3 mai 2018 (*1)
« Pourvoi – Marchés publics de services – Fourniture de services externes relatifs à la gestion de programmes et de projets ainsi que de conseils techniques dans le domaine des technologies de l’information – Procédure en cascade – Article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne – Article 76 et article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal – Interdiction de statuer ultra petita – Pondération de sous-critères au sein des critères d’attribution – Erreurs manifestes d’appréciation – Règlement (CE, Euratom) n o 1605/2002 – Article 100, paragraphe 2 – Décision de rejet de l’offre – Défaut de motivation – Perte d’une chance – Responsabilité non contractuelle de l’Union européenne – Demande indemnitaire »
Dans l’affaire C‑376/16 P,
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 7 juillet 2016,
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. N. Bambara, en qualité d’agent, assisté de M es P. Wytinck et B. Hoorelbeke, avocats,
partie requérante,
les autres parties à la procédure étant :
European Dynamics Luxembourg SA, établie à Luxembourg (Luxembourg),
European Dynamics Belgium SA, établie à Bruxelles (Belgique),
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, établie à Athènes (Grèce),
représentées par M es M. Sfyri, C.-N. Dede et V. Alevizopoulou, dikigoroi,
parties demanderesses en première instance,
LA COUR (quatrième chambre),
composée de M. T. von Danwitz, président de chambre, MM. C. Vajda, E. Juhász (rapporteur), M me K. Jürimäe et M. C. Lycourgos, juges,
avocat général : M. P. Mengozzi,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la procédure écrite,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 28 septembre 2017,
rend le présent
1Par son pourvoi, l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 27 avril 2016, European Dynamics Luxembourg e.a./EUIPO (T‑556/11, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2016:248 ), par lequel celui-ci a :
2Le règlement (CE, Euratom) n o 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes ( JO 2002, L 248, p. 1 ), tel que modifié par le règlement (CE, Euratom) n o 1995/2006 du Conseil, du 13 décembre 2006 ( JO 2006, L 390, p. 1 ) (ci-après le « règlement financier »), énonce les règles de base régissant l’ensemble du domaine budgétaire pour des matières telles que la passation de marchés publics.
3Aux termes de l’article 100, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement financier, le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable et qui en fait la demande par écrit, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire. Le second alinéa de ce même paragraphe prévoit, toutefois, que la communication de certains éléments peut être omise dans les cas où elle ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre celles-ci.
4L’article 149 du règlement (CE, Euratom) n o 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement n o 1605/2002 ( JO 2002, L 357, p. 1 ), tel que modifié par le règlement (CE, Euratom) n o 478/2007 de la Commission, du 23 avril 2007 ( JO 2007, L 111, p. 13 ) (ci-après les « modalités d’exécution »), précise les obligations incombant au pouvoir adjudicateur quant à l’information des candidats et des soumissionnaires au titre de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier.
5L’article 115, paragraphes 1 et 2, du règlement (CE) n o 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne ( JO 2009, L 78, p. 1 ), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015 ( JO 2015, L 341, p. 21 ), dispose que l’EUIPO est une agence de l’Union qui a la personnalité juridique. Dans chacun des États membres, il possède la capacité juridique la plus large reconnue aux personnes morales par les législations nationales. Il peut notamment acquérir ou aliéner des biens immobiliers et mobiliers et ester en justice.
6En vertu de l’article 118, paragraphes 3 et 4, du règlement n o 207/2009, tel que modifié par le règlement 2015/2424, en matière de responsabilité non contractuelle, l’EUIPO doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses services ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions. La Cour est compétente pour connaître des litiges relatifs à la réparation de tels dommages.
7Les antécédents du litige sont exposés aux points 1 à 20 de l’arrêt attaqué.
8À la suite de ces faits, le 21 octobre 2011, European Dynamics Luxembourg, European Dynamics Belgium SA et Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE (ci-après, ensemble, « European Dynamics Luxembourg e.a. ») ont introduit un recours en annulation des décisions litigieuses devant le Tribunal, par lequel elles ont demandé :
9À l’appui de leur recours devant le Tribunal, European Dynamics Luxembourg e.a. invoquaient trois moyens, le premier tiré d’une violation de l’obligation de motivation, le deuxième tiré de plusieurs erreurs manifestes d’appréciation et le troisième d’une violation du principe d’égalité de traitement.
10À la suite de la réponse de l’EUIPO aux mesures d’organisation de la procédure et d’instruction du Tribunal, European Dynamics Luxembourg e.a. ont soulevé un nouveau moyen, tiré de ce que l’EUIPO aurait violé le cahier des charges en ayant accepté l’offre financière d’un autre soumissionnaire, alors même que celle-ci contenait une variante et une fourchette de prix.
