16 septembre 2015 (*1)
«Renvoi préjudiciel — Marques — Directive 2008/95/CE — Article 3, paragraphe 3 — Notion de ‘caractère distinctif acquis par l’usage’ — Marque tridimensionnelle — Gaufre chocolatée à quatre barres Kit Kat — Article 3, paragraphe 1, sous e) — Signe constitué à la fois par la forme imposée par la nature même du produit et celle nécessaire à l’obtention d’un résultat technique — Processus de fabrication inclus dans le résultat technique»
Dans l’affaire C‑215/14,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par la Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la chancellerie (propriété intellectuelle) [High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Intellectual Property), Royaume‑Uni], par décision du 27 janvier 2014, parvenue à la Cour le 28 avril 2014, dans la procédure
Société des Produits Nestlé SA
contre
Cadbury UK Ltd,
LA COUR (première chambre),
composée de M. A. Tizzano, président de chambre, MM. S. Rodin, E. Levits, M me M. Berger et M. F. Biltgen (rapporteur), juges,
avocat général: M. M. Wathelet,
greffier: M me L. Hewlett, administrateur principal,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 30 avril 2015,
considérant les observations présentées:
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 11 juin 2015,
rend le présent
1La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 3, paragraphes 1, sous b) et e), i) et ii), et 3, de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques ( JO L 299, p. 25 , et rectificatif JO 2009, L 11, p. 86 ).
2Cette question a été soulevée dans le cadre d’un litige opposant la Société des Produits Nestlé SA (ci‑après «Nestlé») à Cadbury UK Ltd (ci‑après «Cadbury») au sujet de l’opposition formée par cette dernière à l’encontre de la demande de Nestlé visant à l’enregistrement en tant que marque au Royaume‑Uni d’un signe tridimensionnel représentant la forme d’une gaufrette chocolatée à quatre barres.
3La directive 2008/95 a abrogé et remplacé la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques ( JO 1989, L 40, p. 1 , et rectificatif JO 1989, L 207, p. 44 ).
4Le considérant 1 de la directive 2008/95 précise:
«La directive [89/104] a été modifiée [...] dans son contenu. Il convient, dans un souci de clarté et de rationalité, de procéder à la codification de ladite directive.»
5Aux termes de l’article 2 de la directive 2008/95, «peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d’une représentation graphique [...], à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises».
6L’article 3 de la directive 2008/95, intitulé «Motifs de refus ou de nullité» et qui reprend, sans modification substantielle, le contenu de l’article 3 de la directive 89/104, dispose:
«1. Sont refusés à l’enregistrement ou sont susceptibles d’être déclarés nuls s’ils sont enregistrés:
[...]
[...]
[...]
3Une marque n’est pas refusée à l’enregistrement ou, si elle est enregistrée, n’est pas susceptible d’être déclarée nulle en application du paragraphe 1, points b), c) ou d), si, avant la date de la demande d’enregistrement et après l’usage qui en a été fait, elle a acquis un caractère distinctif. En outre, les États membres peuvent prévoir que la présente disposition s’applique également lorsque le caractère distinctif a été acquis après la demande d’enregistrement ou après l’enregistrement.
[...]»
7Selon l’article 3, point 1, de la loi de 1994 sur les marques (Trade Marks Act 1994), sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif, sauf si, avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement, elle a effectivement acquis un caractère distinctif à la suite de l’usage qui en a été fait.
8En vertu du point 2 du même article, un signe n’est pas enregistré comme marque s’il est constitué exclusivement par une forme imposée par la nature même du produit ou par une forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique.
9Le produit en cause au principal a été commercialisé au Royaume‑Uni dès l’année 1935 par Rowntree & Co Ltd, sous le nom de «Rowntree’s Chocolate Crisp». En 1937, le nom du produit a été modifié en «Kit Kat Chocolate Crisp» et a été raccourci, par la suite, en «Kit Kat». Au cours de l’année 1988, cette société, dont la nouvelle dénomination sociale était Rowntree plc, a été acquise par Nestlé.
