis communiqué par écrit le 17 décembre 2013, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

Stanley Naismith Guido Raimondi

Greffier Président

Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l’exposé des opinions séparées suivantes :

G.R.A.

S.H.N.

OPINION CONCORDANTE COMMUNE AUX JUGES RAIMONDI ET SAJÓ

(Traduction)

Il est des occasions où les juges des cours de protection des droits de l’homme ont une obligation morale particulière de clarifier leur position aux personnes concernées par l’arrêt. La présente affaire en est une.

Pourquoi avons-nous cette obligation particulière à l’égard des Arméniens ? Parce que la destruction d’un peuple commanditée par un gouvernement appelle toujours une attention spéciale et nous impose à tous des obligations particulières. De 1915 à 1917, le peuple arménien a subi des souffrances d’une intensité inimaginable. Ce drame a eu des conséquences durables même pour la cinquième génération après le Mets Yegherrn (le Grand Crime), en partie parce que les injustices et les souffrances du passé n’ont jamais été pleinement reconnues ni réparées.

Bien des membres de la communauté arménienne se sentiront peut-être abandonnés, voire trahis, face à la position de la majorité dans cette affaire. Peut-être en concluront-ils qu’une fois de plus, on ne fait pas preuve à leur égard de toute la compréhension et de tout le respect qu’ils méritent compte tenu des calamités qui ont affligé les communautés arméniennes par le passé. C’est en anticipant cette réaction que nous nous exprimons ici.

Bon nombre d’Arméniens croient que pour reconnaître véritablement le Grand Crime, il faut le qualifier, sans conditions, de génocide. Cependant, on dit souvent, et à juste titre, que ce n’est pas au droit, et encore moins aux tribunaux, qu’il appartient d’établir la vérité historique. Cela n’empêche pas le juge d’imputer les responsabilités historiques. Pour ce faire, il lui faut inévitablement porter un regard sur l’histoire, qui recouvre plus que les faits seuls. Nous sommes convaincus que, si l’on examine la période en cause en l’espèce à la lumière des massacres qui l’ont précédée (notamment par exemple les massacres hamidiens), on dispose d’éléments suffisants (expression terriblement légaliste dans le présent contexte) pour démontrer que les citoyens arméniens de l’Empire Ottoman ont subi une politique d’État qui a causé la mort et la souffrance de centaines de milliers de personnes (les estimations vont de 600.000 à 1.500.000) et qui a failli causer l’extinction des Arméniens en tant que communauté distincte. Il est vrai que les facteurs spécifiques qui ont déclenché ces événements demeurent contestés. Cela étant, aucune raison ne peut justifier l’action de l’État – ou le cas échéant son inaction – qui est à l’origine d’une tragédie aussi abominable, de la mort d’enfants et d’innocents.

Il nous reste l’obligation symbolique et morale de définir et de qualifier ces événements, et c’est à ce stade qu’entrent en confrontation le droit, « the moral truth » et l’histoire. Nous savons que lorsque Raphael Lemkin (Axis Rule in Occupied Europe, 1944) a créé le terme de génocide, il avait à l’esprit les massacres et les déportations de 1915. L’utilisation de ce terme pour qualifier ces événements est appropriée dans le langage courant, et elle ne peut donner lieu à aucune sanction. C’est ainsi que nous lisons l’arrêt Dink.

En ce qui concerne au contraire la négation d’un génocide et de la reconnaissance officielle de la qualité de génocide à certains épisodes historiques, plusieurs pays se réfèrent lorsqu’il s’agit de sanctionner les propos correspondants aux faits spécifiques et à l’analyse qu’en font les juridictions internationales, tandis que d’autres, en se fondant sur la définition juridique contemporaine du génocide, prévoient par des dispositions spéciales de leur droit interne quels sont les génocides dont la négation est passible de sanctions.

Cette définition étroite répond à un souci de sécurité juridique, laquelle est de la plus haute importance dans le contexte de la liberté d’expression. Or c’est là que les Arméniens – de même que les autres communautés qui ont subi une injustice extrême avant la cristallisation du concept moderne de génocide ou qui ont simplement été laissés de côté après 1948 pour des raisons politiques – subissent une injustice supplémentaire : le Grand Crime ayant eu lieu en 1915, il est antérieur à l’élaboration du terme de génocide puis de la jurisprudence correspondante. Certains pays ont donc adopté des lois spéciales qui mentionnent expressément le génocide arménien et érigent en infraction pénale le fait de le nier.

La Suisse ne l’a pas fait. Le Tribunal fédéral suisse a décidé de surmonter cette difficulté en l’espèce en étendant la définition du génocide au Grand Crime, indiquant qu’il était « généralement admis » qu’il s’agissait d’un génocide. Pareille extension d’un concept juridique pose problème en droit pénal et, dans les circonstances de la présente affaire, elle est incompatible avec les exigences de la liberté d’expression que notre Cour est appelée à protéger dans le cadre de la Convention.

Pour déterminer s’il y a eu violation du droit à la liberté d’expression, la Cour doit vérifier si l’ingérence portée dans le discours était prévue par la loi de manière définie, concrète et prévisible. Or la définition du génocide en droit international est claire, et elle ne renvoie pas aux mêmes notions que celles admises par la population en général. Certes, même les concepts de droit pénal sont ouverts dans une certaine mesure à des interprétations relevant du sens commun ; cependant, il s’agit ici de l’incrimination d’un discours. L’interprétation du Tribunal fédéral est trop large en ce que, si on la suivait, un locuteur ne saurait jamais quels propos sont passibles de sanction, ce qui créerait un effet dissuasif. De plus, le droit suisse ne prévoit ni excuse ni exception pour les propos tenus dans le cadre de la recherche scientifique ou de la performance artistique.

Le niveau de précision que doit atteindre la législation interne dépend dans une mesure considérable du texte considéré, du domaine qu’il est destiné à couvrir, et du nombre et du statut de ceux vers lesquels il est dirigé (voir Hashman et Harrup c. Royaume-Uni [GC], no 25594/94, § 31, CEDH 1999‑VIII, et Groppera Radio AG et autres c. Suisse, arrêt du 28 mars 1990, Série A no 173, p. 26, § 68).