11En premier lieu, le Tribunal a examiné le troisième moyen. Il a tout d’abord rejeté l’allégation selon laquelle le troisième adjudicataire dans la procédure en cascade, à savoir le consortium Drasis, du fait qu’il incluait la société ayant élaboré le cahier des charges, se trouvait en situation de conflit d’intérêts, au sens de l’article 94, sous a), du règlement financier. Ensuite, le Tribunal a également rejeté l’argument selon lequel il existait un conflit d’intérêts en ce qui concerne le consortium Unisys. En revanche, le Tribunal a accueilli la troisième branche du troisième moyen, considérant que l’EUIPO avait manifestement manqué à son devoir de diligence dans l’instruction de l’existence de la cause d’exclusion prévue au point 13.1, premier alinéa, sous e), du cahier des charges et à l’article 93, paragraphe 1, sous e), du règlement financier. L’EUIPO n’aurait notamment pas été en droit de se contenter de la déclaration solennelle de Siemens SA au titre de preuve de l’absence de cause d’exclusion visant la situation du consortium Drasis, au sens du point 13.1, premier alinéa, sous e), du cahier des charges et de l’article 93, paragraphe 1, sous e), du règlement financier. Cet élément de preuve aurait été d’autant moins approprié pour démontrer l’absence de cette cause d’exclusion en ce qui concernait Siemens SL, pour laquelle l’EUIPO n’avait ni demandé ni produit de preuve pertinente.
12Le Tribunal a, en deuxième lieu, examiné le deuxième moyen, tiré de plusieurs erreurs manifestes d’appréciation, et l’a pour partie accueilli et pour partie rejeté. Il a jugé, dans ce contexte, après avoir constaté l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation ou d’insuffisances de motivation ayant vicié la légalité de l’évaluation de l’offre de European Dynamics Luxembourg, que ces illégalités justifiaient à elles seules l’annulation de la décision de rejet de l’offre.
13En outre, s’appuyant sur le tableau d’évaluation comparative des offres techniques figurant au point 14 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que l’offre technique de European Dynamics Luxembourg avait obtenu, sur la base des critères qualitatifs n os 1 à 3, après pondération des points nets attribués, le score maximal de 100 points bruts, alors que les offres des trois adjudicataires n’avaient obtenu qu’un nombre nettement inférieur de points nets et bruts, dont certains juste au-dessus du seuil d’exclusion de 45, 15 et 10 points respectivement, pour les critères qualitatifs n os 1 à 3. Ainsi, les 87,90 points nets attribués à l’offre de European Dynamics Luxembourg ont été augmentés à 100 points bruts, tandis que les 71,96 points nets attribués à l’offre d’IECI ont été augmentés à 81,86 points bruts, que les 70,66 points nets attribués à l’offre d’Unisys ont été augmentés à 80,38 points bruts et que les 78,05 points nets attribués à l’offre de Drasis ont été augmentés à 88,78 points bruts.
14En ce qui concerne le nouveau moyen visé au point 10 du présent arrêt, tiré d’une violation du cahier des charges en ce que l’EUIPO a accepté l’offre financière d’IECI, le Tribunal l’a rejeté comme non fondé.
15S’agissant du premier moyen, le Tribunal a jugé que la décision de rejet de l’offre était entachée de plusieurs insuffisances de motivation au titre de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier, lu en combinaison avec l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, et qu’elle devait être annulée également pour ce motif.
16En troisième et dernier lieu, le Tribunal a accueilli la demande indemnitaire introduite par European Dynamics Luxembourg en ce qu’elle visait la réparation de la perte d’une chance. S’agissant du montant indemnisable, le Tribunal a invité les parties à lui transmettre, dans un délai de trois mois à compter de la date du prononcé de l’arrêt attaqué, le montant chiffré de l’indemnisation, établi d’un commun accord, ou, à défaut, à lui faire parvenir, dans le même délai, leurs conclusions chiffrées.
17Par son pourvoi, l’EUIPO demande à la Cour :
18European Dynamics Luxembourg e.a. demandent à la Cour :
19Au soutien de son pourvoi, l’EUIPO soulève quatre moyens, tirés, le premier, d’erreurs de droit en ce que le Tribunal aurait statué ultra petita et mal interprété et appliqué les principes d’égalité des chances ainsi que de diligence raisonnable et, en tout état de cause, dénaturé les faits, le deuxième, d’une erreur de droit dans l’interprétation et l’application du critère relatif aux erreurs manifestes d’appréciation, le troisième, d’une erreur de droit dans l’application de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier, lu en combinaison avec l’article 296, deuxième alinéa, TFUE et, le quatrième, d’un défaut de motivation en ce qui concerne l’octroi d’indemnités au titre de la perte d’une chance.
20Par la première branche du premier moyen, l’EUIPO reproche au Tribunal d’avoir statué ultra petita, en violation de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ainsi que de l’article 76 et de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal. Il ressortirait clairement du point 63 de l’arrêt attaqué et du procès-verbal de l’audience devant le Tribunal qu’European Dynamics Luxembourg e.a. avaient renoncé à la troisième branche de leur troisième moyen. Cette branche n’étant, partant, plus contestée entre les parties, le Tribunal aurait dû s’abstenir de l’examiner. Or, ayant néanmoins statué sur cette branche aux points 64 à 78 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait outrepassé sa compétence. À titre subsidiaire, l’EUIPO fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant qu’une violation des principes d’égalité des chances et de diligence pouvait conduire à une annulation des décisions litigieuses.