10Si le produit a été vendu pendant longtemps dans un emballage à deux épaisseurs, celui intérieur argenté et celui extérieur imprimé, revêtu d’un logo rouge et blanc marqué des termes «Kit Kat», l’emballage actuel est d’une seule épaisseur revêtu de ce même logo. La représentation du logo a évolué au fil du temps, sans subir toutefois de grand changement.
11La forme de base du produit est restée quasi identique depuis l’année 1935, seules ses dimensions ont été légèrement modifiées. L’apparence actuelle du produit déballé est la suivante:
12Il convient de relever que chaque barre est marquée en relief des termes «Kit Kat» ainsi que de fragments de l’ovale qui font partie du logo.
13Le 8 juillet 2010, Nestlé a demandé l’enregistrement du signe tridimensionnel graphiquement représenté ci‑dessous (ci‑après la «marque en cause») en tant que marque au Royaume‑Uni.
14La marque en cause diffère ainsi de la véritable forme du produit en ce qu’elle ne contient pas les termes «Kit Kat» en relief.
15La demande a été introduite pour les produits suivants de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié:
«Chocolat; confiserie au chocolat; produits chocolatés; confiserie; préparations à base de chocolat; produits de boulangerie; pâtisserie; biscuits; biscuits nappés de chocolat; gaufrettes nappées de chocolat; gâteaux; cookies; gaufrettes».
16La demande a été acceptée par l’office des marques britannique et publiée aux fins d’opposition. Selon celui‑ci, même si la marque en cause est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, le demandeur à l’enregistrement de ladite marque a démontré que celle‑ci a acquis un caractère distinctif à la suite de l’usage qui en a été fait.
17Le 28 janvier 2011, Cadbury a formé une opposition à la demande d’enregistrement en invoquant différents moyens, notamment celui selon lequel l’enregistrement devrait être refusé sur le fondement des dispositions de la loi de 1994 sur les marques, transposant l’article 3, paragraphes 1, sous b) et e), i) et ii), et 3, de la directive 2008/95.
18Par décision du 20 juin 2013, l’examinateur de l’office des marques britannique a considéré que la marque en cause était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque et n’a pas non plus acquis un tel caractère après l’usage qui en a été fait.
19L’examinateur a estimé que la forme pour laquelle l’enregistrement est demandé est constituée de trois caractéristiques:
20L’examinateur a estimé que la première de ces caractéristiques est une forme résultant de la nature même des produits et qu’elle ne peut dès lors faire l’objet d’un enregistrement, à l’exception toutefois des «gâteaux» et des «pâtisseries», pour lesquels la forme de la marque diverge de manière significative des normes du secteur. Les deux autres caractéristiques étant nécessaires à l’obtention d’un résultat technique, il a rejeté la demande d’enregistrement pour le surplus.
21Le 18 juillet 2013, Nestlé a interjeté appel de cette décision devant la Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la chancellerie (propriété intellectuelle), en contestant l’affirmation selon laquelle la marque en cause n’avait pas acquis un caractère distinctif à travers son utilisation avant la date pertinente. En outre, Nestlé fait valoir que la marque en cause ne consiste pas exclusivement soit en la forme imposée par la nature même du produit, soit en la forme nécessaire à l’obtention d’un résultat technique.
22Par appel incident du même jour, Cadbury met en cause la décision du 20 juin 2013 en ce que ladite juridiction a retenu, s’agissant des gâteaux et des pâtisseries, que la marque en cause possède un caractère distinctif intrinsèque et qu’elle ne consiste pas soit exclusivement en la forme imposée par la nature même du produit, soit en celle nécessaire à l’obtention d’un résultat technique.
23La Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la chancellerie (propriété intellectuelle), estime, tout d’abord, que l’examinateur n’aurait pas dû établir une distinction entre les gâteaux et les pâtisseries, d’une part, et tous les autres produits de la classe 30 de l’arrangement de Nice, d’autre part, que ce soit concernant la preuve du caractère distinctif de la marque en cause ou en ce qui concerne l’applicabilité de l’article 3, paragraphe 1, sous e), i) et ii), de la directive 2008/95.