En l’espèce, le requérant ne pouvait pas prévoir que ses paroles seraient jugées pénalement répréhensibles. Précédemment, des déclarations comparables avaient donné lieu à des poursuites, mais leurs auteurs avaient été relaxés, et l’on pouvait donc en déduire qu’au niveau des juridictions inférieures au moins, la présomption qu’a posée ensuite le Tribunal fédéral quant au sens communément admis du terme génocide n’était pas évidente. De même, les deux chambres du parlement suisse ne s’entendent pas sur la question de savoir s’il faut qualifier le Grand Crime de génocide.

La Cour, d’habitude ne pousse pas plus avant l’examen du grief lorsqu’elle constate que l’ingérence litigieuse n’était pas prévue par la loi. Nous estimons qu’il faut ici aller plus loin.

Dans la présente affaire, la Cour a interprété le but de la limitation de la liberté d’expression comme un moyen de protéger l’honneur de ceux qui ont péri dans le Grand Crime. Or ce but est au mieux secondaire, et il oriente l’analyse de proportionnalité vers la violation : le devoir de mémoire à l’égard des morts, pour important qu’il soit, ne l’est peut-être pas autant que la nécessité de ne pas pénaliser un discours que son auteur, vivant aujourd’hui, place sur le terrain de la recherche scientifique.

Il reste que le Gouvernement suisse a argué que l’incrimination de la négation du génocide visait un but de maintien de l’ordre public, ce qui, à notre avis, est incontestable au vu des circonstances de l’affaire. La Cour doit être particulièrement vigilante lorsque le but de l’ingérence est fourni a posteriori, seulement au stade où l’affaire est portée devant elle, mais tel n’est pas le cas ici : la disposition relative au génocide a été introduite dans le code pénal en application des obligations incombant à la Suisse en vertu de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965).

Enfin, à l’appui de sa position, le Tribunal fédéral a dit ceci : « [l]a condamnation du recourant tend ainsi à protéger la dignité humaine des membres de la communauté arménienne, qui se reconnaissent dans la mémoire du génocide de 1915 ». Il est profondément troublant que des propos soient incriminés au motif qu’ils constituent une attaque à l’identité de certains individus (voir à cet égard les remarques de la Cour sur la turcité, notamment dans l’arrêt Dink) – même si, bien sûr, nous ne sommes pas en position de porter un jugement sur la formation de l’identité d’une nation ou d’une collectivité nationale qui repose sur une tragédie nationale : il s’agit là d’un sujet de débat. (Voir à cet égard la position critique de Fırat Dink dans l’affaire Dink.)

Le Tribunal fédéral n’a pas développé ce point. La justification par des motifs de dignité de l’apport d’une restriction à des droits est ambigüe, même si la dignité est souvent considérée comme une valeur fondatrice de la protection des droits de l’homme. Certes, il peut y avoir violation de la dignité d’un individu lorsque l’humanité du groupe dont il fait partie est niée ou diminuée : c’est le cas lorsque l’appartenance à l’humanité de cet individu au même titre que n’importe quel autre est niée au prétexte qu’il est membre d’un groupe qui en serait exclu. Cependant, nous ne voyons pas en quoi le fait de nier l’existence d’un plan d’extermination fomenté par Talat Pacha et ses acolytes porterait atteinte en ce sens à la dignité des membres de la communauté arménienne, à moins qu’une telle déclaration ne puisse être comprise comme qualifiant de falsification la composante de l’identité arménienne liée au génocide. Or tel n’est pas le sens évident de la contestation de la qualité juridique faite par le requérant ; et ce n’est certes pas non plus le sens que lui ont attribué les autorités suisses.

Même si les propos du requérant ont été irrespectueux, voire outrageux, ils ne diminuent pas l’humanité du groupe concerné. Bien sûr, des propos négationnistes peuvent être criminels dans la mesure où ils incitent à la haine et à la violence et où ils représentent un danger réel compte tenu de l’histoire et des conditions sociales prévalant dans une société donnée. Mais aucun de ces éléments n’étaient présents en Suisse.

En fait, l’objectif premier de la loi et de l’ingérence portée en l’espèce dans la liberté d’expression du requérant s’articule autour de la discrimination raciale (« raciale » s’entendant ici comme comprenant la discrimination nationale, de même que le génocide peut viser non seulement un groupe ethnique mais aussi une communauté religieuse ou nationale). L’approche juridique telle qu’elle a été interprétée dans cette affaire est que tout discours qui nie la qualification juridique attribuée à la destruction d’un peuple est raciste ou racialement discriminatoire, ou s’analyse en un acte de discrimination. Une telle incrimination inconditionnelle au niveau du droit rend pratiquement impossible l’examen des aspects du discours qui relèvent de la liberté d’expression : même tenus dans le cadre d’un discours scientifique irrespectueux, les propos concernés sont automatiquement transformés en acte de discrimination raciale[22].

La Cour a jugé à juste titre qu’il était nécessaire qu’elle procède sponte sua à une analyse sous l’angle de l’article 17. L’incrimination inconditionnelle de la négation du génocide (étendu aux événements de 1915 ou considéré comme s’y appliquant par implication signifie que cette négation est analysée en un abus de droits (voir à cet égard la position des juridictions françaises dans l’affaire Faurisson citée ci-dessous : elles ont estimé que les déclarations révisionnistes relevaient de l’agression et non du discours). Compte tenu de la jurisprudence de la Cour dans le contexte des articles 10 et 17, un tel discours doit être destructif en pratique et non pas seulement choquant en théorie. Lorsque la Cour a constaté un abus au sens de l’article 17, elle l’a fait parce que l’article 10 avait été invoqué par des groupes inspirés par des motifs totalitaires (Vajnai c. Hongrie, no 33629/06, § 24, CEDH 2008) et que l’acte discursif lui-même avait un potentiel destructeur.

L’interprétation du discours en droit pénal comme une infraction inconditionnelle reflète les considérations qui sous-tendent l’article 17 et demeure intrinsèquement problématique, entre autres parce qu’il n’est plus guère possible d’examiner les aspects du discours relevant de la liberté d’expression dans le cadre inconditionnel du droit pénal lorsque le simple fait de tenir certains propos est une infraction en soi, sans que l’on puisse appliquer à l’examen de ces propos une analyse de proportionnalité.