21European Dynamics Luxembourg e.a. contestent avoir renoncé à la troisième branche de leur troisième moyen devant le Tribunal. Plus particulièrement, ces parties soulignent avoir abandonné l’argumentation concernant l’implication éventuelle de Siemens AG dans les activités illégales des sociétés Siemens SA et Siemens SL, membres du consortium Drasis, « au seul motif que celles-ci étaient initialement indirectement contrôlées par Siemens AG avant d’avoir été rachetées, le 1 er juillet 2011, par Atos SA, en raison de l’acquisition par cette dernière de 100 % des parts sociales de la société les contrôlant directement », comme le Tribunal l’a constaté au point 63 de l’arrêt attaqué. Le seul argument auquel European Dynamics Luxembourg e.a. auraient renoncé aurait été celui relatif aux liens structurels entre les sociétés participant au consortium Drasis et leur société mère, à savoir Siemens AG. Partant, les autres arguments au soutien de ce moyen auraient été maintenus, notamment ceux relatifs à l’obligation de l’EUIPO de respecter les règles énoncées par le règlement financier et le cahier des charges ainsi qu’à la violation du principe d’égalité de traitement.
22Par la seconde branche du premier moyen, l’EUIPO reproche au Tribunal d’avoir considéré, au point 76 de l’arrêt attaqué, que l’EUIPO « n’avait ni demandé ni produit de preuve pertinente » pour démontrer l’absence de causes d’exclusion de Siemens SL pour des motifs de fraude et de corruption. En effet, il ressortirait du document figurant à l’annexe 4 du pourvoi que, conformément aux dispositions de l’article 93, paragraphe 2, du règlement financier, l’EUIPO avait demandé aux soumissionnaires d’attester qu’ils ne se trouvaient pas dans l’une des situations d’exclusion prévues au paragraphe 1 dudit article.
23European Dynamics Luxembourg e.a. estiment que l’EUIPO fait, dans cette mesure, une lecture erronée de l’arrêt attaqué et considèrent que le Tribunal a correctement traité les éléments de preuve en cause dans le cadre de cette seconde branche du premier moyen.
24Par la première branche de son premier moyen, l’EUIPO reproche en substance au Tribunal d’avoir statué ultra petita à l’issue de l’examen de la troisième branche du troisième moyen de la requête en première instance, tirée d’une implication du consortium Drasis dans des activités illégales.
25À cet égard, au point 63 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que, « à l’audience, à la suite d’une question orale du Tribunal [...] [European Dynamics Luxembourg e.a.] ont renoncé à leur argumentation selon laquelle l’implication éventuelle de Siemens AG [...] dans des activités illégales aurait été imputable aux sociétés Siemens SA et Siemens SL, membres du consortium Drasis, au seul motif que celles-ci étaient initialement indirectement contrôlées par Siemens AG avant d’avoir été rachetées, le 1 er juillet 2011, par Atos SA, en raison de l’acquisition par cette dernière de 100 % des parts sociales de la société les contrôlant directement, Siemens IT Solutions and Services GmbH, comme il ressort des documents produits par l’EUIPO à la suite de l’ordonnance d’instruction du 27 mars 2015 [...]. Il a été pris acte de cette renonciation dans le procès-verbal de l’audience ».
26Ledit procès-verbal constate expressément à ce propos que European Dynamics Luxembourg e.a. renoncent à leur argument fondé sur l’existence de faits de fraude et de corruption indirectement attribuables à Siemens SA et Siemens SL.
27Néanmoins, dans leur mémoire en réponse dans le cadre du présent pourvoi, European Dynamics Luxembourg e.a. soutiennent que cette renonciation n’était pas complète et « ne portait que sur les liens structurels entre les sociétés participant au consortium Drasis et la société mère (Siemens AG) ».
28Or, ainsi qu’il ressort du point 61 de l’arrêt attaqué, l’argument de European Dynamics Luxembourg e.a. portait sur l’implication de « Siemens » dans des activités illégales justifiant, en tant que membre du consortium Drasis, l’exclusion de ce dernier de la procédure d’appel d’offres en vertu des articles 93 et 94 du règlement financier et des articles 133 bis et 134 ter des modalités d’exécution, argument auquel ces parties ont clairement renoncé. Cependant, lorsque le Tribunal a examiné si l’EUIPO avait analysé l’offre du consortium Drasis avec la diligence requise, il s’est fondé sur les liens structurels entre Siemens AG et ses deux filiales, Siemens SA et Siemens SL.
29En effet, le point 64 de l’arrêt attaqué, par lequel le Tribunal entame l’examen, qu’il clôture au point 78 de cet arrêt, de la question de l’exclusion éventuelle du consortium Drasis, est rédigé en ces termes : « [...] eu égard aux liens structurels ayant existé avec Siemens AG avant le 1 er juillet 2011, se pose la question de savoir si en l’espèce le pouvoir adjudicateur a vérifié, avec la diligence requise, si Siemens SA et Siemens SL et, partant, le consortium Drasis devaient ou non se voir appliquer les causes d’exclusion visées à l’article 93, paragraphe 1, sous b) et e), du règlement financier, lu conjointement avec le point 13.1, troisième et quatrième alinéas, du cahier des charges [...] ».
30En outre, au point 77 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est encore appuyé sur l’existence de ces liens structurels pour conclure que l’EUIPO avait manifestement manqué à son devoir de diligence.
31Il apparaît donc que le Tribunal a examiné l’existence de causes d’exclusion dans le chef du consortium Drasis précisément au regard des liens structurels de Siemens SA et de Siemens SL avec la société mère.
32L’argumentation avancée par European Dynamics Luxembourg e.a., selon laquelle leur renonciation n’était que partielle et ne concernait que l’existence de tels liens structurels ne saurait donc prospérer. Étant donné que les motifs susvisés de l’arrêt attaqué n’ont été contestés par aucune des parties et ne font pas non plus l’objet d’un pourvoi incident, ils doivent être considérés comme définitifs.