24Ensuite, s’agissant de la question de savoir si la marque en cause a acquis un caractère distinctif à travers son utilisation avant la date pertinente, la juridiction de renvoi, après avoir rappelé la jurisprudence en la matière, se demande s’il est suffisant, pour établir qu’une marque a acquis un caractère distinctif, que, à la date pertinente, une proportion significative des milieux intéressés reconnaisse la marque et l’associe aux produits du demandeur à l’enregistrement. En effet, cette juridiction considère qu’il appartient plutôt à celui‑ci d’établir qu’une proportion significative des milieux intéressés estime que la marque, par opposition à toute autre marque pouvant également être présente, indique l’origine des biens.
25Enfin, pour ce qui est de la forme imposée par la nature même du produit et de celle nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, la juridiction de renvoi relève qu’il n’existe que peu de jurisprudence relative à l’article 3, paragraphe 1, sous e), i) et ii), de la directive 2008/95.
26C’est dans ces conditions que la Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la chancellerie (propriété intellectuelle), a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)
Afin d’établir qu’une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, au sens de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2008/95, suffit‑il que le demandeur à l’enregistrement démontre que, à la date pertinente, une proportion significative des milieux intéressés reconnaissait la marque et l’associait à ses produits, en ce sens que si ces personnes s’interrogeaient sur la personne commercialisant les produits revêtus de cette marque, elles identifiaient le demandeur? Ou le demandeur doit‑il démontrer qu’une proportion significative des milieux intéressés estimait que la marque (par opposition à toute autre marque pouvant également être présente) indiquait l’origine des produits?
27La phase orale de la procédure ayant été clôturée le 11 juin 2015 à la suite de la présentation des conclusions de M. l’avocat général, Nestlé a demandé la réouverture de cette phase orale par lettre du 26 juin 2015, déposé au greffe de la Cour le 30 juin 2015.
28À l’appui de cette demande, Nestlé fait notamment valoir que, dans la mesure où les conclusions de M. l’avocat général ne répondent pas de manière suffisante à la première question, la juridiction de renvoi ne saurait être en mesure de prendre position sur celle‑ci.
29En outre, Nestlé fait valoir que les conclusions de M. l’avocat général reposent sur une interprétation erronée des observations écrites présentées par elle.
30Il importe de rappeler que, en vertu de l’article 83 de son règlement de procédure, la Cour peut, à tout moment, l’avocat général entendu, ordonner la réouverture de la phase orale de la procédure, notamment si elle considère qu’elle est insuffisamment éclairée ou lorsqu’une partie a soumis, après la clôture de cette phase, un fait nouveau de nature à exercer une influence décisive sur la décision de la Cour, ou encore lorsque l’affaire doit être tranchée sur la base d’un argument qui n’a pas été débattu entre les parties ou les intéressés visés à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne (voir arrêt Commission/Parker Hannifin Manufacturing et Parker‑Hannifin, C‑434/13 P, EU:C:2014:2456 , point 27 ainsi que jurisprudence citée).
31En l’occurrence, la Cour considère, l’avocat général entendu, qu’elle est suffisamment éclairée pour statuer, qu’il n’existe aucun fait nouveau de nature à l’influencer de manière décisive et que la présente affaire ne nécessite pas d’être tranchée sur la base d’arguments qui n’auraient pas été débattus entre les parties.
32Par ailleurs, il convient de relever que, en vertu de l’article 252, second alinéa, TFUE, l’avocat général a pour rôle de présenter publiquement, en toute impartialité et en toute indépendance, des conclusions motivées sur les affaires qui, conformément au statut de la Cour de justice, requièrent son intervention. Toutefois, la Cour n’est liée ni par les conclusions de l’avocat général ni par la motivation au terme de laquelle il parvient à celles‑ci (voir arrêt Commission/Parker Hannifin Manufacturing et Parker‑Hannifin, C‑434/13 P, EU:C:2014:2456 , point 29 et jurisprudence citée).
33Par conséquent, il convient de rejeter la demande de réouverture de la phase orale de la procédure.
34En premier lieu, il convient de relever que la demande de renvoi préjudiciel porte sur l’interprétation des dispositions de la directive 2008/95.