Dans ses constatations en l’affaire Robert Faurisson c. France (communication no 550/1993, cote ONU CCPR/C/58/D/550/1993(1996)), le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a expressément reconnu que l’application des dispositions de la loi Gayssot qui, dans leurs effets, érigeaient en infraction pénale le fait de mettre en cause les conclusions et le verdict du Tribunal militaire international de Nuremberg pouvait conduire à des décisions ou à des mesures incompatibles avec le Pacte.

Selon le présent arrêt, le requérant a exprimé son point de vue scientifique sur un sujet de débat historique. Le Tribunal fédéral semble avoir retenu une interprétation légèrement différente : « [e]n ce qui concerne l’intention, le tribunal correctionnel a retenu que le requérant, docteur en droit, politicien, soi-disant écrivain et historien, avait agi en toute connaissance de cause, déclarant qu’il ne changerait jamais de position, même si une commission neutre affirmait un jour que le génocide des Arméniens a bel et bien existé. ». A notre avis, le requérant a essayé d’utiliser des arguments historiques devant le tribunal pour prouver ce qu’il avançait, mais ses propos n’étaient pas à l’origine tenus dans le contexte d’un débat scientifique, et son attitude n’était pas réellement scientifique, étant donné qu’il excluait d’emblée toutes les données de recherche qui n’allaient pas dans le sens de ses thèses. Les propos litigieux s’inscrivaient dans un débat politique sur un sujet d’intérêt public, qui avait pour but d’influer sur la politique parlementaire (législative) suisse. Nous sommes cependant d’accord pour dire que la liberté de recherche est en jeu dans l’examen de cette affaire.

Le Tribunal fédéral semble admettre que le requérant n’a pas contesté la réalité des massacres, et que son « négationnisme » consistait en fait à essayer d’avancer une autre cause pour ces événements : « [o]n doit, au demeurant, constater que le recourant ne conteste l’existence ni des massacres ni des déportations que l’on ne peut qualifier, même en faisant preuve de réserve, que comme des crimes contre l’humanité. Or, la justification de tels crimes, fût-ce au nom du droit de la guerre ou de prétendues raisons sécuritaires, tombe déjà sous le coup de l’art. 261 bis al. 4 CP (...) ». Nous estimons que les arguments du requérant, qui consistaient à dire qu’une « agression arménienne » avait été à l’origine des événements tragiques que l’on sait, sont plus que troublants. Dans certaines circonstances (voir a contrario l’affaire Fáber c. Hongrie, no 40721/08, 24 juillet 2012), ces propos combinés à un discours négationniste auraient pu constituer une incitation à la haine qui présente un danger clair et imminent et, ainsi, correspondre au critère à partir duquel, en pareil cas, la Cour juge l’ingérence pénale proportionnée Gül et autres c. Turquie, no 4870/02, § 42, 8 juin 2010.

En l’espèce, toutefois, rien ne montre que le discours en cause ait été une incitation directe à la haine constitutive de discrimination. Était-il nécessaire dans la société démocratique qu’est la Suisse de sanctionner le requérant pour les propos qu’il a tenus ? Nous partageons la position de la Cour selon laquelle le rejet de la qualification juridique des événements de 1915 n’était pas de nature en lui-même à inciter à la haine contre le peuple arménien.

Dans l’affaire Faurisson, il était argué que le discours révisionniste conduit ses lecteurs sur la voie de comportements antisémites. En l’espèce au contraire, on peut dire que, plus qu’un sentiment anti-arménien, le requérant a exprimé des sentiments anti-impérialistes conformes à ses opinions politiques : il attribue ce qu’il appelle le « mensonge du génocide » à l’impérialisme international plutôt qu’aux Arméniens eux-mêmes.

En principe, l’incitation à la haine doit être dirigée contre des individus identifiables et n’est pas comprise comme une forme de diffamation d’un groupe donné. Dans leur opinion concordante en l’affaire Faurisson, Elizabeth Evatt et David Kretzmer, auxquels s’est joint Eckart Klein, évoquent la possibilité d’une exception[23], en ces termes : « il peut toutefois y avoir des circonstances dans lesquelles le droit d’un individu d’être protégé contre l’incitation à la discrimination au motif de la race, de la religion ou de l’origine nationale ne peut pas être pleinement garanti par une loi étroite, explicite, relative à l’incitation (...). Tel est le cas où, dans un contexte social et historique particulier, il peut être prouvé que certaines déclarations, qui ne répondent pas à la stricte définition légale de l’incitation, s’inscrivent dans le cadre d’un système de provocation à l’encontre d’un groupe racial, religieux ou national déterminé ; tel est le cas aussi où les personnes qui ont intérêt à répandre l’hostilité et la haine adoptent des formes d’expression subtiles qui ne sont pas punissables en vertu de la loi contre l’incitation raciale même si leurs effets peuvent être aussi, sinon plus, pernicieux qu’une incitation ouverte. »

Nous estimons que de pareilles circonstances devraient être clairement démontrées dans l’affaire en cause. En l’absence de telles circonstances, l’incrimination du discours du requérant, même si celui-ci frôlait le négationnisme, ne répond pas à l’exigence de nécessité de l’ingérence ; ainsi, la sanction pénale imposée en l’espèce est disproportionnée. L’objectif légitime de la loi aurait pu être atteint par une disposition moins drastique plutôt que par un dogme législatif que l’on ne pouvait remettre en cause, quels que fussent l’objectif d’une telle remise en cause ou ses conséquences possibles.

OPINION EN PARTIE DISSIDENTE DES JUGES VUČINIĆ ET PINTO DE ALBUQUERQUE

(Traduction)

La reconnaissance internationale du génocide des Arméniens

La légalité de l’incrimination de la négation du génocide

La proportionnalité de l’incrimination de la négation du génocide

La nécessité de l’incrimination de la négation du génocide

L’application des normes européennes aux faits de la cause

Conclusion

[1] Le Conseil de l’Europe n’a pas reconnu le génocide arménien en tant que tel, contrairement à certains membres de l’Assemblée parlementaire (voir paragraphe 29 ci‑dessous).

[2] Voir communication no 550/1993, Faurisson c. France, constatations adoptées le 8 novembre 1996.