33Or, il découle des règles régissant la procédure devant les juridictions de l’Union, notamment de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ainsi que de l’article 76 et de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, que le litige est en principe déterminé et circonscrit par les parties et que le juge de l’Union ne peut statuer ultra petita (arrêt du 3 juillet 2014, Electrabel/Commission, C‑84/13 P , non publié, EU:C:2014:2040 , point 49 et jurisprudence citée).
34Partant, eu égard à la renonciation de European Dynamics Luxembourg e.a. visée aux points 25 et 26 du présent arrêt, le Tribunal n’était plus compétent pour statuer sur une éventuelle violation des articles 93 et 94 du règlement financier et des articles 133 bis et 134 ter des modalités d’exécution, de sorte que la décision du Tribunal, figurant au point 77 de l’arrêt attaqué, selon laquelle l’EUIPO a manifestement manqué à son devoir de diligence dans l’instruction de l’existence, notamment, de la cause d’exclusion prévue au point 13.1, premier alinéa, sous e), du cahier des charges et à l’article 93, paragraphe 1, sous e), du règlement financier, est entachée d’une erreur de droit.
35Quant à la question de savoir si, dans ces conditions, le moyen tiré d’une violation de ces articles constitue, comme paraissent le prétendre European Dynamics Luxembourg e.a., un moyen d’ordre public devant être examiné d’office par le juge de l’Union, il y a lieu de relever que si, certes, ces dispositions sont d’une importance certaine pour le respect du droit de la passation des marchés de l’Union, leur violation ne réunit cependant pas les conditions retenues par la Cour pour être caractérisée de violation de formes substantielles (voir, notamment, arrêt du 4 avril 2017, Médiateur/Staelen, C‑337/15 P , EU:C:2017:256 , point 85 et jurisprudence citée).
36Il s’ensuit que la première branche du premier moyen doit être accueillie.
37En raison de la conclusion figurant au point précédent, la seconde branche du premier moyen a perdu sa pertinence et, ainsi, il n’y a pas lieu de l’examiner.
38Par la première branche de son deuxième moyen, l’EUIPO fait grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en ayant omis d’examiner si les prétendues erreurs manifestes d’appréciation commises par l’EUIPO en sa qualité de pouvoir adjudicateur avaient eu une incidence sur le résultat final de la procédure d’attribution du marché en cause.
39L’EUIPO estime que le simple fait qu’elle a prétendument commis des erreurs d’appréciation en ce qui concerne plusieurs sous-critères au titre des critères d’attribution techniques n o 1 et n o 2 et plusieurs sous‑critères au titre du critère d’attribution n o 3 ne saurait en lui-même être considéré comme un motif suffisant pour annuler la décision de rejet de l’offre. En effet, le Tribunal n’aurait pas, contrairement à ce que requiert à cet égard la jurisprudence de la Cour, examiné si ces erreurs d’appréciation avaient eu une incidence concrète sur l’issue finale de cette décision.
40La jurisprudence constante du Tribunal confirmerait que, si la note relative à un critère d’attribution donné n’est pas fondée sur un seul commentaire, mais sur plusieurs commentaires qui ne sont pas contestés, le Tribunal devrait examiner si ces autres commentaires suffisent toujours pour appuyer la note attribuée par le pouvoir adjudicateur à ce critère d’attribution.
41En l’espèce, les notes attribuées aux critères d’attribution techniques n os 1 à 3 seraient fondées non pas sur un seul commentaire, mais sur plusieurs commentaires négatifs et positifs qui auraient été considérés par le Tribunal comme n’étant pas entachés d’une erreur manifeste d’appréciation ou qui n’auraient pas été examinés du tout par ce dernier, dans la mesure où ils n’étaient pas non plus contestés dans le recours introduit par European Dynamics Luxembourg e.a. Dès lors, le Tribunal aurait dû examiner si ces autres commentaires suffisaient toujours pour justifier la note octroyée par le pouvoir adjudicateur au critère d’attribution concerné, et le fait que le Tribunal n’a pas procédé à cet examen constituerait en lui-même un motif suffisant pour justifier l’annulation de l’arrêt attaqué.
42Par la seconde branche de son deuxième moyen, l’EUIPO reproche au Tribunal d’avoir appliqué, lors de son examen de la décision de rejet de l’offre, un critère erroné en droit pour identifier des erreurs manifestes d’appréciation et d’avoir dénaturé certains faits.
43Le Tribunal aurait, d’une part, procédé à un contrôle trop étendu de la décision de rejet de l’offre, au regard de la marge d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur en matière de passation de marchés publics et, d’autre part, aurait substitué sa propre appréciation des éléments de fait, en les dénaturant, à celles de l’EUIPO, afin de constater des erreurs manifestes d’appréciation.
44European Dynamics Luxembourg e.a. soutiennent que le deuxième moyen doit être écarté.
45S’agissant de la première branche du deuxième moyen de l’EUIPO à l’appui du présent pourvoi, il convient de relever que, aux points 226 à 229 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, dans une conclusion intermédiaire concernant le deuxième moyen soulevé devant lui, exposé les raisons pour lesquelles il estimait que les erreurs manifestes d’appréciation constatées étaient susceptibles d’avoir produit un effet sur la procédure d’appel d’offres en cause et, partant, justifiaient l’annulation de la décision de rejet de l’offre.