35Ainsi qu’il ressort de l’arrêt Oberbank e.a. (C‑217/13 et C‑218/13, EU:C:2014:2012 , point 31), la directive 2008/95 a simplement opéré une codification de la directive 89/104, de telle sorte que les dispositions en cause dans la présente affaire n’ont subi aucune modification substantielle quant à leur libellé, leur contexte ou leur objectif, par rapport aux dispositions équivalentes de la directive 89/104. Il en résulte que les références à la jurisprudence relative à la directive 89/104 demeurent pertinentes aux fins de la présente affaire.
36En second lieu, conformément à l’article 2 de la directive 2008/95, un signe représentant la forme d’un produit peut, en principe, constituer une marque à condition qu’il soit, d’une part, susceptible d’une représentation graphique et, d’autre part, propre à distinguer le produit ou le service d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.
37Or, l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 individualise explicitement certains signes constitués par la forme du produit en énumérant les motifs spécifiques de refus d’enregistrement, à savoir lorsque ces signes sont constitués exclusivement par la forme imposée par la nature même du produit, par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique et par la forme qui donne une valeur substantielle au produit.
38L’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 étant un obstacle préliminaire susceptible d’empêcher qu’un signe constitué exclusivement par la forme d’un produit puisse être enregistré, il s’ensuit que, si l’un des trois critères mentionnés à cette disposition est rempli, un tel signe ne peut être enregistré en tant que marque (voir, en ce sens, arrêts Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , point 76, ainsi que Linde e.a., C‑53/01 à C‑55/01, EU:C:2003:206 , point 44).
39En outre, un signe qui est refusé à l’enregistrement sur le fondement de l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 ne peut jamais acquérir un caractère distinctif aux fins de l’article 3, paragraphe 3, de cette directive par l’usage qui en a été fait (voir, en ce sens, arrêts Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , point 75, ainsi que Linde e.a., C‑53/01 à C‑55/01, EU:C:2003:206 , point 44).
40Par conséquent, dans le cadre d’une demande d’enregistrement d’un signe constitué exclusivement par la forme d’un produit, il convient de vérifier, d’abord, s’il n’existe aucun obstacle au titre de l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 susceptible d’empêcher l’enregistrement pour analyser, ensuite, si le signe en cause a pu, le cas échéant, acquérir un caractère distinctif aux fins de l’article 3, paragraphe 3, de cette directive.
41Ainsi, et afin de respecter la logique et l’ordre choisis par le législateur de l’Union dans la rédaction de l’article 3 de la directive 2008/95, il y a lieu d’inverser l’ordre d’examen des questions préjudicielles, en procédant d’abord à l’analyse des deuxième et troisième questions, relatives à l’interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95, avant d’examiner la première question concernant l’article 3, paragraphe 3, de cette directive.
42Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à l’enregistrement, en tant que marque, d’un signe constitué par la forme du produit lorsque cette forme comprend trois caractéristiques essentielles dont l’une résulte de la nature même du produit et les deux autres sont nécessaires à l’obtention d’un résultat technique.
43D’emblée, il convient de rappeler que les différents motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 3 de la directive 2008/95 doivent être interprétés à la lumière de l’intérêt général qui sous‑tend chacun d’entre eux (voir, en ce sens, arrêts Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230 , points 25 à 27, ainsi que Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , point 77).
44La ratio des motifs de refus d’enregistrement prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 consiste à éviter que la protection du droit des marques aboutisse à conférer à son titulaire un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques utilitaires d’un produit, susceptibles d’être recherchées par l’utilisateur dans les produits des concurrents (voir, en ce sens, arrêts Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , point 78, et Hauck, C‑205/13, EU:C:2014:2233 , point 18).
45En effet, il s’agit d’empêcher que le droit exclusif et permanent conféré par une marque puisse servir à perpétuer, sans limitation dans le temps, d’autres droits que le législateur de l’Union a voulu soumettre à des délais de péremption (voir, en ce sens, arrêt Hauck, C‑205/13, EU:C:2014:2233 , point 19, et, s’agissant de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement (CE) n o 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire ( JO 1994, L 11, p. 1 ), disposition qui est en substance identique à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95, arrêt Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516 , point 45).
46S’agissant de la question de savoir si les différents motifs de refus peuvent faire l’objet d’une application concomitante, la Cour a précisé qu’il ressort clairement du libellé de l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 que les trois motifs de refus d’enregistrement sont de nature autonome, chacun d’eux s’appliquant indépendamment des autres (voir, en ce sens, arrêt Hauck, C‑205/13, EU:C:2014:2233 , point 39).