[3] Voir communications no 157/1983, Mpaka-Nsusu c. Zaïre, constatations adoptées le 26 mars 1986, et no 414/1990, Mika Miha c. Guinée équatoriale, constatations adoptées le 8 juillet 1994.

[4] Voir communication no 878/1999, Kang c. République de Corée, constatations adoptées le 15 juillet 2003.

[5] Voir communications nos 359/1989 et 385/1989, Ballantyne, Davidson et McIntyre c. Canada, constatations adoptées le 18 octobre 1990.

[6] Voir communication no 414/1990, Mika Miha c. Guinée équatoriale.

[7] Voir communication no 1189/2003, Fernando c. Sri Lanka, constatations adoptées le 31 mars 2005.

[8] Voir communication no 1157/2003, Coleman c. Australie, constatations adoptées le 17 juillet 2006.

[9] Observations finales concernant le rapport du Japon (CCPR/C/JPN/CO/5).

[10] Voir communication no 1022/2001, Velichkin c. Bélarus, constatations adoptées le 20 octobre 2005.

[11] Voir communication no 1334/2004, Mavlonov et Sa’di c. Ouzbékistan, constatations adoptées le 19 mars 2009.

[12] Voir communication no 926/2000, Shin c. République de Corée, constatations adoptées le 16 mars 2004.

[13] Voir communication no 736/1997, Ross c. Canada, constatations adoptées le 18 octobre 2000.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Voir communication no 927/2000, Svetik c. Bélarus, constatations adoptées le 8 juillet 2004.

[17] Ibid.

[18] Voir communication no 736/1997, Ross c. Canada, constatations adoptées le 18 octobre 2000.

[19] Voir communication no 550/1993, Faurisson c. France, observations finales concernant le rapport de l’Autriche (CCPR/C/AUT/CO/4).

[20] Observations finales concernant le rapport de la Slovaquie (CCPR/CO/78/SVK) et le rapport d’Israël (CCPR/CO/78/ISR).

[21] Appelées «lois sur la mémoire»; voir communication no 550/1993, Faurisson c. France. Voir aussi observations finales concernant le rapport de la Hongrie (CCPR/C/HUN/CO/5), par. 19.

[22] Pour une conséquence possible de cette approche, voir l’affaire Bernard Lewis : dans une interview donnée au journal Le Monde, le professeur Lewis avait déclaré : « [i]l n’existe aucune preuve sérieuse d’une décision et d’un plan du gouvernement ottoman visant à exterminer la nation arménienne (…) ». Il fut condamné le 21 juin 1995 (jugement civil, tribunal de grande instance de Paris) sur le fondement de l’article 1382 du code civil à verser un franc de dommages et intérêts aux associations plaignantes, qui l’accusaient de « négationnisme ». Dans le jugement, le tribunal s’exprima ainsi : « C’est en occultant les éléments contraires à sa thèse (...) qu’il a (…) manqué à ses devoirs d’objectivité et de prudence, en s’exprimant sans nuance (...) [ainsi,] ses propos, susceptibles de raviver injustement la douleur de la communauté arménienne, sont fautifs et justifient une indemnisation ».

[23] Notre intention n’est pas ici de souscrire à leurs conclusions quant aux faits de cette affaire.

[24] Avant cette date, le législateur avait déjà dit que le génocide des Arméniens était un exemple de cas dans lequel la nouvelle incrimination prévue au quatrième alinéa de l’article 261 bis du code pénal devrait s’appliquer (voir le Bulletin Officiel de l’Assemblée fédérale – Conseil national 1993, p. 1076).

[25] Voir le texte essentiel de Vahakn Dadrian sur les éléments rassemblés par le tribunal militaire turc, corroborant l’existence de meurtres massifs planifiés, de l’usage systématique de la torture et de la déportation organisée du peuple arménien (“The documentation of the World War I Armenian Massacres in the proceedings of the Turkish Military Tribunal”, in Int. J. Middle East Stud. 23 (1991), pp. 549-576) ainsi que le numéro spécial du Journal of Political and Military Sociology (vol. 22 no 1, 1994) et le numéro spécial de la Revue d’Histoire de la Shoah (no 177-178, 2003).

[26] Dans une déclaration ferme, Mustafa Kemal lui-même, s’exprimant dans une interview publiée le 1er août 1926 dans le Los Angeles Examiner, s’est exprimé ainsi : « ces résidus de l’ancien Parti des jeunes Turcs, qui auraient dû avoir à répondre de l’expulsion massive et brutale de plusieurs millions de nos sujets chrétiens de leur foyer et des massacres dont ils ont fait l’objet, sont rétifs aux règles républicaines ». Bien des Turcs justes se sont opposés à ces agissements, et ont même sauvé des Arméniens (voir « Turks who saved Armenians: an Introduction », sur zoryaninstitute.org). Par exemple, Mehmet Celal Bey, gouverneur d’Aleppo et de Konya qui a sauvé de nombreux Arméniens, a dit un jour : « Le but était de les anéantir et ils ont été anéantis. Il est impossible de cacher et de dissimuler cette politique menée par İttihat ve Terakki, qui a été élaborée par les dirigeants de ce parti et en définitive acceptée par le grand public ». Mustafa Arif, ministre de l’Intérieur de l’Empire Ottoman en 1917 et 1918, a quant à lui déclaré : « Malheureusement, ceux qui étaient nos dirigeants pendant la guerre, imprégnés d’un esprit de brigandage, ont appliqué la loi de la déportation d’une manière qui ferait pâlir les bandits les plus sanguinaires. Ils ont décidé d’exterminer les Arméniens, et ils les ont exterminés ». Ahmed Riza, président du Sénat turc, a également reconnu le 21 octobre 1918 que les meurtres massifs d’Arméniens avaient été un crime « officiellement » approuvé. Plus récemment, on peut citer la courageuse et directe déclaration faite le 24 avril 2006 par l’Association turque pour les droits de l’homme.