46Il est vrai que le Tribunal n’a pas procédé à une vérification spécifique de l’incidence que chacune de ces erreurs était susceptible d’avoir eue sur le résultat de la procédure. Cependant, le contrôle du juge de l’Union n’implique pas, en principe, pour celui-ci l’obligation de vérifier l’absence d’incidence d’une erreur manifeste d’appréciation concernant l’évaluation d’une offre sur le classement de celle-ci et, partant, en définitive, sur la décision d’attribution, alors que le pouvoir adjudicateur n’a fourni aucune précision quant à cette absence d’incidence.
47En effet, c’est au requérant au pourvoi qu’il revient d’expliciter et d’établir que la décision de rejet de l’offre n’aurait pas pu être plus favorable pour European Dynamics Luxembourg e.a. en l’absence desdites erreurs (voir, par analogie, arrêt du 20 décembre 2017, EUIPO/European Dynamics Luxembourg e.a., C‑677/15 P , EU:C:2017:998 , points 52 et 53 ). Or, l’EUIPO n’a pas apporté les preuves requises à cet égard.
48Par conséquent, la première branche du deuxième moyen de l’EUIPO doit être écartée.
49En ce qui concerne la seconde branche du deuxième moyen de l’EUIPO, il convient de rappeler que le Tribunal a constaté, aux points 104, 109, 115, 122, 134, 138 et 139, 144, 148, 157 à 159, 166, 186, 188, 193 et 194, 206 et 207 de l’arrêt attaqué, que cet office a commis des erreurs manifestes d’appréciation ayant vicié la légalité de l’évaluation de l’offre de European Dynamics Luxembourg. Aux points 225 à 229 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu qu’il y avait lieu d’annuler, sur ce fondement, la décision de rejet de l’offre.
50Or, si, dans le cadre de son pourvoi, l’EUIPO a critiqué la quasi‑totalité des constatations du Tribunal relatives auxdites erreurs manifestes d’appréciation, il n’a pas contesté les motifs figurant aux points 160 à 168 et, notamment, au point 166 de l’arrêt attaqué, à l’appui de la décision du Tribunal de faire droit au neuvième grief invoqué par European Dynamics Luxembourg e.a. à l’appui de la première branche du deuxième moyen de leur recours en annulation, tirée de ce que l’EUIPO avait commis une erreur manifeste d’appréciation dans le cadre de son évaluation du critère n o 1, sous-critère n o 1.4, point 1.4.4.10, du cahier des charges.
51Or, d’une part, le Tribunal n’a aucunement opéré de distinction entre les différentes erreurs manifestes d’appréciation qu’il a constatées aux termes des points 88 à 214 de l’arrêt attaqué et, d’autre part, l’EUIPO n’explicite et n’établit pas que, dans le cas d’espèce, la constatation relative à l’existence de l’erreur manifeste d’appréciation dans le cadre de son évaluation du critère n o 1, sous-critère n o 1.4, point 1.4.4.10, du cahier des charges ne participerait pas à fonder, au même titre que chacun des autres constats d’erreur manifeste d’appréciation pris individuellement, l’annulation de la décision de rejet de l’offre figurant au point 226 de l’arrêt attaqué.
52Dans ces conditions, à supposer même qu’il faille considérer, comme le soutient l’EUIPO, que l’ensemble des constatations relatives aux erreurs manifestes d’appréciation contestées par l’EUIPO dans le cadre du présent pourvoi sont entachées d’erreurs de droit, un tel constat ne serait en tout état de cause pas de nature à entraîner l’annulation de cette décision du Tribunal, de sorte qu’il convient de rejeter la seconde branche du deuxième moyen comme étant inopérante (voir, par analogie, ordonnance du 11 février 2015, Orange/Commission, C‑621/13 P , non publiée, EU:C:2015:114 , points 44 et 45 ainsi que jurisprudence citée).
53Par son troisième moyen, l’EUIPO conteste l’analyse faite par le Tribunal aux points 250 à 254 de l’arrêt attaqué et le motif qui y figure selon lequel la décision de rejet de l’offre était entachée de plusieurs insuffisances de motivation, au sens de l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier, lu en combinaison avec l’article 296, deuxième alinéa, TFUE, en ce qui concerne la corrélation entre, d’une part, les appréciations négatives spécifiques énoncées dans le rapport d’évaluation et, d’autre part, les déductions de points nets opérées par le pouvoir adjudicateur.
54Selon l’EUIPO, l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier ne prévoit aucune obligation légale de fournir un aperçu détaillé de toutes les critiques qui ont été prises en considération dans l’évaluation de l’offre d’un soumissionnaire évincé. A fortiori, la même disposition ne contiendrait aucune obligation légale de joindre à chaque critique une déduction de points et d’expliquer en détail le nombre de points effectivement déduits sur la base de cette critique.
55European Dynamics Luxembourg e.a. soutiennent que la divulgation de la répartition des points évalués était nécessaire, dès lors que le Tribunal n’aurait pas été en mesure d’exercer son contrôle juridictionnel sans disposer des informations relatives aux points attribués aux critères qualitatifs, aux sous-critères et aux sous-points spécifiques. Ainsi, en exigeant la production de la répartition des points, le Tribunal n’aurait aucunement appliqué un critère plus strict que celui résultant de l’application des dispositions du règlement financier, tel qu’interprété par la jurisprudence de la Cour.