47La Cour en a déduit que si un seul des critères mentionnés à cette disposition est rempli, le signe constitué exclusivement par la forme du produit ne saurait être enregistré en tant que marque, peu importe si le signe peut être refusé sur le fondement de plusieurs motifs de refus, dès lors qu’un seul de ces motifs s’applique pleinement audit signe (voir, en ce sens, arrêt Hauck, C‑205/13, EU:C:2014:2233 , points 40 et 41).
48Par conséquent, l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 n’exclut pas que les caractéristiques essentielles d’un signe puissent relever d’un ou de plusieurs motifs de refus énoncés. Toutefois, dans un tel cas, le refus d’enregistrement est subordonné à la condition qu’au moins un de ces motifs soit pleinement applicable au signe en cause.
49En effet, l’objectif d’intérêt général qui sous‑tend l’application des trois motifs de refus d’enregistrement prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 fait obstacle au refus d’enregistrement lorsque aucun de ces trois motifs n’est pleinement applicable (arrêt Hauck, C‑205/13, EU:C:2014:2233 , point 42).
50Une interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 qui ne permettrait pas de refuser l’enregistrement d’une marque lorsque les analyses révèlent que plus d’un des trois motifs de refus est applicable, ou qui, au contraire, permettrait une application de cette disposition dans les cas où chacun des trois motifs de refus énoncés ne serait que partiellement vérifié, irait manifestement à l’encontre de l’objectif d’intérêt général qui sous‑tend l’application des trois motifs de refus d’enregistrement prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95, tel que rappelé aux points 43 à 45 du présent arrêt.
51Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question que l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 2008/95 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à l’enregistrement d’un signe constitué par la forme du produit en tant que marque lorsque cette forme comprend trois caractéristiques essentielles dont l’une résulte de la nature même du produit et les deux autres sont nécessaires à l’obtention d’un résultat technique, à la condition, toutefois, qu’au moins un des motifs de refus à l’enregistrement énoncés à cette disposition s’applique pleinement à la forme en cause.
52Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 3, paragraphe 1, sous e), ii), de la directive 2008/95, qui permet de refuser l’enregistrement de signes constitués exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, doit être interprété en ce sens qu’il vise uniquement la manière dont le produit en cause fonctionne ou s’applique également à la manière dont il est fabriqué.
53À cet égard, il y a lieu de relever que le libellé de ladite disposition vise expressément la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un «résultat technique», sans évoquer le procédé de fabrication de ce produit.
54En interprétant littéralement cette disposition, le motif de refus qui y est visé se limite à la manière dont le produit fonctionne, le résultat technique constituant l’aboutissement d’une fabrication donnée de la forme en cause.
55Cette interprétation se trouve confirmée par l’objectif poursuivi par l’article 3, paragraphe 1, sous e), ii), de la directive 2008/95 qui consiste, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 44 du présent arrêt, à éviter qu’un monopole ne soit conféré sur des solutions techniques susceptibles d’être recherchées par l’utilisateur dans les produits des concurrents. En effet, du point de vue du consommateur, les fonctionnalités du produit sont déterminantes et les modalités de fabrication de celui‑ci importent peu.
56Au demeurant, il ressort de la jurisprudence que les modalités de fabrication ne sont pas non plus déterminantes dans le cadre de l’appréciation des caractéristiques fonctionnelles essentielles de la forme d’un produit. En effet, l’enregistrement d’un signe constitué par la forme uniquement attribuable au résultat technique doit être refusé même si le résultat technique en cause peut être atteint par d’autres formes, et par conséquent, par d’autres procédés de fabrication (voir, en ce sens, arrêt Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , point 83).
57Il résulte de ce qui précède qu’il convient de répondre à la troisième question que l’article 3, paragraphe 1, sous e), ii), de la directive 2008/95, qui permet de refuser l’enregistrement de signes constitués exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, doit être interprété en ce sens qu’il vise la manière dont le produit en cause fonctionne et ne s’applique pas à la manière dont il est fabriqué.
58Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le demandeur à l’enregistrement d’une marque ayant acquis un caractère distinctif après l’usage qui en est fait au sens de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2008/95 doit apporter la preuve que les milieux intéressés perçoivent le produit ou le service désigné par cette seule marque, par opposition à toute autre marque pouvant également être présente, comme provenant d’une entreprise déterminée, ou s’il suffit qu’il démontre qu’une proportion significative des milieux intéressés reconnaît ladite marque et l’associe à ses produits.
59À cet égard, il convient de rappeler, d’emblée, que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (arrêt Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , point 30).
60En effet, à travers son caractère distinctif, une marque est apte à identifier le produit ou le service qu’elle vise comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises (voir, en ce sens, arrêts Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230 , point 46; Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , point 35, ainsi que Oberbank e.a., C‑217/13 et C‑218/13, EU:C:2014:2012 , point 38).
61Ce caractère distinctif doit être apprécié par rapport, d’une part, aux produits ou aux services visés par cette marque et, d’autre part, à la perception présumée des milieux intéressés, à savoir les consommateurs moyens de la catégorie de produits ou de services en cause, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés (voir, en ce sens, arrêts Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86 , point 34 et jurisprudence citée; Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432 , point 25, ainsi que Oberbank e.a., C‑217/13 et C‑218/13, EU:C:2014:2012 , point 39).
62Le caractère distinctif, qui constitue donc une des conditions générales exigées pour qu’un signe puisse être enregistré en tant que marque, peut être intrinsèque, conformément à l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95, ou avoir été acquis par l’usage qui en a été fait au sens de l’article 3, paragraphe 3, de cette directive.
63En ce qui concerne plus particulièrement l’acquisition du caractère distinctif conformément à l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2008/95, l’expression «usage de la marque en tant que marque» doit être comprise comme se référant seulement à un usage de la marque aux fins de l’identification par les milieux intéressés du produit ou du service comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêt Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432 , point 29).
64Certes, la Cour a admis qu’une telle identification, et donc l’acquisition d’un caractère distinctif, peut résulter aussi bien de l’usage, en tant que partie d’une marque enregistrée, d’un élément de celle‑ci que de l’usage d’une marque distincte en combinaison avec une marque enregistrée. Elle a toutefois précisé que, dans les deux cas, il importe que, en conséquence de cet usage, les milieux intéressés perçoivent effectivement le produit ou le service, désigné par la seule marque dont l’enregistrement est demandé, comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêt Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432 , point 30, ainsi que, dans le cadre du règlement n o 40/94, dont l’article 7, paragraphe 3, correspond, en substance, à l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2008/95, arrêt Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253 , point 27).
65Partant, indépendamment de la question de savoir si l’usage concerne un signe en tant que partie d’une marque enregistrée ou en combinaison avec celle‑ci, la condition essentielle est que, en conséquence de cet usage, le signe dont l’enregistrement est demandé en tant que marque puisse désigner, dans l’esprit des milieux intéressés, les produits sur lesquels il porte comme provenant d’une entreprise déterminée (voir, en ce sens, arrêt Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253 , point 28).
66Il y a lieu d’en déduire, ainsi qu’il ressort des points 48 à 52 des conclusions de M. l’avocat général, que si la marque dont l’enregistrement est demandé a pu faire l’objet d’un usage en tant que partie d’une marque enregistrée ou en combinaison avec une telle marque, il n’en demeure pas moins que, en vue de l’enregistrement de la marque elle‑même, le demandeur à l’enregistrement doit apporter la preuve que cette marque indique seule, par opposition à toute autre marque pouvant également être présente, l’origine des produits comme provenant d’une entreprise déterminée.
67Eu égard à ces considérations, il convient de répondre à la première question que, afin d’obtenir l’enregistrement d’une marque ayant acquis un caractère distinctif après l’usage qui en est fait au sens de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2008/95, que ce soit en tant que partie d’une autre marque enregistrée ou en combinaison avec celle‑ci, le demandeur à l’enregistrement doit apporter la preuve que les milieux intéressés perçoivent le produit ou le service désigné par cette seule marque, par opposition à toute autre marque pouvant également être présente, comme provenant d’une entreprise déterminée.
68La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle‑ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (première chambre) dit pour droit:
Signatures
(*1) Langue de procédure: l’anglais.
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