[27] La politique génocidaire ottomane a été révélée au monde par des témoins directs des faits. Ainsi, Henry Morgenthau, ambassadeur des États-Unis auprès de l’Empire Ottoman de 1913 à 1916, a dit ceci : « Les grands massacres et les persécutions du passé semblent presque insignifiants lorsqu’on les compare aux souffrances infligées à la race arménienne en 1915 (…) Lorsque les autorités turques ont ordonné ces déportations, elles ont purement et simplement condamné à mort une race entière ; elles en étaient parfaitement conscientes, et dans leurs conversations avec moi, les dirigeants n’ont jamais tenté de dissimuler ce fait (…) la seule motivation était une politique d’État calculée de sang froid ». Le comte Wolff Metternich, ambassadeur d’Allemagne auprès de l’Empire Ottoman, a adressé au Chancelier allemand le 10 juillet 1916 le câble suivant : « Tout à sa tentative de réaliser son but consistant à résoudre la question arménienne par la destruction de la race arménienne, le gouvernement turc ne s’est laissé dissuader ni par nos protestations, ni par celles de l’ambassade des États-Unis, ni par le représentant du Pape, ni par les menaces des puissances alliées, ni par l’opinion publique occidentale, qui représente pourtant la moitié du monde. » Giacomo Gorrini, consul général d’Italie à Trébizonde, s’est exprimé ainsi dans une interview donnée le 25 août 1915 : « Les Arméniens étaient traités différemment d’une vilayet à l’autre. Ils étaient suspects et épiés partout, mais c’est dans les « vilayets arméniennes » qu’ils ont fait l’objet de, pire qu’un massacre, une véritable extermination. » Carl Ellis Wandel, diplomate danois à Constantinople, a établi le 4 septembre 1915 un rapport long et détaillé sur « le sombre dessein des Turcs : l’extermination du peuple arménien. » Ces témoignages ont été confirmés par Fridtjof Nansen, Haut-commissaire pour les réfugiés à la Société des Nations, qui a déclaré ceci : « Tout le plan d’extermination était ni plus ni moins qu’une mesure politique calculée de sang froid, qui avait pour objet l’anéantissement d’un élément supérieur de la population, qui pouvait être source de problèmes ; et à cela doit s’ajouter la motivation de la cupidité ». Winston Churchill a abondé en ce sens : « Le gouvernement turc a entrepris et mené à bien sans vergogne l’infamie qu’ont été le massacre et la déportation des Arméniens en Asie mineure. L’éradication de cette race en Asie mineure a été aussi complète qu’un tel acte, perpétré à une aussi grande échelle, pouvait l’être. » (voir les documents disponibles sur armenocide.de et genocide-museum.arm)

[28] De même que les articles 226 et 227 du Traité de Sèvres, les articles 228 et 229 du Traité de Versailles, les articles 176 et 177 du Traité de Saint-Germain-en-Laye, les articles 157 et 158 du Traité du Trianon et les articles 118 et 119 du Traité de Neuilly-sur-Seine sont les antécédents de l’article 6 b) de la Charte de Nuremberg et que l’article 227 du Traité de Versailles est l’antécédent de l’article 6 a) de la Charte de Nuremberg.

[29] Sur l’imprescriptibilité des poursuites pour génocide et crimes contre l’humanité, voir l’article 29 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (1998), qui compte 122 États parties dont la Suisse, la Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité (1968, 54 États parties), la Convention européenne sur l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre (1974, 7 États parties) et le paragraphe 6 des Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 60/147 du 16 décembre 2005. Dans son rapport du 23 août 2004 intitulé « Rétablissement de l’état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d’un conflit », le Secrétaire général de l’ONU Kofi Annan a recommandé que les accords de paix, ainsi que les résolutions adoptées par le Conseil de sécurité et les mandats approuvés par lui « condamnent toute mesure autorisant l’amnistie pour des actes de génocide, des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité » (§ 64 c)). Il a répété cette recommandation dans son rapport de suivi sur la question en date du 12 octobre 2011 (§§ 12 et 67). Sur l’interdiction de l’amnistie des actes de génocide et des crimes contre l’humanité, voir aussi Haut-Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme, Les instruments de l’État de droit dans les sociétés sortant d’un conflit : Amnisties, 2009, HR/PUB/09/1 ; Comité des droits de l'homme, observation générale no 31 sur la nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte (2004), § 18 ; ainsi que la pratique constante des juridictions internationales (Tribunal spécial pour la Sierra Leone, Prosecutor v. Morris Kallon (affaire no SCSL-2004-15-AR72(E)), Prosecutor v. Brima Bazzy Kamara (affaire no SCSL-2004-16-AR72(E)), Appeals Chamber Decision on challenge to jurisdiction: Lomé Accord Amnesty (13 mars 2004, §§ 67-73), et Prosecutor v. Anto Furundžija (affaire no IT-95-17/1-T, arrêt du 10 décembre 1998, § 155) ; Cour interaméricaine des droits de l’homme, Almonacid-Arellano et al. v. Chile (arrêt du 26 septembre 2006, § 114) et affaire Velásquez-Rodríguez (arrêt du 29 juillet 1988, § 172), et Commission interaméricaine des droits de l’homme, Alicia Consuelo Herrera et al. v. Argentina (Report 28/92, 2 octobre 1992), Santos Mendoza et al. v. Uruguay (Report 29/92, 2 octobre 1992), Garay Hermosilla et al. v. Chile (Report 36/96, 15 octobre 1996), affaire du massacre de Las Hojas (c. El Salvador, Report 26/92, 24 septembre 1992) et Ignacio Ellacuría et al. v. El Salvador (Report 136/99, 22 décembre 1999) ; ainsi que la position de principe de la Cour européenne des droits de l’homme contre l’amnistie des violations de l’article 3 de la Convention énoncée dans l’affaire Okkali c. Turquie (no 52067/99, 13 octobre 2006, § 76)).