56Il convient, tout d’abord, de rappeler que, aux termes de l’article 100, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement financier, le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable et qui en fait la demande par écrit, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire.
57Toutefois, il découle de la jurisprudence de la Cour qu’il ne saurait être exigé du pouvoir adjudicateur qu’il transmette à un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue, d’une part, outre les motifs du rejet de cette dernière, un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de son offre a été pris en compte au titre de l’évaluation de celle-ci et, d’autre part, dans le cadre de la communication des caractéristiques et des avantages relatifs de l’offre retenue, une analyse comparative minutieuse de cette dernière et de l’offre du soumissionnaire évincé (arrêt du 4 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑629/11 P , non publié, EU:C:2012:617 , point 21 et jurisprudence citée).
58De même, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de fournir à un soumissionnaire évincé, sur demande écrite de ce dernier, une copie complète du rapport d’évaluation (arrêt du 4 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑629/11 P , non publié, EU:C:2012:617 , point 22 et jurisprudence citée).
59En outre, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, la motivation exigée par l’article 296, deuxième alinéa, TFUE doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte et de la nature des motifs invoqués (arrêt du 4 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑629/11 P , non publié, EU:C:2012:617 , point 23 et jurisprudence citée).
60En l’espèce, il est constant que, dans trois lettres, en date, respectivement, des 11 août, 26 août et 15 septembre 2011, l’EUIPO a communiqué à European Dynamics Luxembourg e.a. un extrait du rapport d’évaluation comportant l’évaluation qualitative de leur offre, les noms des trois adjudicataires, ainsi que trois tableaux exposant les scores que ces trois adjudicataires et European Dynamics Luxembourg e.a. avaient respectivement obtenus et, plus précisément, un tableau d’évaluation comparative des offres techniques, un tableau d’évaluation comparative des offres du point de vue de leur caractère économiquement avantageux et un tableau comparatif concernant les critères financiers.
61Ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 39 de ses conclusions, ces tableaux ont permis à European Dynamics Luxembourg e.a. d’avoir une vision d’ensemble des points attribués à leur offre et à celles des soumissionnaires retenus par rapport tant aux critères qualitatifs qu’aux critères financiers, ainsi que de leur influence sur la note globale définitive.
62Néanmoins, European Dynamics Luxembourg e.a. maintiennent que la communication de ces documents ne leur a pas permis d’apprécier, avec la précision requise par la jurisprudence de la Cour, l’évaluation de leur offre par l’EUIPO.
63À cet égard, il convient de relever que la jurisprudence citée au point 57 du présent arrêt n’exige en principe pas qu’un poids spécifique soit attaché à chaque commentaire négatif ou positif dans l’évaluation. Cela étant, dans le cas où les documents du marché contiennent des poids chiffrés spécifiques attachés aux critères ou aux sous-critères, le principe de transparence exige qu’une évaluation chiffrée soit accordée à ces critères ou sous‑critères.
64À cet égard, il ressort des documents du marché en cause que, en l’occurrence, le cahier des charges prévoyait une pondération, en vertu de laquelle 65 points sur 100 étaient attribués au critère qualitatif n o 1, dont 10 points respectivement aux sous-critères n os 1.1 à 1.5 et 15 points au sous-critère 1.6, 20 points au critère qualitatif n o 2 et 15 points au critère qualitatif n o 3.
65Il est également constant que, d’une part, le comité d’évaluation avait appliqué une formule mathématique ou avait attribué des fractions de point par sous-critère ou par sous-point et que le rapport d’évaluation contenait des jugements négatifs spécifiques à cet égard qui avaient donné lieu à des déductions spécifiques de points et que, d’autre part, l’EUIPO n’a pas communiqué le nombre de points, accompagnés d’une ventilation par sous-critères, obtenus respectivement par European Dynamics Luxembourg et par les soumissionnaires retenus.
66Dans ces conditions, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 42 de ses conclusions, il n’était possible, pour European Dynamics Luxembourg e.a. ou pour le Tribunal, ni de comprendre le poids respectif de ces sous-critères dans l’évaluation, c’est-à-dire dans la détermination du score total, ni d’établir une corrélation entre les commentaires spécifiques négatifs et les déductions de points, qui avaient eu un impact sur le score total.
67Partant, c’est à bon droit que le Tribunal a jugé, au point 254 de l’arrêt attaqué, que l’EUIPO n’avait pas entièrement satisfait aux exigences concernant l’obligation de motiver le résultat de l’évaluation de l’offre présentée par European Dynamics Luxembourg.
68Il s’ensuit que le troisième moyen doit être rejeté.
69Par son quatrième moyen, l’EUIPO reproche au Tribunal d’avoir accordé des dommages et intérêts à European Dynamics Luxembourg sur un fondement juridique insuffisant, à savoir la perte d’une chance d’obtenir le marché en cause.
70La première erreur de droit consisterait dans la conclusion à laquelle le Tribunal est arrivé au point 265 de l’arrêt attaqué, selon laquelle l’illégalité du comportement reproché à l’EUIPO était établie. En l’absence d’une telle illégalité, selon l’EUIPO, l’octroi d’indemnités à European Dynamics Luxembourg doit, conformément à la jurisprudence de la Cour, être annulé, dans la mesure où l’une des conditions cumulatives ouvrant le droit à un tel octroi, à savoir l’existence d’un comportement illicite, faisait défaut.
71La deuxième erreur de droit qu’aurait commise le Tribunal serait de ne pas avoir démontré que l’octroi d’une indemnisation sur le fondement de la perte d’une chance en matière de marchés publics est un principe du droit de l’Union ou un principe commun aux États membres, méconnaissant ainsi les exigences découlant de l’article 340 TFUE. À cet égard, l’EUIPO relève que plusieurs États membres ne prévoient pas la possibilité d’octroyer une indemnisation sur le seul fondement de la perte d’une chance d’obtenir le marché, notamment le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne et la Roumanie, où l’indemnisation de la perte d’une chance serait circonscrite aux coûts encourus pour préparer l’offre.
72À titre subsidiaire, l’EUIPO soutient que, même si la Cour ne devait annuler l’arrêt attaqué que partiellement, elle devrait en tout état de cause annuler l’octroi d’indemnités. En effet, si la Cour devait considérer, à l’instar du Tribunal, qu’il existait des motifs suffisants pour annuler la décision de rejet de l’offre, cela ne suffirait pas à justifier l’octroi d’indemnités, dans la mesure où aucun lien de causalité n’existerait entre les comportements illicites et le préjudice invoqué.
73European Dynamics Luxembourg e.a. soutiennent que le principe de l’indemnisation du préjudice subi pour la perte d’une chance trouve son fondement juridique dans le droit à une protection juridictionnelle effective, découlant de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Tout en admettant que, dans de nombreux États membres, la doctrine relative à la perte d’une chance trouve des expressions particulières, notamment lorsque la perte d’une chance résulte d’illégalités qui privent le soumissionnaire d’une évaluation équitable de son offre, European Dynamics Luxembourg e.a. estiment que ces différences concernent seulement le calcul de l’indemnisation du préjudice économique résultant de la perte d’une chance et non pas le fondement juridique de son principe même.
74Par ailleurs, European Dynamics Luxembourg e.a. font valoir que, en vertu de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics ( JO 2007, L 335, p. 31 ), l’octroi d’une indemnisation est une solution adéquate pour réparer le préjudice subi au titre de la perte d’une chance par un soumissionnaire évincé. Le Tribunal n’aurait donc pas été tenu de démontrer l’existence d’un mécanisme de protection commun aux États membres. Cela d’autant plus que le Tribunal aurait déjà admis que la perte d’une chance subie par le soumissionnaire évincé constitue un préjudice réel et certain. Dans ces conditions, le lien de causalité entre l’illégalité reprochée et le préjudice subi par European Dynamics Luxembourg ne saurait pas non plus être nié au motif que le pouvoir adjudicateur disposait d’un large pouvoir d’appréciation.
75Il convient d’examiner, en premier lieu, l’argument que l’EUIPO a soulevé à titre subsidiaire dans le cadre de son quatrième moyen.
76Par cet argument, l’EUIPO fait en substance valoir que l’existence d’un lien de causalité entre les erreurs manifestes d’appréciation constatées par le Tribunal à l’égard du premier critère d’attribution, à savoir les critères qualitatifs, et le préjudice subi par European Dynamics Luxembourg résultant de la perte d’une chance de se voir attribuer le marché en cause n’a été ni démontrée ni motivée dans l’arrêt attaqué.
77Ledit argument doit être considéré comme fondé dans les circonstances de l’espèce.
78En effet, d’une part, ainsi qu’il a été constaté au point 34 du présent arrêt, le point 77 de l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit, de sorte que le Tribunal n’a pas pu valablement décider, sur la base de ces considérations, que la décision de rejet de l’offre était illégale.
79D’autre part, le Tribunal a jugé, au point 267 de l’arrêt attaqué, qu’il n’a pas été possible de reconnaître l’existence d’un lien de causalité entre les défauts de motivation qu’il avait constatés et les préjudices invoqués par European Dynamics Luxembourg e.a.
80En outre, l’engagement de la responsabilité de l’Union supposerait l’existence d’un lien de causalité entre l’illégalité de fond entachant l’évaluation de l’offre de European Dynamics Luxembourg, constatée dans le cadre de l’examen du deuxième moyen soulevé devant le Tribunal, et la perte d’une chance alléguée.
81Or, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’établit pas à suffisance de droit l’existence d’un tel lien de causalité. Le Tribunal n’a notamment pas constaté si et dans quelle mesure European Dynamics Luxembourg aurait, au regard des faits de l’espèce et en l’absence de fautes commises par l’EUIPO, été mieux classée dans la procédure en cascade.
82Il en découle que l’une des conditions nécessaires à l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union n’ayant pas été remplie, la demande indemnitaire présentée par European Dynamics Luxembourg e.a. n’aurait pas dû être accueillie par le Tribunal.
83Le quatrième moyen de l’EUIPO est, par conséquent, fondé.
84Il résulte de l’ensemble de ces considérations que l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit à son point 77, dans la mesure où le Tribunal a accueilli la troisième branche du troisième moyen du recours introduit en première instance, relative à la non‑exclusion du consortium Drasis.