[30] Le 24 avril 2012, le président Barack Obama a déclaré : « Aujourd’hui, nous commémorons le Meds Yeghern, l’une des pires atrocités du XXe siècle. Nous honorons ainsi la mémoire des 1,5 millions d’Arméniens qui ont été sauvagement massacrés ou menés à la mort dans les derniers jours de l’Empire Ottoman. (…) J’ai toujours dit quel était mon avis sur ce qui s’est produit en 1915. Il n’a pas changé ». Le 28 avril 2008, il s’était exprimé ainsi : « Il est impératif que nous reconnaissions que les horreurs infligées au peuple arménien étaient un génocide ». Le 20 avril 1990, le président George Bush avait dit ceci : « [Nous nous joignons aux] Arméniens du monde entier [dans le souvenir] des terribles massacres qu’ils ont subis entre 1915 et 1923 aux mains des dirigeants de l’Empire Ottoman. Les États-Unis ont réagi à ce crime contre l’humanité en déployant aux niveaux diplomatique et privé des efforts visant à soulager les victimes ». Avant lui, le président Ronald Reagan avait déclaré le 22 avril 1981 : « Comme le génocide des Arméniens avant lui et le génocide des Cambodgiens qui l’a suivi, et comme trop d’autres persécutions semblables infligées à trop d’autres peuples, l’Holocauste doit être pour nous une leçon qu’il ne faudra jamais oublier ». Le président Jimmy Carter avait quant à lui déclaré le 16 mai 1978: « Le public ignore en général que, dans les années qui ont précédé 1916, il y a eu un effort concerté pour éliminer tout le peuple arménien, qui a subi ce qui fut probablement l’un des pires drames qu’ait jamais connu un groupe d’individus – et il n’y a pas eu de Procès de Nuremberg pour ces agissements ».

[31] Le président François Mitterrand a déclaré : « Il n’est pas possible d’effacer la trace du génocide qui vous a frappés. » Le président Charles de Gaulle avait quant à lui déclaré : « Je m'incline devant les victimes des massacres perpétrés à l'encontre de votre peuple pacifique par les gouvernements turcs d'alors dans le but de l'exterminer. »

[32] Ce point est établi dans les analyses du droit pénal suisse (Niggli, Rassendiskriminerung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StG und Art. 171c MStG, 2 Auflage, 2007, no 1363 ; Vest, Zur Leugnung des Volkermordes an den Armeniern 1915, in AJP 2000, pp. 66-72 ; Aubert, L’article sur la discrimination raciale et la Constitution fédérale, in AJK, 9/1994 ; Dorrit Mettler, annotation 63 to article 261bis, in Niggli/Wiprächtiger, Strafrecht II, 3 auflage, 2013).

[33] On trouve des dispositions pénales sur la négation du génocide à l’article 458 du code pénal andorran, à l’article 397 § 1 du code pénal arménien, à l’article 1 § 3h de la loi autrichienne sur l’interdiction du national-socialisme (1947, modifiée en 1992), à l’article 1 de la loi belge du 23 mai 1995 (modifiée en 1999), à l’article 405 du code pénal tchèque, à l’article 24 bis de la loi française du 29 juillet 1881 telle que modifiée par la loi du 13 juillet 1990, à l’article 130 § 3 du code pénal allemand, à l’article 269 c) du code pénal hongrois, à l’article 325 § 4 du code pénal croate, à l’article 283 du code pénal du Liechtenstein, à l’article 170 § 2 du code pénal lituanien, à l’article 82 B du code pénal maltais, à l’article 457 § 3 du code pénal luxembourgeois, à l’article 407-a du code pénal macédonien, à l’article 370 § 2 du code pénal monténégrin, à l’article 55 de la loi polonaise du 18 décembre 1998 sur l’Institut de la mémoire nationale, à l’article 422d du code pénal slovaque, à l’article 297 § 2 du code pénal slovène, à l’article 242 § 2 b) du code pénal portugais, et aux articles 5 et 6 de l’Ordonnance d’urgence roumaine no 31 du 13 mars 2002. L’article 8 de la loi italienne no 962 du 9 octobre 1967 réprime l’apologie du génocide. La version actuelle de l’article 607 § 1 du code pénal espagnol mentionne exclusivement la justification du génocide. Enfin, dans certains pays européens, il n’y a pas de disposition pénale spécifique mais les tribunaux appliquent la disposition plus générale relative à l’incitation à la haine ou à la discrimination : c’est le cas notamment des Pays-Bas, où les articles 137c et 137d du code pénal s’appliquent aux faits de négation d’un génocide (jugement de la Hoog Raad du 27 octobre 1987).

[34] Un certain nombre d’universitaires suisses estiment que non seulement la négation du génocide offense la mémoire des victimes mais encore elle constitue une incitation implicite à la discrimination des survivants (Aubert, précité, no 36 ; Niggli, Es gibt kein Menschenrecht auf Menschenrechtsverletzung, in Völkermord und Verdrängung, 1998, p. 87 ; Niggli/Exquis, Recht, Geschichte und Politik, in AJP 4/2005, 436).

[35] En fait, le Tribunal fédéral applique une jurisprudence constante en ce qui concerne la négation du génocide (voir ses arrêts du 5 décembre 1997 (BGE 123 IV 202), du 30 avril 1998 (BGE 124 IV 121), du 3 novembre 1999 (BGE 126 IV 20), du 7 novembre 2002 (BGE 129 IV 95), du 16 septembre 2010 (no 6B.297/2010) et du 24 février 2011 (no 6B 1024/2010)) : il estime que la disposition pénale en cause s’applique aux génocides autres que la Shoah parce qu’elle vise tous les faits qui sont considérés, selon un « consensus très général », comme un génocide, et que les valeurs juridiques protégées (geschützte Rechtsgüter) par l’incrimination sont de deux ordres : d’une part, elles recouvrent directement la dignité humaine et la sécurité publique (öffentliche Sicherheit) ainsi que la paix et l’ordre publics (öffentliche Friede), d’autre part, elles comprennent indirectement la sécurité et l’honneur de chacun des membres du peuple victime. Au regard des précisions apportées plus loin dans la présente opinion, cette interprétation n’est pas arbitraire.

[36] Voir l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque dans l’arrêt Faber c. Hongrie (no 40721/08, 24 juillet 2012).

[37] On trouvera une introduction au concept de danger clair et imminent dans l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque en l’affaire Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse (GC) (no 16354/06, 13 juillet 2012).

[38] Voir l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque dans l’arrêt Vona c. Hongrie (no 35943/10, 9 juillet 2013).