85Ainsi qu’il ressort du point 260 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a justifié l’annulation des décisions litigieuses, figurant au point 1 du dispositif de cet arrêt, sur la base de l’ensemble des irrégularités affectant la décision de rejet de l’offre, faisant ainsi droit aux premier à troisième moyens soulevés devant lui. Néanmoins, même si la décision du Tribunal figurant au point 77 de l’arrêt attaqué ne peut pas servir de justification à l’annulation de la décision de rejet de l’offre, les irrégularités constatées par le Tribunal aux points 104, 109, 115, 122, 134, 138 et 139, 144, 148, 157 à 159, 166, 186, 188, 193 et 194, 206 et 207 de l’arrêt attaqué suffisent à justifier l’annulation de cette décision par le Tribunal. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’annuler le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué.
86En revanche, il y a lieu d’annuler le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, portant condamnation de l’EUIPO à réparer le dommage subi par European Dynamics Luxembourg au titre de la perte d’une chance de cette dernière de se voir attribuer le marché en cause en tant que, à tout le moins, troisième contractant selon la procédure en cascade.
87Eu égard à cette annulation du point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, les points 3 et 4 du dispositif de celui-ci portant sur la détermination du montant chiffré de l’indemnisation doivent également être annulés.
88Dans ces conditions, le point 5 du dispositif de l’arrêt attaqué portant sur les dépens doit également être annulé.
89Conformément à l’article 61, premier alinéa, seconde phrase, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, cette dernière peut, en cas d’annulation de la décision du Tribunal, statuer définitivement sur le litige lorsque celui-ci est en état d’être jugé.
90Tel est le cas dans la présente affaire. Il convient dès lors d’examiner la demande indemnitaire présentée par European Dynamics Luxembourg e.a. dans le cadre de ce recours, visant la réparation du dommage qu’elles auraient subi au titre de la perte d’une chance de European Dynamics Luxembourg de se voir attribuer le contrat-cadre en tant que, à tout le moins, troisième contractant selon le mécanisme en cascade.
91D’emblée, il convient de rappeler que, en vertu d’une jurisprudence constante de la Cour, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’EUIPO est subordonné à la réunion d’un ensemble de conditions cumulatives, à savoir l’illégalité de son comportement, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre le comportement allégué et le préjudice invoqué (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2014, Nikolaou/Cour des comptes, C‑220/13 P , EU:C:2014:2057 , point 52 et jurisprudence citée). De même, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, afin que la responsabilité non contractuelle de l’Union soit susceptible d’être engagée, le préjudice doit être réel et certain et doit découler de façon suffisamment directe du comportement illégal des institutions (arrêt du 30 mai 2017, Safa Nicu Sepahan/Conseil, C‑45/15 P , EU:C:2017:402 , point 61 et jurisprudence citée).
92En toute circonstance, selon la jurisprudence constante de la Cour, il incombe à la partie mettant en cause la responsabilité non contractuelle de l’Union d’apporter des preuves concluantes tant de l’existence que de l’étendue du préjudice qu’elle invoque ainsi que de l’existence d’un lien suffisamment direct de cause à effet entre le comportement de l’institution en question et le dommage allégué (arrêt du 20 décembre 2017, EUIPO/European Dynamics Luxembourg e.a., C‑677/15 P , EU:C:2017:998 , point 100 et jurisprudence citée).
93À cet égard, il convient de constater qu’il apparaît, à la lecture de la requête introduite par European Dynamics Luxembourg e.a. devant le Tribunal, que celle-ci ne répond manifestement pas aux exigences posées par cette jurisprudence.
94Il y a lieu de relever que, s’il est vrai qu’European Dynamics Luxembourg e.a. ont allégué que l’application correcte de la procédure d’appel d’offres aurait abouti à un meilleur classement de l’offre présentée par European Dynamics Luxembourg et que, ainsi, cette partie se serait vu attribuer un des contrats-cadres, elles n’ont toutefois pas établi si et dans quelle mesure, au regard des faits de l’espèce et en l’absence de fautes commises par l’EUIPO, European Dynamics Luxembourg aurait été classée en meilleure position ou aurait obtenu le marché en cause.
95De même, s’agissant du lien de causalité entre les erreurs commises par le comité d’évaluation et le préjudice prétendument subi, European Dynamics Luxembourg e.a. se sont limitées à la simple allégation de l’existence d’un tel lien, sans toutefois préciser en quoi ce lien aurait consisté.
96European Dynamics Luxembourg e.a. n’ont donc établi ni la réalité du dommage ni le lien de causalité entre ce dernier et le comportement reproché à l’EUIPO.
97Dans ces conditions, la demande indemnitaire présentée par European Dynamics Luxembourg e.a. doit être rejetée.
98Aux termes de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé ou lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens.
99Conformément à l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. En vertu de l’article 138, paragraphe 3, du même règlement, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens.
100Dès lors qu’il n’est que partiellement fait droit au pourvoi de l’EUIPO, il convient de condamner l’EUIPO ainsi que European Dynamics Luxembourg e.a. à supporter leurs propres dépens afférents au présent pourvoi.
101Quant aux dépens de première instance, étant donné que le recours est, en partie, accueilli et, en partie, rejeté, il y a également lieu de condamner European Dynamics Luxembourg e.a. ainsi que l’EUIPO à supporter leurs propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) déclare et arrête :
Signatures
(*1) Langue de procédure : l’anglais.
Text from our archive (Publications Office of the EU, Cellar). Commission Decision 2011/833/EU — free reuse incl. commercial; attribution to EUR-Lex / Court of Justice of the European Union required; EUR-Lex is not the authentic record of the Court.