[39] STE no 189. Il est vrai que l’État défendeur a seulement signé, et non ratifié, le Protocole additionnel, mais cette circonstance seule ne justifie pas une dérogation aux normes du Conseil de l’Europe, car ce protocole est déjà entré en vigueur et il a été ratifié par 20 États. Il est vrai aussi que les États peuvent se réserver le droit de ne pas en appliquer l’article 6 § 1, mais ce droit seul ne fait que montrer que cette disposition ne reflète pas encore une norme du droit international coutumier. En d’autres termes, l’interdiction de nier l’existence d’un génocide n’a pas encore été incorporée dans la norme coutumière impérative de pénalisation de l’expression du racisme, de la xénophobie et de l’intolérance. Néanmoins, on peut affirmer qu’il y a, au moins en Europe, une obligation internationale d’ériger en infraction pénale la négation du génocide, et que cette obligation est en évolution.

[40] Pour être exact, aucun des accusés du procès de Nuremberg n’a été reconnu coupable du crime de génocide. Ainsi, la référence au crime de génocide tel que reconnu dans « une décision définitive et contraignante du Tribunal militaire international » est en fait une référence au crime de génocide tel qu’il était compris alors – un type de crime contre les lois de l’humanité – et comme il a été ensuite codifié dans la Convention sur le génocide.

[41] Correspondant à un « fait historique établi », pour reprendre l’expression de la Cour (Lehideux et Isorni c. France, 23 septembre 1998, no 24662/94, § 47, Recueil 1998-VII, et Garaudy c. France (déc.), no 65831/01, CEDH 2003-IX).

[42] Voir l’arrêt no 235/2007 du Tribunal constitutionnel en date du 7 novembre 2007, avec quatre opinions dissidentes fortes. Il est important de souligner, d’abord, que l’Espagne n’a pas encore ratifié le Protocole additionnel susmentionné, dont il n’a donc pas été tenu compte dans l’arrêt, et, ensuite, que cet arrêt est antérieur à la décision-cadre 2008/913/JHA, qui a invalidé le distinguo qu’il pose. L’Abogado del Estado (Avocat général) et le Fiscal General del Estado (Procureur général) ont l’un comme l’autre exprimé une opinion inverse à celle de la majorité. Comme l’a dit l’Abogado del Estado, la simple négation d’un génocide peut être « l’incitation la plus directe » (impulso directissimo) à la commission d’infractions graves, et « cette présomption n’est pas déraisonnable ni excessive, elle est le produit d’expériences historiques douloureuses ». Elle est aussi, comme l’a noté le Fiscal General, le terreau d’« un climat d’acceptation et d’oubli » (un clima de acceptacion y olvido) de faits historiques graves qui peuvent être sources de violence.

[43] Voir en ce sens les arrêts de la Cour constitutionnelle fédérale allemande en date des 13 avril 1994 (1 BvR 23/94, § 34), 25 mars 2008 (1 BvR 1753/03, § 43) et 9 novembre 2011 (1 BvR 461/08, § 22), sur le fait que le « mensonge d’Auschwitz » (Auschwitzlüge) n’est pas protégé par la liberté d’expression ; l’arrêt de la Cour suprême canadienne dans l’affaire R. c. Keegstra (1996, 3 S.C.R. 667), sur l’applicabilité de l’infraction de promotion de propagande de haine raciste, prévue à l’article 319 § 2 du code pénal canadien, aux déclarations antisémites de l’accusé, qui avait notamment nié l’existence de l’Holocauste ; et la recommandation générale no 35 du Comité pour l'élimination de la discrimination raciale en date du 26 septembre 2013 (§ 14). Il y a lieu de souligner que le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale n’exige pas que le génocide ou les crimes contre l’humanité aient été établis par une décision définitive d’une juridiction nationale ou internationale.

[44] La diffusion de l’information scientifique reposant sur des éléments appropriés faite par un orateur de bonne foi peut évidemment constituer un moyen de défense en matière de discours scientifique sur le génocide.

[45] Conseil constitutionnel français, décision du 28 février 2012.

[46] Dans sa décision du 28 février 2012, le Conseil constitutionnel a ajouté ceci : « le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication ». Cette déclaration laconique ne suffit pas à prouver qu’il y a eu violation de la liberté d’expression. Il n’est pas dit un seul mot sur la nécessité et la proportionnalité de la restriction litigieuse de la liberté d’expression par rapport aux buts de politique pénale poursuivis par l’incrimination de la négation du génocide.

[47] La Cour suprême américaine a traité plusieurs fois depuis l’affaire Chaplinsky v. New Hampshire (315 U.S. 568, 1942) la question des « paroles de défi » et de la « conduite expressive » ayant le même sens insultant ou menaçant (consistant par exemple à profaner un drapeau ou à brûler une croix). Dans Cohen v. California (403 U.S. 15, 1971), elle a admis que l’expression « Fuck the draft » relevait du discours protégé par la Constitution, car nul individu présent ou susceptible de l’être aurait pu raisonnablement considérer que les mots figurant sur la veste de l’auteur du recours étaient une insulte personnelle directe et rien n’indiquait que leur utilisation soit intrinsèquement susceptible de causer des actes violents ou d’inciter à la violence : elle a donc estimé qu’il ne s’agissait donc pas de « paroles de défi » inconstitutionnelles. Dans Street v. New York (394 U.S. 576, 1969), la Cour suprême a considéré que le simple fait que des propos prononcés contre le drapeau soient choquants ne permettait pas non plus de les qualifier de « paroles de défi ». Elle est parvenue à la même conclusion à l’égard de la conduite expressive consistant à brûler le drapeau, estimant qu’une telle conduite ne constituait pas toujours une menace immédiate d’action illégale, selon le critère de Brandenburg (Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 1989). Dans R.A.V. v. City of St. Paul (505 U.S. 377, 1992), elle a jugé inconstitutionnelle l’incrimination des agissements consistant à brûler une croix ou à placer une swastika nazie ou tout autre symbole sur un bien public ou privé dont on sait ou on a des motifs raisonnables de penser qu’ils suscitent la colère, la peur ou le ressentiment à l’égard de tiers en raison de leur race, de leur couleur, de leurs croyances, de leur religion ou de leur sexe, parce qu’elle estimait que cette incrimination était trop large, interdisant aussi bien les « paroles de défi » que les discours protégés, et parce que les dispositions en cause étaient fondées sur la teneur du message, n’interdisant que les agissements qui faisaient passer un message concernant certains sujets. Cependant, dans Virginia v. Black (538 U.S. 343, 2003), elle a opéré un quasi‑revirement de jurisprudence, jugeant que ceux qui brûlaient des croix pouvaient être sanctionnés pour la commission d’une infraction pénale dès lors que leur conduite était un signal d’intimidation imminente et que l’État prouvait l’intention d’intimider. Elle a néanmoins estimé qu’en toute hypothèse, la charge de la preuve ne devait pas reposer sur l’accusé, qui ne devait pas avoir à démontrer qu’il n’avait pas l’intention en brûlant la croix d’intimider qui que ce fût. Dans son opinion dissidente, le juge Thomas est pour sa part allé encore plus loin, expliquant que le fait de brûler une croix était toujours une menace d’une sorte ou d’une autre et que cet agissement n’était donc pas, selon lui, protégé par le premier amendement. On peut donc dire que, d’un point de vue matériel, l’opinion du Tribunal fédéral suisse sur la négation du génocide est conforme tant à l’avis majoritaire de la Cour suprême américaine dans Virginia v. Black qu’à celui de la Cour suprême canadienne dans R. v. Keegstra.

[48] Voir les rapports inquiétants sur la situation des Arméniens dans le quatrième rapport de l’ECRI sur la Turquie (2011, §§ 90-91 et 142), le troisième rapport de l’ECRI sur l’Azerbaïdjan (2011, § 101), le troisième rapport de l’ECRI sur la Géorgie (2010, § 74) et le troisième rapport de l’ECRI sur la Turquie (2005, §§ 35 et 89-93). Nous ne sommes donc pas d’accord avec la présomption sous-tendant le raisonnement de la majorité, qui consiste à penser que la nécessité d’une protection d’ordre pénal s’est amenuisée au fil du temps. Cet aspect de la nécessité de l’incrimination de la négation du génocide a été ignoré aussi bien par le Conseil constitutionnel français que par la majorité du Tribunal constitutionnel espagnol, mais non par les juges dissidents et le Fiscal General, qui ont estimé que la persistance des mouvements racistes et xénophobes en Europe était un motif suffisant pour justifier l’incrimination de la négation du génocide.

[49] Garaudy, précité, et, devant le Comité des droits de l’homme, Robert Faurisson c. France, communication no 550/1993, 8 novembre 1996. Ainsi, le paragraphe 49 de l’observation générale no 34 du Comité des droits de l’homme ne reflète ni la jurisprudence antérieure du Comité des droits de l’homme ni la jurisprudence constante de la Cour. De plus, il n’aborde pas la question de la justification et de l’apologie d’un crime perpétré par le passé, qui appelle incontestablement une sanction pénale. Enfin, il ne vise que « l’expression d’une opinion erronée » et l’« interprétation incorrecte d’événements du passé ». Ces expressions sont ambigües et trompeuses. Il est certain que le Comité n’avait pas l’intention d’y inclure des « déclarations délibérément fausses quant à l’existence d’un crime », encore moins des déclarations délibérément fausses sur l’existence du pire des crimes, le génocide. Si tel était le cas, il reconnaîtrait également à l’apologie et la justification d’un assassin et de ses actes infâmes voire à la négation délibérée de la Shoah la qualité de discours relevant de la liberté d’expression. Ce paragraphe au libellé malheureux doit donc, tant qu’il n’a pas été révisé, être interprété de manière stricte et conforme au paragraphe 3 de l’article 19 et à l’article 20 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. C’est d’ailleurs exactement ce qu’a fait le Comité pour l'élimination de la discrimination raciale dans sa recommandation générale no 35 précitée.

[50] Nous ne pouvons donc pas nous ranger à l’avis exprimé par la majorité au paragraphe 52 lorsqu’elle dit qu’« il n’apparaît pas non plus que le requérant ait exprimé du mépris à l’égard des victimes des événements en cause ». Non seulement cette déclaration ne repose sur aucun élément de preuve, mais encore elle contredit les faits établis par les juridictions internes. La majorité se comporte ici comme un tribunal du fond, en réappréciant l’intention du requérant, alors qu’elle n’a pas eu l’occasion de l’entendre et de l’interroger personnellement.

[51] Voir les déclarations faites par le requérant devant le procureur (23 juillet 2005), le juge d’instruction (20 septembre 2005) et le tribunal de police (8 mars 2007), qui figurent dans le dossier de l’affaire. Dans la décision Witzsch c. Allemagne du 20 avril 1999 (no 41448/98), la Cour a jugé que l’expression « mensonges historiques » appliquée aux meurtres massifs perpétrés par les nazis n’était pas protégée par l’article 10. Elle a confirmé ce raisonnement dans les décisions Schimanek c. Autriche (no 32307/96, 1er février 2000) et Witzsch c. Allemagne du 13 décembre 2005 (no 7485/03).

[52] Ce fait important a aussi été souligné par le Tribunal fédéral (point 5.2 de l’arrêt du 12 décembre 2007) ainsi que par le gouvernement défendeur dans ses observations à la Cour (§ 25). Nous ne pouvons donc pas admettre la thèse consistant à dire que l’objet des déclarations du requérant était la qualification juridique des événements en question et non ces événements en eux-mêmes. Cette thèse va à l’encontre du sens commun. Le requérant n’a pas seulement contesté la qualification juridique des faits, il a aussi mis le massacre des Arméniens sur le même plan que les pertes de guerre subies du côté turc et justifié la politique génocidaire de Talaat Pacha en la faisant passer pour un acte de légitime défense face à une agression arménienne.

[53] Le fait qu’un discours ait été tenu dans le cadre d’un débat politique ou d’une réunion politique est évidemment sans incidence sur sa nature raciste ou discriminatoire. Voir l’opinion séparée du juge Pinto de Albuquerque dans l’affaire Vona c. Hongrie, précitée, ainsi que l’affaire Féret c. Belgique (no 15615/07, §§ 75-76, 16 juillet 2009) et, devant le Comité pour l'élimination de la discrimination raciale, les communications nos 34/2004 (§ 7.5), 43/2008, (§ 7.6) et 48/2010 (§ 8.4).

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